Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.383/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_383/2008/sst
Urteil vom 24. Juli 2008
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Favre, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Ferrari, Zünd,
Gerichtsschreiber Störi.
Parteien
A.X.________, Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Patricia Jucker,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Grobe Verletzung von Verkehrsregeln etc.,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, vom 3. April 2008.
Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte A.X.________ am 9. Januar 2007 wegen
grober Verletzung von Verkehrsregeln, mehrfacher Entwendung zum Gebrauch,
mehrfachen Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises sowie
Betäubungsmitteldelikten zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten
und einer Busse von 500 Franken, als Zusatzstrafe zu einer vom Obergericht des
Kantons Zürich am 5. April 2005 ausgefällten Strafe.
Gegen dieses Urteil erhoben sowohl A.X.________ als auch die Staatsanwaltschaft
Berufung. Mit Urteil vom 3. April 2008 stellte das Obergericht des Kantons
Zürich fest, die erstinstanzliche Verurteilung sei in Bezug auf die
Verurteilung wegen Betäubungsmitteldelikten in Rechtskraft erwachsen und
verurteilte A.X.________ wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln, mehrfacher
Entwendung zum Gebrauch sowie mehrfachen Fahrens trotz Führerausweisentzugs zu
9 Monaten Freiheitsstrafe unbedingt und einer Busse von 200 Franken, als
Zusatzstrafe zur von ihm am 5. April 2005 ausgefällten 15-monatigen
Zuchthausstrafe. Es hält folgenden Sachverhalt für erwiesen:
Am Nachmittag des 23. Oktober 2004 nahm der Beschwerdeführer, dessen
Führerausweis damals auf unbestimmte Zeit entzogen war, in der in unmittelbarer
Nähe des Bahnhofs Wiedikon an der H.________strasse 80 (Kreis 3) gelegenen
elterlichen Wohnung die Zündungsschlüssel zum roten Ford Escort SG Z.________
an sich, den C.________ dem Bruder des Beschwerdeführers, B.X.________,
verkaufen wollte. Mit diesem Auto holte er F.________ ab und fuhr mit diesem
nach Kloten, wo sie das Auto wuschen. Anschliessend brachte der
Beschwerdeführer ihn nach Hause und stellte den Wagen im Kreis 3 ab. Um ca.
19:55 Uhr bog der Beschwerdeführer mit dem erwähnten Ford Escort von der
Kalkbreitestrasse in die zum Bahnhof Wiedikon führende Baumgartnerstrasse ein,
kreuzte dort den mit den Polizeibeamten D.________ und E.________ besetzten
Streifenwagen der Stadtpolizei Zürich, fuhr unter Missachtung des Signals
"Allgemeines Fahrverbot" über ein Trottoir auf die Geleise der Tramlinien 9 und
14. In diesem Moment entschloss sich die Polizeipatrouille, den
Beschwerdeführer zu kontrollieren, schaltete Blaulicht und Zweiklanghorn ein
und wendete den Streifenwagen in Richtung des vom Beschwerdeführer gelenkten
Ford Escort. Dieser beschleunigte sein Fahrzeug und ergriff die Flucht, wobei
es ihm unter Begehung massivster Verkehrsregelverletzungen gelang, sich einer
Anhaltung zu entziehen.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A.X.________, dieses obergerichtliche
Urteil aufzuheben und ihn freizusprechen, oder eventuell die Sache zu neuem
Entscheid ans Obergericht zurückzuweisen. Subeventuell sei die Strafe auf 3
Monate Freiheitsstrafe und 200 Franken Busse zu reduzieren, wobei ihm der
bedingte Vollzug bei einer Probezeit von 5 Jahren zu gewähren sei. Ausserdem
ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer bestreitet, am 24. Oktober 2004 das Tatfahrzeug gelenkt zu
haben und rügt, das Obergericht habe die Beweise willkürlich sowie unter
Verletzung seines rechtlichen Gehörs und des Grundsatzes "in dubio pro reo" zu
seinen Lasten gewürdigt. Ausserdem seien die Aussagen des Zeugen F.________
nicht verwertbar, da er nie mit diesem konfrontiert worden sei und damit keine
Gelegenheit gehabt habe, diesen zu befragen.
