Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.374/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_374/2008/sst
Urteil vom 27. November 2008
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger,Ferrari, Favre, Mathys,
Gerichtsschreiber Näf.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Mark A. Schwitter,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau,
Frey-Herosé-Strasse 12, Wielandhaus, 5001 Aarau,
Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut, Hallerstrasse 7, 3012 Bern,
Schweizerische Bundesanwaltschaft, Taubenstrasse 16, 3003 Bern,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Vergehen gegen das Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Aargau, Strafgericht, 2. Kammer,
vom 31. März 2008.
Sachverhalt:
A.
X.________, der seit 27 Jahren als selbständiger Heilpraktiker tätig ist, bezog
am 21. Oktober 2004 vierzig Packungen zu je zwei Kapseln "Libidfit" und am 8.
Dezember 2004 zwanzig Packungen zu je zwei Kapseln "Libidfit" über das Internet
bei ihm nicht näher bekannten Personen in den Niederlanden. Er gab die
insgesamt 120 Kapseln zum Selbstkostenpreis von total Fr. 1'200.-- an
A.________ ab, der ihn wegen Potenzproblemen aufgesucht hatte.
B.
B.a Mit Strafbescheid des Schweizerischen Heilmittelinstituts (Swissmedic) vom
14. Juni 2005 wurde X.________ wegen Vergehens gegen das Bundesgesetz über
Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) im Sinne
von Art. 86 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 und Art. 18 Abs. 1
lit. a HMG, begangen durch vorsätzliche Einfuhr eines zulassungspflichtigen,
aber nicht zugelassenen Arzneimittels am 21. Oktober und 8. Dezember 2004, zu
einer Busse von 4'000 Franken verurteilt.
X.________ beantragte die gerichtliche Beurteilung.
B.b Das Gerichtspräsidium Zofingen sprach X.________ am 14. Mai 2007 des
Vergehens gegen das Heilmittelgesetz im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. b in
Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 und Art. 18 Abs. 1 lit. a HMG schuldig, begangen
durch die Einfuhr von verwendungsfertigen Arzneimitteln ohne Bewilligung. Es
bestrafte X.________ mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 200.--,
bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, und mit einer Busse
von 1'000 Franken.
B.c Die von X.________ dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des
Kantons Aargau, Strafgericht, 2. Kammer, am 31. März 2008 ab.
C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, die Urteile des
Obergerichts des Kantons Aargau und des Gerichtspräsidiums Zofingen seien
aufzuheben; er sei von Schuld und Strafe freizusprechen beziehungsweise die
Sache sei zur neuen Entscheidung in diesem Sinne an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
D.
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Aargau sowie die
Schweizerische Bundesanwaltschaft haben auf Vernehmlassungen verzichtet. Die
Swissmedic äussert sich zu drei Rügen des Beschwerdeführers, ohne einen Antrag
zu stellen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer erhebt eine Vielzahl von Rügen der Verletzung von
Verfassungsrecht und von Gesetzesrecht. Er rügt eine Verletzung seiner
Verteidigungsrechte und seines Anspruchs auf rechtliches Gehör sowie
willkürliche Beweiswürdigung und eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro
reo". Er habe keine Gelegenheit erhalten, Einsicht in die vollständigen Akten
zu nehmen und den Belastungszeugen Ergänzungsfragen zu stellen. Die beiden
Mitarbeiter der Swissmedic, B.________ und C.________, welche
Untersuchungsberichte betreffend das Präparat "Libidfit" erstellt hätten, seien
entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht Sachverständige, sondern Zeugen.
Zu Unrecht sei der einzige Abnehmer der von ihm eingeführten und abgegebenen
"Libidfit"-Kapseln nicht als Entlastungszeuge einvernommen worden. Aus den
Aussagen des einzigen Abnehmers der Kapseln, A.________, hätte sich unter
anderem ergeben, ob dessen Gesundheit konkret gefährdet worden sei. Die
Analysen der Laboratorien der Swissmedic beträfen nicht die von ihm
eingeführten und abgegebenen "Libidfit"-Kapseln des Herstellers D.________,
sondern die "Libidfit"-Kapseln eines anderen Herstellers (E.________), mit
denen er unstreitig nichts zu tun habe. Die Analyseergebnisse der Laboratorien
der Swissmedic erbrächten daher keinen Beweis dafür, dass die von ihm
eingeführten und abgegebenen "Libidfit"-Kapseln, gleich den "Libidfit"-Kapseln
des anderen Herstellers, das Sildenafil-Analogon Acentildenafil enthielten. Es
sei davon auszugehen, dass die von ihm eingeführten und abgegebenen
"Libidfit"-Kapseln des Herstellers D.________ entsprechend den Angaben auf der
Verpackung beziehungsweise in der Packungsbeilage ein rein pflanzliches
Nahrungsergänzungsmittel seien, das Ginseng, Guarana und Zimt enthalte.
Jedenfalls sei ihm zuzubilligen, dass er dies - allenfalls
sachverhaltsirrtümlich - angenommen habe. Seine Verurteilung wegen eines
Vergehens im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. b HMG verstosse auch gegen den
Anklagegrundsatz, weil ihm in der Anklageschrift nicht vorgeworfen worden sei,
dass er durch sein Verhalten die Gesundheit von Menschen gefährdet habe, und
weil ihm in der Anklageschrift ferner nicht zur Last gelegt worden sei, dass
das von ihm eingeführte Präparat auch im Falle einer rein pflanzlichen
Zusammensetzung, die er sich vorgestellt habe, ein Arzneimittel im Sinne des
Heilmittelgesetzes sei. Im Weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, dass
verschiedene Merkmale des Vergehenstatbestands im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit.
b HMG und übrigens auch des Übertretungstatbestands im Sinne von Art. 87 Abs. 1
lit. f HMG objektiv respektive jedenfalls subjektiv nicht erfüllt seien. Die
von ihm eingeführten und abgegebenen "Libidfit"-Kapseln seien keine
Arzneimittel im Sinne des Gesetzes, sondern Nahrungsergänzungsmittel auf rein
pflanzlicher Basis. Sie bedürften daher keiner Zulassung durch das Institut.