1.1 Der obergerichtliche Schuldspruch beruht im Wesentlichen auf den Aussagen
der beiden Polizisten, die den Beschwerdeführer "zweifelsfrei" als Lenker des
Tatfahrzeugs identifiziert haben, den Aussagen des Zeugen F.________, der von
der nachmittäglichen Ausfahrt nach Kloten berichtete, des Zeugen G.________,
eines Kollegen der Gebrüder X.________, der berichtete, B.X.________ habe ihm
schon in der Nacht des 24. Oktober 2004 erzählt, sein Bruder A.________ sei mit
dem Auto in eine Polizeikontrolle geraten und geflüchtet, sowie den Aussagen
von B.X.________, der angab, sich von ca. 18:30 Uhr bis ca. 20:00/20:30 Uhr in
der elterlichen Wohnung aufgehalten zu haben, ohne auch nur anzudeuten, sein
Bruder habe sich zu dieser Zeit - und damit zur Tatzeit - ebenfalls dort
aufgehalten (angefochtener Entscheid S. 8 ff.).
1.2 Das Bundesgericht prüft den Sachverhalt nur auf Willkür (Art. 97 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 1 und Abs. 2 BGG). Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn
das Gericht in seinem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der
tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem
offenkundigen Fehler beruhen. Dabei genügt es nicht, wenn sich der angefochtene
Entscheid lediglich in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung
rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 127
I 38 E. 2a S. 41; 125 I 166 E. 2a; 124 IV 86 E. 2a S. 88, je mit Hinweisen).
1.3 Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht geeignet, die
obergerichtliche Beweiswürdigung willkürlich erscheinen zu lassen:
So macht er etwa geltend, die beiden Polizeibeamten hätten den Lenker des roten
Ford Escort gar nicht erkennen können, weil dieser den Streifenwagen nicht in
einer Distanz von einem, sondern von vier Metern gekreuzt habe und die Stelle
weniger gut beleuchtet gewesen sei, als vom Obergericht angenommen. Fakt ist
indessen, dass die beiden Beamten den Beschwerdeführer eindeutig identifiziert
und eine Verwechslung mit andern allenfalls in Betracht kommenden Personen -
etwa dem Bruder oder C.________ - kategorisch ausgeschlossen haben. Das
Obergericht, wie schon zuvor das Bezirksgericht, haben in nachvollziehbarer
Weise dargelegt, dass es keinen Grund gibt, die Glaubwürdigkeit der beiden
Beamten oder die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen in Zweifel zu ziehen, und dass
es keineswegs ausgeschlossen ist, auf eine kurze Distanz von wenigen Metern
auch bei diffusen Lichtverhältnissen den Lenker eines entgegenkommenden
Fahrzeugs zu erkennen.
Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, die Auffassung des Obergerichts sei
nicht nachvollziehbar, wonach die Beamten auf den Ford Escort aufmerksam
geworden seien, weil dieser Sankt Galler Kontrollschilder gehabt habe, seien
doch in Zürich ausserkantonale Fahrzeuge keineswegs ungewöhnlich. Da feststeht,
dass die Polizeibeamten auf den Beschwerdeführer aufmerksam wurden, ist es
unerheblich, was sie dazu veranlasst hatte, diesen kontrollieren zu wollen, ob
sie dies auf Grund einer konkreten Beobachtung oder ihrer Erfahrung taten.
Abgesehen davon haben sie ihr Handeln plausibel erklärt: D.________ konnte beim
kreuzenden Lenker eine Stressreaktion feststellen, für E.________ war
ausschlaggebend, dass der Wagen auf eine oft benutzte, mit einem Fahrverbot
belegte Abkürzung zuhielt.