Durch das inkriminierte Verhalten sei die Gesundheit von Menschen nicht konkret
gefährdet worden. Die Vorinstanz habe das Tatbestandsmerkmal der Gefährdung der
Gesundheit von Menschen im Sinne von Art. 86 Abs. 1 HMG verkannt. Soweit aber
dieses Tatbestandsmerkmal objektiv erfüllt sein sollte, fehle es jedenfalls am
subjektiven Tatbestand. Er habe aufgrund der Angaben auf der Verpackung
beziehungsweise in der Packungsbeilage davon ausgehen dürfen, dass die von ihm
eingeführten und abgegebenen "Libidfit"-Kapseln des Herstellers D.________ ein
harmloses Nahrungsergänzungsmittel auf natürlicher Basis seien, das
insbesondere Ginseng und jedenfalls kein Sildenafil-Analogon enthalten habe.
Es rechtfertigt sich im vorliegenden Fall, die Rügen der Verletzung von
Bestimmungen des Heilmittelgesetzes vorweg zu behandeln, da sich aus ihrer
Beurteilung ergibt, dass verschiedene Rügen der Verletzung von
Verteidigungsrechten etc. an der Sache vorbei gehen, weil sie Tatfragen
betreffen, die im vorliegenden Verfahren rechtlich nicht relevant sind.
2.
Sofern keine schwerere strafbare Handlung nach dem Strafgesetzbuch oder dem
Betäubungsmittelgesetz vorliegt, wird gemäss Art. 86 Abs. 1 HMG mit Gefängnis
oder mit Busse bis zu 200'000 Franken (seit 1. Januar 2007: mit Freiheitsstrafe
bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe) bestraft, wer die Gesundheit von
Menschen gefährdet, indem er oder sie vorsätzlich unter anderem (lit. b)
Arzneimittel ohne Zulassung, ohne Bewilligung oder entgegen anderen
Bestimmungen dieses Gesetzes herstellt, in Verkehr bringt, verschreibt,
einführt, ausführt oder damit im Ausland handelt. Gemäss Art. 87 Abs. 1 HMG
wird mit Haft oder mit Busse bis zu 50'000 Franken (seit 1. Januar 2007: mit
Busse bis zu 50'000 Franken) bestraft, wer vorsätzlich unter anderem (lit. f)
die Tatbestände nach Artikel 86 Absatz 1 erfüllt, ohne dass dadurch die
Gesundheit von Menschen gefährdet wird.
2.1
2.1.1 Arzneimittel im Sinne des Heilmittelgesetzes sind nach der
Legaldefinition Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs, die zur
medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus
bestimmt sind oder angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung
oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen; zu den
Arzneimitteln gehören auch Blut und Blutprodukte (Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG).
Arzneimittel im Sinne des Heilmittelgesetzes sind auch die sog.
Phytoarzneimittel, d.h. Arzneimittel, die als Wirkstoffe ausschliesslich einen
oder mehrere pflanzliche Stoffe oder pflanzliche Zubereitungen enthalten und
nicht speziellen Therapierichtungen wie der Homöopathie oder anthroposophischen
Medizin zuzuordnen sind. Solche Arzneimittel können gemäss der gestützt auf
Art. 11 Abs. 3 und Art. 14 Abs. 1 lit. b HMG erlassenen Verordnung des
Schweizerischen Heilmittelinstituts über die vereinfachte Zulassung von
Komplementär- und Phytoarzneimitteln vom 22. Juni 2006 (KPAV; SR 812.212.24)
unter den darin genannten Voraussetzungen vereinfacht oder gestützt auf ein
Meldeverfahren zugelassen werden (siehe Art. 4 Abs. 1 lit. b, Art. 5 KPAV).
Nahrungsmittel sind nach Art. 3 Abs. 2 des Lebensmittelgesetzes (LMG; SR 817.0)
Erzeugnisse, die dem Aufbau oder dem Unterhalt des menschlichen Körpers dienen
und nicht als Heilmittel angepriesen werden. Nahrungsergänzungsmittel sind
gemäss Art. 22 der Verordnung des EDI über Speziallebensmittel (SR 817.022.104)
Erzeugnisse, die Vitamine, Mineralstoffe oder andere Substanzen (mit
ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung) in konzentrierter Form
enthalten und zur Ergänzung der Nahrung mit diesen Stoffen dienen. Die vom
Beschwerdeführer eingeführten "Libidfit"-Kapseln wurden unstreitig unter
anderem zur Behandlung von Erektionsstörungen beziehungsweise Potenzproblemen
angepriesen. Zu diesem Zweck führte der Beschwerdeführer in seiner beruflichen
Funktion als Heilpraktiker 120 Kapseln in die Schweiz ein, um sie zum
Selbstkostenpreis von insgesamt Fr. 1'200.-- (d.h. Fr. 10.-- pro Kapsel) an
A.________ abzugeben, der bei ihm über Potenzprobleme geklagt hatte. Die
fraglichen Kapseln sind in Anbetracht dieser Anpreisung gemäss der zutreffenden
Auffassung der Vorinstanz unabhängig von ihren tatsächlichen Inhaltsstoffen als
Arzneimittel im Sinne des Heilmittelgesetzes zu qualifizieren, auch wenn sie
entsprechend der Behauptung des Beschwerdeführers kein Sildenafil-Analogon,
sondern gemäss den Angaben auf der Packungsbeilage unter anderem Ginseng und
Guarana enthielten.
2.1.2 Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, dass die von ihm
eingeführten und abgegebenen "Libidfit"-Kapseln gleich den von der Swissmedic
analysierten Kapseln als "Nahrungsergänzungsmittel" ("food supplement")
bezeichnet worden seien. Dies ergebe sich für die von der Swissmedic
analysierten Kapseln des Herstellers E.________ aus der Verpackung, die in den
Akten des Verwaltungsstrafverfahrens fotografisch abgebildet sei, und für die
von ihm eingeführten und abgegebenen Kapseln des Herstellers D.________ aus
einer "alert notification" der "european commission (health&consumer protection
directorate-general)" vom 4. beziehungsweise 17. Januar 2005 (Akten des
Verwaltungsstrafverfahrens p.3 ff.).
Der Einwand geht an der Sache vorbei. Rechtlich massgebend ist allein, ob ein
Produkt in Anbetracht seiner Bestimmung oder Anpreisung ein Arzneimittel im
Sinne des Gesetzes ist. Unerheblich ist, wie der Hersteller und/oder der
Vertreiber das Produkt etikettieren. Ohne Bedeutung ist auch, dass das Produkt
in der dringenden Warnung der Europäischen Kommission als "food supplement"
bezeichnet wurde. Damit wurde nicht zum Ausdruck gebracht, dass es sich dabei
nicht um ein Arzneimittel etwa im Sinne des europäischen Rechts handle. Dies
ergibt sich schon daraus, dass die Kommission vor dem "food supplement"
"Libidfit" des Herstellers D.________, welches der Beschwerdeführer einführte,
gerade deshalb dringend warnte, weil es gemäss den Feststellungen in der
Notifikation der Kommission Acetildenafil enthielt, der ein Analogon des im
Präparat "Viagra" enthaltenen Wirkstoffs Sildenafil ist. Die Notifikation hält
ausdrücklich fest, dass "such analogues are often found in products marketed as
aphrodisiacs" und dass nach dem massgebenden europäischen Recht "aphrodisiacs
fall under the definition of medicine" (Akten des Verwaltungsstrafverfahrens p.
5, 7).
2.1.3 Aus dem Umstand, dass die "Libidfit"-Kapseln des niederländischen
Herstellers D.________ auf der Verpackung als "food supplement" etikettiert
wurden, konnte der Beschwerdeführer auch subjektiv nicht den irrtümlichen
Schluss ziehen, es handle sich dabei nicht um ein Arzneimittel im weiten Sinne
des schweizerischen Rechts. Der Beschwerdeführer ging gemäss seinen eigenen
Angaben davon aus, dass die "Libidfit"-Kapseln einerseits der Stärkung des
Immunsystems und andererseits der Behandlung von Erektionsstörungen
(Potenzproblemen) dienten. Gerade zum letztgenannten Zweck führte er sie ein
und gab er sie zum Selbstkostenpreis von Fr. 10.-- pro Kapsel seinem Patienten
A.________ ab. Der Beschwerdeführer, der seit 27 Jahren als selbständiger
Heilpraktiker tätig ist, war sich nach den willkürfreien Feststellungen der
Vorinstanz bewusst, dass ein solches Produkt angesichts seines angepriesenen
Verwendungszwecks ein Arzneimittel ist, auch wenn es lediglich pflanzliche
Stoffe, etwa Ginseng, und jedenfalls kein Sildenafil-Analogon oder etwas
ähnliches enthielt, wie er gemäss seinen Behauptungen aufgrund der Angaben in
der Packungsbeilage annahm.
2.1.4 Die vom Beschwerdeführer eingeführten und an einen Dritten zur Behandlung
von Erektionsstörungen abgegebenen "Libidfit"-Kapseln des Herstellers
D.________ sind somit Arzneimittel im Sinne des Heilmittelgesetzes, was der
Beschwerdeführer gemäss den willkürfreien Feststellungen der Vorinstanz wusste.
Demnach ist das Tatbestandsmerkmal des "Arzneimittels" im Sinne von Art. 86
Abs. 1 lit. b HMG erfüllt und insoweit der Vorsatz des Beschwerdeführers
gegeben.
2.2
2.2.1 Verwendungsfertige Arzneimittel dürfen nur in Verkehr gebracht werden,
wenn sie vom Schweizerischen Heilmittelinstitut zugelassen sind (Art. 9 Abs. 1
HMG). Der Beschwerdeführer führte 120 Kapseln in die Schweiz ein und gab sie
A.________ zur Behandlung von dessen Erektionsstörungen ab. Die Kapseln waren
offensichtlich verwendungsfertig, was der Beschwerdeführer wusste. Dem
Beschwerdeführer war bekannt, dass Präparate, die Arzneimittel im weiten Sinne
des Heilmittelgesetzes sind, einer Zulassung bedürfen. Eine Zulassung des
Instituts lag nicht vor. Die Voraussetzungen, unter welchen gemäss Art. 9 Abs.
2 HMG Arzneimittel keine Zulassung brauchen, waren offensichtlich nicht
erfüllt. Demnach hat der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. b
HMG vorsätzlich Arzneimittel ohne Zulassung eingeführt und in Verkehr gebracht.
2.2.2 Eine Bewilligung des Instituts benötigt, wer gewerbsmässig
verwendungsfertige Arzneimittel für den Vertrieb oder die Abgabe einführt (Art.
18 Abs. 1 lit. a HMG). Der Beschwerdeführer führte am 21. Oktober 2004 und am
8. Dezember 2004 insgesamt 120 "Libidfit"-Kapseln ein. Er gab alle 120 Kapseln
zum Selbstkostenpreis von insgesamt Fr. 1'200.-- an seinen Patienten A.________
ab. In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass in den Zeitpunkten der
beiden Einfuhren der Abnehmer bereits feststand. Unter diesen Umständen kann
zweifelhaft sein, ob der Beschwerdeführer die Arzneimittel im Sinne von Art. 18
Abs. 1 HMG "gewerbsmässig" für die Abgabe einführte und somit eine Bewilligung
benötigte und demnach im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. b HMG vorsätzlich
Arzneimittel ohne Bewilligung eingeführt hat. Zwar handelte der
Beschwerdeführer im Rahmen seines Berufes als Heilpraktiker, doch führte er
lediglich zweimal insgesamt 120 Kapseln bloss deshalb ein, um sie zum
Selbstkostenpreis ausschliesslich seinem Patienten A.________ abzugeben. Sowohl
die kantonalen Gerichtsinstanzen als auch die Swissmedic haben im vorliegenden
Fall - neben Art. 9 Abs. 1 (siehe dazu E. 2.2.1 hievor) - auch Art. 18 Abs. 1
HMG angewendet, ohne zu prüfen, ob der Beschwerdeführer im Sinne dieser
Bestimmung gewerbsmässig gehandelt hat. Möglicherweise haben die bis anhin mit
dem Fall befassten Instanzen übersehen, dass die Bewilligungspflicht im Sinne
von Art. 18 Abs. 1 HMG Gewerbsmässigkeit voraussetzt. Dafür könnte sprechen,
dass sie den Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 86 Abs. 1 HMG und nicht
(auch) in Anwendung von Art. 86 Abs. 2 HMG (betreffend gewerbsmässiges Handeln)
verurteilt haben. Wie es sich damit verhält, muss vorliegend jedoch nicht
abschliessend entschieden werden. Zum einen macht der Beschwerdeführer selber
nicht geltend, Art. 18 Abs. 1 HMG sei mangels Gewerbsmässigkeit nicht
anwendbar. Zum andern und vor allem ist die Frage letztlich von geringer
Bedeutung, weil der Beschwerdeführer jedenfalls im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit
. b HMG (in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 HMG) vorsätzlich ein Arzneimittel ohne
Zulassung in Verkehr gebracht hat.