Derartige Einwände und weitere, mit denen er zum Beispiel kleinere
Ungereimtheiten in den Aussagen der Beamten, die für das Obergericht für deren
Glaubhaftigkeit sprechen, als grobe, den Beweiswert der Aussagen
beeinträchtigende Widersprüche wertet, sind nicht geeignet, die
obergerichtliche Beweiswürdigung als willkürlich erscheinen zu lassen. Was der
Beschwerdeführer vorbringt, erschöpft sich in appellatorischer Kritik, die
überdies zumeist bereits vom Obergericht in sachgerechter Weise zurückgewiesen
wurde. Die Willkürrügen sind somit nicht gehörig begründet (Art. 106 Abs. 2
BGG), darauf ist nicht einzutreten. Dasselbe gilt auch für den Vorwurf, das
Obergericht habe den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt, wofür eine konkrete
Begründung gänzlich fehlt.
1.4 Angesichts der erdrückenden Beweislage konnte das Obergericht in
willkürfreier antizipierter Beweiswürdigung davon ausgehen, die Einvernahme der
vom Beschwerdeführer als Alibizeugen angebotenen verwandten bzw. verschwägerten
Personen könnte seine Überzeugung von der Schuld des Beschwerdeführers nicht
erschüttern, und die Abnahme dieser Beweismittel ohne Verfassungsverletzung
ablehnen. Es kann auf die zutreffenden obergerichtlichen Ausführungen dazu
verwiesen werden (angefochtener Entscheid S. 15). Die Rüge ist unbegründet.
1.5 Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers trifft es nicht zu, dass er
dem Belastungszeugen F.________ keine Fragen stellen konnte. Aus dem Protokoll
der staatsanwaltschaftlichen Befragung F.________s vom 3. Juni 2005 ergibt
sich, dass sowohl er als auch sein Verteidiger dazu vorgeladen waren, letzterer
jedoch allein daran teilnahm. Der Beschwerdeführer hätte somit die Möglichkeit
gehabt, mit seinem Verteidiger an der Einvernahme des Belastungszeugen
teilzunehmen. Dass er diese nicht wahrnahm und sich bloss vertreten liess, war
sein gutes Recht. Er kann indessen heute nicht mit Erfolg geltend machen, man
habe sein verfassungs- und konventionsrechtliches Recht verletzt, Fragen an den
Belastungszeugen zu stellen. Die Rüge ist unbegründet.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer kritisiert die Strafzumessung. Nach Art. 49 Abs. 2
StGB bzw. Art. 68 Ziff. 2 aStGB habe das Obergericht eine Zusatzstrafe zu
seinem Urteil vom 5. April 2005 ausfällen und dabei deren Höhe so festlegen
müssen, dass er nicht schwerer bestraft werde, als wenn alle Delikte gemeinsam
beurteilt worden wären. Das Obergericht habe ihn am 5. April 2005 zu 15 Monaten
bedingt verurteilt und gleichzeitig den Widerruf einer am 17. November 1999 vom
Bezirksgericht Zürich bedingt ausgesprochenen Strafe von 18 Monaten angeordnet.