2.2.3 Ob auch rein pflanzlich zusammengesetzte Präparate zulassungspflichtige
Arzneimittel im Sinne des Heilmittelgesetzes sind, ist eine Rechtsfrage und
musste daher in der Anklageschrift entgegen der Meinung des Beschwerdeführers
nicht dargelegt werden. Entscheidend ist insoweit, dass dem Beschwerdeführer in
der Anklageschrift vorgeworfen wird, er habe vorsätzlich zulassungspflichtige
Arzneimittel ohne Zulassung eingeführt und an einen Dritten abgegeben.
2.3
2.3.1 Auch wenn entsprechend der Darstellung des Beschwerdeführers davon
ausgegangen würde, dass die von ihm eingeführten und an A.________ abgegebenen
120 "Libidfit"-Kapseln des Herstellers D.________ im Unterschied zu den von den
Laboratorien der Swissmedic analysierten "Libidfit"-Kapseln des Herstellers
E.________ tatsächlich oder zumindest nach seinen - allenfalls
sachverhaltsirrtümlichen - subjektiven Vorstellungen nicht das
Sildenafil-Analogon Acetildenafil, sondern lediglich pflanzliche Inhaltsstoffe,
namentlich Ginseng und Guarana, enthielten, hätte er somit im Sinne von Art. 86
Abs. 1 lit. b HMG vorsätzlich Arzneimittel ohne Zulassung in Verkehr gebracht
und damit, falls er dadurch nicht im Sinne des Vergehenstatbestands von Art. 86
Abs. 1 HMG die Gesundheit von Menschen gefährdet hat, vorsätzlich den
Übertretungstatbestand im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG erfüllt. Insoweit
gehen mithin die zahlreichen Rügen der Verletzung von Verteidigungsrechten und
der willkürlichen Beweiswürdigung, welche die inhaltliche Zusammensetzung der
von ihm eingeführten und abgegebenen "Libidfit"-Kapseln des Herstelles
D.________ respektive die diesbezüglichen Vorstellungen des Beschwerdeführers
betreffen, an der Sache vorbei.
2.3.2 Die inhaltliche Zusammensetzung der fraglichen Kapseln und die
diesbezüglichen Vorstellungen des Beschwerdeführers können allerdings unter
Umständen für die Fragen von Bedeutung sein, ob der Beschwerdeführer durch das
inkriminierte Verhalten im Sinne des Vergehenstatbestands von Art. 86 Abs. 1
HMG die Gesundheit von Menschen gefährdet und insoweit mit (Eventual)Vorsatz
gehandelt hat. Die Vorinstanz hat diese Fragen bejaht und daher den
Beschwerdeführer wegen des Vergehenstatbestands im Sinne von Art. 86 Abs. 1
lit. b HMG verurteilt. Dadurch hat sie aus nachstehenden Gründen Bundesrecht
verletzt.
3.
3.1 Die in Art. 86 HMG aufgeführten Vergehenstatbestände sind gemäss den
Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates zum Heilmittelgesetz als
Gefährdungsdelikte zu qualifizieren, und zwar als konkrete Gefährdungsdelikte.
Im Gegensatz zum Verletzungsdelikt, bei welchem die Schädigung eines
Rechtsgutes vorliegen muss, genügt beim konkreten Gefährdungsdelikt, dass das
geschützte Rechtsgut gefährdet, d.h. die Wahrscheinlichkeit einer Verletzung
geschaffen oder erhöht wird. Gemäss den weiteren Ausführungen in der Botschaft
bildet also die Gefährdung zusammen mit den einzelnen Tatbestandsvarianten von
Art. 86 Abs. 1 lit. a - g HMG den objektiven Tatbestand dieser Bestimmung.
Falls eine der in Absatz 1 genannten Tatbestandsvarianten erfüllt ist, ohne
dass die Gesundheit von Menschen gefährdet wird, kommt Art. 87 Abs. 1 lit. f
HMG zur Anwendung (Botschaft des Bundesrates zum Heilmittelgesetz, BBl 1999
3453 ff., 3562). Der objektive Tatbestand von Art. 86 Abs. 1 HMG ist mithin nur
erfüllt, wenn durch ein Verhalten im Sinne von Abs. 1 lit. a - g die Gesundheit
von Menschen konkret gefährdet wird. Zwischen dem Verhalten und der Gefährdung
der Gesundheit muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Die vorausgesetzte
konkrete Gefährdung der Gesundheit von Menschen ist ein Teil des objektiven
Tatbestands und hat eine selbständige Bedeutung. Die Gefährdung ergibt sich
nicht gleichsam automatisch aus der Vornahme einer der in Art. 86 Abs. 1 lit. a
- g HMG genannten Handlungen, was auch aus Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG e
contrario hervorgeht. Wird durch die Vornahme einer der in Art. 86 Abs. 1 HMG
genannten Handlungen nicht die Gesundheit von Menschen gefährdet, dann ist
lediglich der objektive Tatbestand einer Übertretung im Sinne von Art. 87 Abs.
1 lit. f HMG erfüllt (Benedikt F. Suter, Basler Kommentar, Heilmittelgesetz,
2006, Art. 86 HMG N. 4, 8).
Das Bundesgericht hat daher im auszugsweise zur Publikation bestimmten BGE
6B_115/2008 vom 4. September 2008 betreffend Handel mit "Viagra"-Tabletten
erkannt, dass den Vergehenstatbestand von Art. 86 Abs. 1 HMG nicht schon
erfüllt, wer unter Missachtung von Bestimmungen Arzneimittel abgibt, die
geeignet sind, Menschen allgemein oder Angehörige von bestimmten Risikogruppen
in ihrer Gesundheit zu gefährden. Erforderlich ist nach dem zitierten Entscheid
vielmehr, dass durch die vorschriftswidrige Abgabe von Arzneimitteln
tatsächlich Menschen in ihrer Gesundheit gefährdet werden. Dass sich unter den
zahlreichen vom Beschuldigten in jenem Verfahren wahllos belieferten Abnehmern
wahrscheinlich auch Personen befanden, für welche die Einnahme von
"Viagra"-Tabletten riskant war, weil sie etwa aufgrund bestehender Krankheiten
oder der Einnahme weiterer Arzneimittel einer Risikogruppe angehörten, reicht
zur Erfüllung des Vergehenstatbestands nicht aus. Der Vergehenstatbestand im
Sinne von Art. 86 HMG ist objektiv nur erfüllt, soweit durch die Tathandlung
tatsächlich Menschen in ihrer Gesundheit konkret gefährdet wurden, der
Beschuldigte mithin das Produkt an Menschen lieferte, für welche dessen
Einnahme aus diesem oder jenem Grunde riskant war (BGE 6B_115/2008 vom 4.