Hätte das Obergericht bereits am 5. April 2005 von seinen heute zu
beurteilenden Delikten Kenntnis gehabt, hätte es die Strafe bloss auf 18 Monate
erhöht, um ihm den bedingten Vollzug gewähren zu können. Er habe bei den
Verkehrsdelikten keine fremden Rechtsgüter verletzt, sondern bloss während 3 1/
2 Minuten andere Verkehrsteilnehmer abstrakt gefährdet. Er befinde sich in
einer persönlich schwierigen Situation. Seine Ehefrau sei psychisch und
physisch angeschlagen, und sein Sohn I.________ habe grosse gesundheitliche
Probleme. Er sei sich seiner Verantwortung als Ehemann und Vater bewusst und
wolle diese nunmehr umfassend wahrnehmen. Das Obergericht sei am 5. April 2005
davon ausgegangen, dass er sich stabilisiert und die Gewährung des bedingten
Strafvollzugs im Sinne einer letzten Chance verdient habe. Diese Annahme habe
sich als zutreffend erwiesen, er sei seit dem 5. April 2005 nicht mehr
straffällig geworden. Es gehe daher nicht an, ihm den bedingten Vollzug der
Zusatzstrafe unter Hinweis auf die vor diesem Datum begangenen Delikte zu
verweigern. Der Vollzug der 18-monatigen Gefängnisstrafe sei ihm Lehre genug,
um sich in Zukunft zu bewähren. Er habe sich im Vollzug bewährt und wegen guter
Führung ins Arbeitsexternat Lägern wechseln dürfen. Wegen guter Führung stehe
die bedingte Entlassung per Ende Juni 2008 bevor. Wer ihn heute sehe, könne die
Diagnose von Dr. K.________, wonach er lebenslang an einer kaum behandelbaren
kombinierten Persönlichkeitsstörung mit dissozialen und emotional instabilen
Zügen leide, nicht nachvollziehen; dies gehe auch L.________ vom Amt für
Justizvollzug so. Die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs würde die weit
fortgeschrittenen Resozialisierungsbemühungen zunichte machen. Zudem sei
vorliegend das alte Recht das mildere, da das neue Recht in seinem Fall für die
Gewährung des bedingten Strafvollzugs eine besonders günstige Prognose
voraussetze. Das Obergericht habe daher zu Unrecht neues Recht angewandt.
Besonders günstige Umstände im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB lägen indessen
ohnehin vor, da der Vollzug der 1999 ausgesprochenen Gefängnisstrafe ein voller
Erfolg gewesen sei.
2.2 Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid nach dem Inkrafttreten des
neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches eine Zusatzstrafe von 9 Monaten
verhängt für Taten, die unter altem Recht verübt wurden. Somit ist das neue
Recht anzuwenden, sofern es für den Täter milder ist (Art. 2 Abs. 2 StGB).
In Bezug auf die Strafzumessung blieb das Recht unverändert, im neuen Art. 47
StGB wurde lediglich versucht, die Praxis zur alten Strafzumessungsregel von
Art. 63 StGB zu konkretisieren. Auch die altrechtliche Regel für die
Festsetzung von Zusatzstrafen für Taten, die vor einer andern strafrechtlichen
Verurteilung begangen wurden (Art. 68 Ziff. 2), wurde mit bloss kosmetischen
Änderungen ins neue Recht (Art. 49 Abs. 2) überführt. Das neue Recht ist in
dieser Beziehung nicht milder, weshalb die kantonalen Vorinstanzen
richtigerweise altes Recht hätten anwenden müssen. Die Anwendung des neuen,
gleichgebliebenen Rechts hat indessen für den Beschwerdeführer keine
nachteilige Konsequenzen und führt daher nicht zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids.
2.3 In die Strafzumessung greift die Strafrechtliche Abteilung auf Beschwerde
in Strafsachen hin nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen
über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden
Kriterien ausgegangen ist oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht
gelassen bzw. falsch gewichtet hat (zum bisherigen Recht: BGE 129 IV 6 E. 6.1;
127 IV 101 E. 2; 124 IV 286 E. 4a).
Der Beschwerdeführer bringt vor, das Obergericht hätte am 5. April 2005, wenn
die hier zu beurteilenden Vorwürfe bereits damals spruchreif gewesen wären, die
Strafe um bloss drei Monate auf 18 Monate erhöht, um die Gewährung des
bedingten Strafvollzugs zu ermöglichen. Dies ist eine reine Spekulation ohne
realen Hintergrund, die vom Obergericht im Übrigen bereits plausibel
zurückgewiesen wurde (angefochtener Entscheid S. 38). Er behauptet zu Recht
nicht, das Obergericht hätte den gesetzlichen Strafrahmen überschritten und
legt mit keinem Wort dar, inwiefern es bei der Strafzumessung nicht die
massgeblichen Kriterien oder diese nicht korrekt angewandt oder sein Ermessen
überschritten hat. Dies ist auch nicht ersichtlich, die ausgesprochene Strafe
erscheint insbesondere wegen der zahlreichen einschlägigen früheren
Verurteilungen keineswegs überhöht. Die Kritik an der obergerichtlichen
Strafzumessung ist unbegründet.