September 2008 E. 2.4).
3.2
3.2.1 Zur Frage der Gesundheitsgefährdung weist die Vorinstanz in tatsächlicher
Hinsicht darauf hin, dass das Präparat "Libidfit" den Wirkstoff Acetildenafil
enthält. Der im erstinstanzlichen Verfahren eingeholte Fachbericht der
Swissmedic (Dr. pharm. B.________) vom 5. März 2007, der im angefochtenen
Urteil (E. 4.1.3.2) auszugsweise wiedergegeben wird, hält fest, dass der im
Präparat "Libidfit" des Herstellers E.________ gemäss den
Untersuchungsberichten der Swissmedic vom 6. September 2004 enthaltene
Wirkstoff Acetildenafil chemisch sehr ähnlich sei wie die Wirkstoffe in den
zugelassenen Arzneimitteln "Viagra" (Wirkstoff: Sildenafil), "Cialis"
(Wirkstoff: Tadalafil) und "Levitra" (Wirkstoff: Vardenafil). Daher kann gemäss
dem Fachbericht davon ausgegangen werden, dass die Wirkungen und Nebenwirkungen
von "Libidfit" ähnlich sind wie die Wirkungen und Nebenwirkungen der genannten
zugelassenen Arzneimittel, welche in der Abgabekategorie B eingeteilt sind und
damit nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen. Ergänzend weist
der von der Vorinstanz zitierte Fachbericht darauf hin, dass Acetildenafil
weltweit in keinem zugelassenen Arzneimittel eingesetzt werde. Demnach müsse
davon ausgegangen werden, dass das Nutzen/Risiko-Verhältnis ungünstig sei. Es
müsse also mit einem noch grösseren Risikopotential als bei den zugelassenen
Arzneimitteln gerechnet werden (zum Ganzen angefochtenes Urteil E. 4.1.3.2).
In rechtlicher Hinsicht führt die Vorinstanz aus, das Tatbestandsmerkmal der
Gesundheitsgefährdung im Sinne von Art. 86 Abs. 1 HMG setze entgegen der
Ansicht des Beschwerdeführers nicht voraus, dass die Gesundheit von Menschen
tatsächlich gefährdet gewesen sei. Es müsse bloss die Wahrscheinlichkeit der
Verletzung geschaffen oder erhöht worden sein. Selbst wenn also die Gesundheit
des vom Beschwerdeführer einzig belieferten A.________ nicht tatsächlich
beeinträchtigt worden sei, schliesse dies nicht aus, dass das
Tatbestandsmerkmal der Gefährdung von Menschen erfüllt sei (angefochtenes
Urteil E. 4.1.3.3).
Die Vorinstanz scheint damit der Auffassung zu sein, dass der
Vergehenstatbestand im Sinne von Art. 86 Abs. 1 HMG erfüllt ist, wenn das
Präparat, auf welches sich die Tathandlung bezieht, die Gesundheit von Menschen
gefährden kann beziehungsweise unter bestimmten Voraussetzungen, bei Bestehen
von Risikofaktoren, die Gesundheit von Menschen gefährdet.
3.2.2 Eine im Ergebnis ähnliche Auffassung vertritt offenbar die Swissmedic in
der Begründung ihres Strafbescheids vom 14. Juni 2005. Danach ist das Präparat
"Libidfit" als gefährlich für die Gesundheit von Menschen zu qualifizieren,
weil es einen Wirkstoff enthält, welcher dem Wirkstoff Sildenafil ähnelt, der
im Arzneimittel "Viagra" enthalten ist, das der Abgabekategorie B zugeteilt und
daher verschreibungspflichtig ist. Als verschreibungspflichtig werde ein
Arzneimittel gemäss Art. 24 lit. c VAM (Arzneimittelverordung; SR 812.212.21)
klassiert, wenn es bei bestimmungsgemässem Gebrauch ohne ärztliche Diagnose
oder Überwachung die Gesundheit direkt oder indirekt gefährden kann. Das
Präparat "Libidfit" müsste aufgrund seiner Zusammensetzung in die
Abgabekategorie B und somit als verschreibungspflichtiges Arzneimittel
eingeteilt werden. Zusammenfassend hält die Swissmedic in ihrem Strafbescheid
fest, dass das Präparat "Libidfit" die Gesundheit von Menschen im Sinne von
Art. 86 HMG konkret gefährdet.
3.3
3.3.1 Die Auffassung der Swissmedic, die im Ergebnis offenbar auch von der
Vorinstanz vertreten wird, stellt für die Anwendung von Art. 86 HMG
entscheidend darauf ab, ob das Präparat, auf welches sich die Tathandlung
bezieht, unter bestimmten Voraussetzungen (bei Bestehen von Risikofaktoren
etc.) für die Gesundheit von Menschen gefährlich und daher
verschreibungspflichtig ist beziehungsweise im Falle seiner Zulassung
verschreibungspflichtig wäre.
Für diese Auffassung spricht, dass sie einfach ist, da sie - unter Umständen
schwierige und nicht selten unmögliche - Abklärungen darüber erspart, ob durch
die inkriminierte Handlung tatsächlich die Gesundheit von Menschen konkret
gefährdet worden ist. Für die dargestellte Auffassung spricht zudem, dass Art.
86 HMG als Tathandlung beispielsweise auch die Einfuhr erwähnt, obschon nicht
ersichtlich ist, inwiefern bereits durch die Einfuhr eines Arzneimittels ohne
Zulassung die Gesundheit von Menschen tatsächlich konkret gefährdet wird.
Gegen die dargestellte Auffassung spricht jedoch, dass Art. 86 Abs. 1 HMG eine
Gefährdung der Gesundheit von Menschen voraussetzt, wobei zwischen dieser
Gefährdung und der Tathandlung ein Kausalzusammenhang bestehen muss. Gerade
darin, dass der Täter durch sein Verhalten die Gesundheit von Menschen konkret
gefährdet, liegt das Unrecht des Vergehenstatbestands und der wesentliche
Unterschied zum Übertretungstatbestand im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG.
Dieser Unterschied würde weitgehend verwischt, wenn zur Erfüllung des
Vergehenstatbestands im Sinne von Art. 86 HMG genügte, dass das Präparat, auf
welches sich die Tathandlung bezieht, unter gewissen Voraussetzungen (bei
Bestehen von Risikofaktoren etc.) für die Gesundheit von Menschen gefährlich
ist. Zahlreiche, auch nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel sind unter
gewissen Voraussetzungen gesundheitsgefährdend, wie ein Blick in die
Packungsbeilagen gängiger Arzneimittel deutlich macht.
3.3.2 Daher ist daran festzuhalten, dass den Vergehenstatbestand im Sinne von
Art. 86 HMG nur erfüllt, wer durch sein Verhalten tatsächlich die Gesundheit
von Menschen konkret gefährdet. Lässt sich eine solche Gefährdung nicht
feststellen, kommt lediglich ein Schuldspruch wegen Übertretung im Sinne von
Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG in Betracht.
Es ist einzuräumen, dass diese Auslegung den Anwendungsbereich des
Vergehenstatbestands im Sinne von Art. 86 HMG erheblich einschränkt. Sie drängt
sich jedoch in Anbetracht des Gesetzeswortlauts ("... wer die Gesundheit von
Menschen gefährdet, indem er...") auf, auch wenn sie möglicherweise nicht dem
Willen des Gesetzgebers entspricht.
3.4 Die Vorinstanz stellt nicht fest, dass und inwiefern der Beschwerdeführer
tatsächlich die Gesundheit von Menschen, im Besonderen des einzigen Abnehmers
A.________, konkret gefährdet hat. Beim gegenwärtigen Stand der Dinge fällt
daher ein Schuldspruch wegen eines Vergehens im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. b
HMG mangels Feststellung einer rechtlich relevanten Gefährdung der Gesundheit
von Menschen ausser Betracht und hat sich der Beschwerdeführer lediglich, aber
immerhin der vorsätzlichen Übertretung im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG
schuldig gemacht, indem er vorsätzlich ein Arzneimittel ohne Zulassung
einführte und an einen Dritten abgab (siehe E. 2 hievor).
4.
4.1 Der Vorinstanz ist es von Bundesrechts wegen unbenommen, im neuen Verfahren
unter Wahrung der Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers zu prüfen, ob
dieser durch sein Verhalten tatsächlich die Gesundheit von Menschen, im
Besonderen des einzigen Abnehmers A.________, gefährdet und gegebenenfalls in
Bezug auf diese Gefährdung mit Vorsatz oder mit Fahrlässigkeit gehandelt hat.
Im Hinblick auf allfällige diesbezügliche Abklärungen durch die Vorinstanz ist
in Anbetracht der vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen bereits an dieser Stelle
Folgendes festzuhalten.
4.2 Die Vorinstanz begründet die Gefährlichkeit des Präparats "Libidfit" in
tatsächlicher Hinsicht damit, dass dieses das Sildenafil-Anologon Acetildenafil
enthält (angefochtenes Urteil E. 4.1.3.2). Allerdings betreffen die Analysen
der Laboratorien der Swissmedic gemäss den Untersuchungsberichten vom 6.
September 2004 nicht die vom Beschwerdeführer eingeführten und abgegebenen
"Libidfit"-Kapseln des Herstellers D.________, sondern "Libidfit"-Kapseln eines
anderen Herstellers (E.________), mit welchen der Beschwerdeführer nichts zu
tun hatte. Die Feststellung der Vorinstanz, dass auch die vom Beschwerdeführer
eingeführten und abgegebenen Kapseln den Wirkstoff Acetildenafil enthielten,
ist indessen entgegen einem in der Beschwerde erhobenen Einwand nicht
willkürlich, da sie sich auf die "alert notification" der Europäischen
Kommission vom 4. beziehungsweise 17. Januar 2005 stützen lässt, welche
"Libidfit"-Kapseln des Herstellers D.________ betraf. Allerdings ergibt sich
aus dieser Notifikation nicht, wie viel Milligramm Acetildenafil eine
"Libidfit"-Kapsel des Herstellers D.________ enthielt, was für das
Gefährdungspotential von Bedeutung sein dürfte. Die Annahme, dass der Gehalt
etwa gleich hoch sei wie bei den "Libidfit"-Kapseln des Herstellers E.________
(d.h. ca. 64,4 mg/Kapsel beziehungsweise ca. 54,1 - 61,8 mg /Kapsel), wäre eine
blosse Vermutung, die als Urteilsgrundlage nicht genügte.
4.3 Der Fachbericht der Swissmedic (Dr. pharm. B.________) vom 5. März 2007
betreffend das Gefährdungspotential der "Libidfit"-Kapseln beziehungsweise des
darin enthaltenen Wirkstoffs Acetildenafil sowie die Untersuchungsberichte der
Swissmedic (Laborgruppenleiter C.________) vom 6. September 2004 betreffend die
Analysen der "Libidfit"-Kapseln des Herstellers E.________ sind entgegen dem
Einwand des Beschwerdeführers keine Berichte im Sinne von § 104 StPO/AG, und
B.________ und C.________ können daher entgegen der Meinung des
Beschwerdeführers nicht als Zeugen einvernommen werden. Gemäss § 104 StPO/AG
("Ersatz für Zeugeneinvernahmen. a) Schriftlicher Bericht") kann, wo es die
Umstände rechtfertigen, insbesondere von Beamten, Anwälten und Ärzten, die über
ihre eigenen Wahrnehmungen in ihrer amtlichen oder beruflichen Stellung
Auskunft zu geben haben, ein schriftlicher Bericht einverlangt werden.
Personen, von denen ein schriftlicher Bericht eingeholt worden ist oder die in
der Sache einen Rapport erstattet haben, sind als Zeugen nur einzuvernehmen,
wenn ihrer Aussage für die Feststellung einer bestrittenen erheblichen Tatsache
wesentliche Bedeutung zukommt. Die Feststellungen in den Untersuchungsberichten
der Swissmedic (C.________) vom 6. September 2004, dass die untersuchten
Kapseln des Herstellers E.________ 64,4 mg beziehungsweise 54,1 - 61,8 mg
Sildenafil-Analogon enthielten, sowie die Schlussfolgerung im Fachbericht der
Swissmedic (B.________) vom 5. März 2007, es sei davon auszugehen, dass das
Präparat "Libidfit" angesichts des darin enthaltenen Sildenafil-Analogons
Acetildenafil ähnliche Wirkungen und Nebenwirkungen wie das Arzneimittel
"Viagra" habe, beruhen nicht auf eigenen Wahrnehmungen im Sinne von § 104 StPO/
AG, sondern sind im Sinne von § 108 StPO/AG Feststellungen und tatsächliche
Würdigungen von Sachverhalten, die besondere Fachkenntnisse erfordern. Die
Verfasser der fraglichen Berichte sind daher nach der zutreffenden Auffassung
der Vorinstanz als Sachverständige im strafprozessrechtlichen Sinne anzusehen.