2.4 Damit steht fest, dass die ausgefällte Freiheitsstrafe von insgesamt 24
Monaten (15 Monate Grundstrafe plus 9 Monate Zusatzstrafe) bundesrechtskonform
ist. Diese Strafdauer von über 18 Monaten schloss nach altem Recht die
Gewährung des bedingten Strafvollzugs aus (Art. 41 StGB). Das neue Recht lässt
bei einer Strafe von zwei Jahren die Gewährung des bedingten Vollzugs gerade
noch zu (Art. 42 StGB) und ist damit das anzuwendende mildere Recht. Allerdings
setzt dies im Falle des Beschwerdeführers "besonders günstige Umstände" voraus,
da er innerhalb der letzten 5 Jahre vor der Tat ( 23. Oktober 2004) zu einer 6
Monate übersteigenden Freiheitsstrafe verurteilt wurde (Art. 42 Abs. 2 StGB;
vom Bezirkgericht Zürich am 17. November 1999). Der Rückfall im Sinne dieser
Bestimmung ist ein Indiz dafür, dass der Täter weitere Straftaten begehen
könnte. Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kommt daher nur in Betracht,
wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass
trotz des Rückfalls eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Anders als
beim nicht rückfälligen Täter nach Art. 42 Abs. 1 StGB ist die günstige bzw.
das Fehlen einer ungünstigen Prognose nicht zu vermuten. Eine solche kann
vielmehr bloss gestellt werden, wenn Umstände vorliegen, die ausschliessen,
dass der Rückfall die Prognose verschlechtert. Das trifft etwa zu, wenn die
neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang
steht, oder bei einer besonders positiven Veränderung in den Lebensumständen
des Täters (BGE 134 IV 1 E. 4.2.3 mit Hinweisen auf Botschaft und Literatur).
Vorliegend schliesst sich der Rückfall wegen Drogen- und Verkehrsdelikten
nahtlos an die gleich gelagerten früheren Verurteilungen an. Diese und auch die
gegen ihn verhängten Führerausweisentzüge konnten ihn nicht davon abhalten,
bereits während laufender Probezeit weitere Drogen- und Verkehrsdelikte zu
begehen. In der Zwischenzeit hat der Beschwerdeführer zwar einen Teil der 1999
ausgesprochenen Strafe verbüsst und sich im Strafvollzug nichts zu Schulden
kommen lassen. Dies lag indessen im Hinblick auf die offenbar erfolgte bedingte
Entlassung in seinem ureigensten Interesse. Er bringt zwar vor, er habe sich im
Strafvollzug gebessert und wolle sich nunmehr auch aus Rücksicht auf die
gesundheitlich angeschlagene Ehefrau und seinen Sohn vermehrt um seine Familie
kümmern, was ihn von weiteren Delikten abhalten werde. Derartigen Beteuerungen
ist indessen angesichts seines Vorlebens und insbesondere seines Rückfalls mit
Skepsis zu begegnen. Insgesamt sind jedenfalls besonders günstige Umstände im
Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB nicht erkennbar, weshalb der bedingte
Strafvollzug auch nach neuem Recht zu verweigern wäre.
3.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 66 Abs. 1
BGG). Er hat zwar ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung
gestellt, welches jedoch abzuweisen ist, da die Beschwerde aussichtslos war
(Art. 64 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verteidigung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Juli 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Favre Störi