4.4 Der weitere Einwand des Beschwerdeführers, dass auch die
Verfahrensvorschriften für die Einholung eines Gutachtens eines
Sachverständigen gemäss §§ 108 ff. StPO/AG nicht beachtet worden seien, geht an
der Sache vorbei, da die fraglichen Berichte nicht im Auftrag des
Gerichtspräsidiums Zofingen erstellt worden sind. Das Gerichtspräsidium
Zofingen ordnete mit Verfügung vom 8. Februar 2007 an, dass "von der
Swissmedic... der Bericht über die Analyse des Präparats Libidfit und die
Ähnlichkeit des gefundenen Wirkstoffs mit dem Sildenafil-Analogon RIVM 7235
eingeholt (wird)". Der Gerichtspräsident ging somit offenkundig davon aus, dass
ein solcher Bericht der Swissmedic bereits vorliege. Dies traf in Bezug auf die
Analyse des Präparats "Libidfit" tatsächlich zu. Die diesbezüglichen
Untersuchungsberichte der Swissmedic vom 6. September 2004 befassten sich aber
nicht auch mit dem Thema, ob der in den "Libidfit"-Kapseln gefundene Wirkstoff
Ähnlichkeiten mit den Wirkstoffen habe, die in zugelassenen Potenzmitteln wie
etwa "Viagra" enthalten sind.
Daher erteilte der Untersuchungsleiter von der Swissmedic nach Erhalt der
Verfügung des Gerichtspräsidiums Zofingen dem Pharmakologen B.________ von der
Swissmedic den Auftrag, die "Libidfit"-Kapseln aus heilmittelrechtlicher Sicht
zu begutachten und die Fragen zu beantworten, ob es sich bei diesen Kapseln um
Arzneimittel im Sinne des HMG handle und wie das Gefährdungspotential für die
Gesundheit von Menschen einzuschätzen sei. Dazu wird im Fachbericht von
B.________ vom 5. März 2007 Stellung genommen. Somit ist auch der Fachbericht
vom 5. März 2007, der in der Sache als ein Gutachten eines Sachverständigen
anzusehen ist, nicht im Auftrag des Gerichtspräsidiums erstellt worden. Daher
stossen die Rügen des Beschwerdeführers, bei der Ernennung und Instruktion des
Sachverständigen seien §§ 108 ff. StPO/AG nicht beachtet worden, ins Leere.
4.5
4.5.1 Die Vorinstanz begründet das Gefährdungspotential der vom
Beschwerdeführer eingeführten "Libidfit"-Kapseln damit, dass diese den
Wirkstoff Acetildenafil enthielten, der als Sildenafil-Analogon mindestens
dasselbe Gefährdungspotential aufweise wie der im zugelassenen Arzneimittel
"Viagra" enthaltene Wirkstoff Sildenafil (angefochtenes Urteil E. 4.1.3.2).
Nach der Auffassung der Vorinstanz spielt hingegen für die Frage des Vorsatzes
die Zusammensetzung des Präparats "Libidfit" keine Rolle und ist es somit ohne
Bedeutung, ob dieses Präparat ein Sildenafil-Analogon enthielt oder, wie der
Beschwerdeführer gemäss seinen Behauptungen aufgrund der Angaben in der
Packungsbeilage glaubte, ein rein pflanzliches Präparat mit Ginseng, Guarana
und Zimt war. Unerheblich ist daher nach der Auffassung der Vorinstanz auch, ob
der Beschwerdeführer auf die unzutreffende Inhaltsdeklaration vertraut hat und
vertrauen durfte. Der Vorsatz müsse lediglich bezüglich der objektiven
Tatbestandsmerkmale vorliegen, d.h. bezüglich der Arzneimittelqualität des
Präparats, dessen Zulassungspflicht, der Einfuhr und der Schaffung der
Wahrscheinlichkeit der Verletzung der Gesundheit sowie des Kausalzusammenhangs.
Da Produkte sowohl chemischen als auch biologischen Ursprungs Arzneimittel sein
können, sei deren Zusammensetzung im vorliegenden Zusammenhang irrelevant
(angefochtenes Urteil E. 4.2.2.1, S. 17).
4.5.2 Die Vorinstanz hält es mithin in tatsächlicher Hinsicht für möglich, dass
der Beschwerdeführer entsprechend seinen Behauptungen aufgrund der Angaben in
der Packungsbeilage davon ausging, das von ihm eingeführte Präparat sei ein
rein pflanzliches Produkt mit Ginseng, Guarana und Zimt gewesen. Da die
Vorinstanz dem Beschwerdeführer diese Vorstellung zubilligte, durfte sie dessen
Beweisanträge, mit welchen er gerade dies beweisen wollte, abweisen, ohne
dessen Verteidigungsrechte und Anspruch auf rechtliches Gehör zu verletzen.
4.5.3 Wenn nach der Auffassung der Vorinstanz die "Libidfit"-Kapseln gerade
wegen des darin enthaltenen Wirkstoffs Acetildenafil die Gesundheit von
Menschen gefährden, ist es nicht recht ersichtlich, inwiefern der
Beschwerdeführer einen Gefährdungsvorsatz haben konnte, falls er, was die
Vorinstanz für möglich hält, aufgrund der Angaben in der Packungsbeilage davon
ausging, das Präparat "Libidfit" des Herstellers D.________ sei ein rein
pflanzliches Mittel mit Ginseng, Guarana und Zimt. Zum objektiven Tatbestand
von Art. 86 Abs. 1 HMG gehört auch die Gefährdung der Gesundheit von Menschen
(beziehugsweise nach der Auffassung der Vorinstanz immerhin ein
Gefährdungspotential des Arzneimittels), weshalb sich auch der Vorsatz darauf
beziehen muss.
4.5.4 Allerdings nimmt die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer habe als
Heilpraktiker gewusst, dass die Behebung von erektiler Dysfunktion nur mit
Arzneimitteln - sei es biologischen, sei es chemischen Ursprungs - möglich sei,
die einen erheblichen Einfluss auf das Herz-Kreislauf-System haben. Dass einem
solchen Arzneimittel daher auch ein beträchtliches Gefährdungspotential
innewohne, verstehe sich von selbst. So sei auch in der breiten Bevölkerung
bekannt, dass "Viagra" verschreibungspflichtig sei, weil es das
Herz-Kreislauf-System beeinflusse und daher für Personen mit Beschwerden in
diesem Bereich ein erhebliches Risiko für die Gesundheit darstellen könne. Der
Beschwerdeführer habe, zumal beim Kauf von Arzneimitteln über das Internet
höchste Vorsicht geboten sei, aufgrund seiner medizinischen Kenntnisse gewusst,
dass ein Arzneimittel mit identischer Wirkung wie "Viagra" ein ebenso
erhebliches Risiko für die Gesundheit darstellen könne wie dieses
(angefochtenes Urteil E. 4.2.2.1, S. 17).
Mit diesen Erwägungen kann ein Gefährdungsvorsatz des Beschwerdeführers nicht
begründet werden. Dass ein als Potenzmittel angepriesenes Präparat, welches -
entsprechend der Meinung des Beschwerdeführers - ein rein pflanzliches Produkt
mit Ginseng, Guarana und Zimt ist, einen vergleichbar erheblichen Einfluss auf
das Herz-Kreislauf-System habe wie das Arzneimittel "Viagra", ist eine blosse
Vermutung der Vorinstanz. Dass "Viagra" verschreibungspflichtig ist und der
Beschwerdeführer dies wusste, ist unerheblich, wenn die "Libidfit"-Kapseln als
pflanzliches Präparat mit Ginseng, Guarana und Zimt gänzlich anders
zusammengesetzt waren als "Viagra".
5.
5.1 Das Bundesgericht hat in der nicht publizierten E. 2.7 von BGE 6B_115/2008
vom 4. September 2008 erkannt, dass sowohl die Vergehen als auch die
Übertretungen im Sinne des Heilmittelgesetzes neurechtlich in 7 1/2 Jahren
verjähren. Die sich aus Art. 333 Abs. 6 lit. b StGB in Verbindung mit Art. 87
Abs. 5 HMG ergebende neurechtliche Verjährungsfrist von 10 Jahren für
Übertretungen im Sinne des Heilmittelgesetzes sei länger als die neurechtliche
Verjährungsfrist für Vergehen im Sinne desselben Gesetzes, die lediglich 7 1/2
Jahre betrage. Diese aus den gesetzlichen Bestimmungen resultierende Konsequenz
sei offensichtlich unsinnig und daher zu Gunsten des Täters dahingehend zu
korrigieren, dass die Übertretungen im Sinne des Heilmittelgesetzes bei einer
altrechtlichen ordentlichen Verjährungsfrist von 5 Jahren (Art. 87 Abs. 5 HMG)
neurechtlich nicht gemäss Art. 333 Abs. 6 lit. b StGB in 10 Jahren, sondern in
analoger Anwendung von Art. 333 Abs. 6 lit. a erste Hälfte StGB in 7 1/2 Jahren
verjähren.
Diese Auffassung ist teilweise zu korrigieren.
5.2 Art. 333 Abs. 6 StGB ("Bis zu ihrer Anpassung gilt in anderen
Bundesgesetzen...") findet nur Anwendung, soweit die anderen Bundesgesetze
(altrechtliche) Bestimmungen betreffend die Verjährungsfrist enthalten. Dies
trifft in Bezug auf die Widerhandlungen gegen das Heilmittelgesetz allein für
die Übertretungen, nicht auch für die Vergehen zu. Gemäss Art. 87 Abs. 5 HMG
verjährt eine Übertretung (altrechtlich) in 5 Jahren. Das Heilmittelgesetz
enthält aber keine Vorschrift betreffend die Verjährungsfrist von Vergehen.
Insoweit besteht mithin keine Bestimmung, welche der Anpassung bedarf, und ist
daher Art. 333 Abs. 6 StGB nicht anwendbar. Die neurechtliche Verjährungsfrist
für Vergehen im Sinne des Heilmittelgesetzes bestimmt sich vielmehr nach Art.
333 Abs. 1 StGB, wonach die allgemeinen Bestimmungen dieses Gesetzes auf Taten,
die in anderen Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung
finden, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen enthalten,
beziehungsweise - im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsstrafrecht (siehe Art. 90 Abs. 1 HMG) - nach Art. 2 VStrR, wonach
die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches für Taten gelten, die in der
Verwaltungsgesetzgebung des Bundes mit Strafe bedroht sind, soweit dieses
Gesetz oder das einzelne Verwaltungsgesetz nichts anderes bestimmt. Die
neurechtliche Verjährungsfrist von Vergehen im Sinne des Heilmittelgesetzes,
die neurechtlich mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bedroht
sind, beträgt somit gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB beziehungsweise Art. 2 VStrR in
Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB 7 Jahre.
5.3 Da aber die Verjährungsfrist für Übertretungen im Sinne eines
Spezialgesetzes vernünftigerweise nicht länger sein kann als die
Verjährungsfrist für Vergehen im Sinne desselben Spezialgesetzes, verjähren die
Übertretungen gemäss dem Heilmittelgesetz wie die Vergehen nach diesem Gesetz
neurechtlich in 7 Jahren. In diesem Sinne hat das Bundesgericht in dem zur
Publikation bestimmten BGE 6B_686/2008 vom 16. Oktober 2008 erkannt, dass
Übertretungen, die unter den Anwendungsbereich von Art. 11 Abs. 2 VStrR fallen
und daher altrechtlich relativ in 5 Jahren verjähren, neurechtlich nicht gemäss
Art. 333 Abs. 6 lit. b StGB in 10 Jahren, sondern bereits in 7 Jahren
verjähren, wenn die Verjährungsfrist für die Vergehen im Sinne desselben
Spezialgesetzes neurechtlich 7 Jahre beträgt.
5.4 Somit verjähren Vergehen und Übertretungen im Sinne des Heilmittelgesetzes
in 7 Jahren.
6.
Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes. Die vorinstanzlichen Erwägungen
reichen zur Begründung des Tatbestandmerkmals der Gefährdung der Gesundheit von
Menschen im Sinne von Art. 86 Abs. 1 HMG und eines diesbezüglichen Vorsatzes
des Beschwerdeführers nicht aus. Der Vorinstanz ist es von Bundesrechts wegen
unbenommen, unter Wahrung der Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers und in
Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen darüber zu befinden, ob der
Beschwerdeführer durch sein Verhalten im Sinne von Art. 86 HMG die Gesundheit
von Menschen gefährdet hat und ob ihm gegebenenfalls insoweit Vorsatz oder
zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Sollte eine Verurteilung des
Beschwerdeführers wegen eines Vergehens im Sinne von Art. 86 HMG aus
irgendeinem Grunde ausser Betracht fallen, hat der Beschwerdeführer jedenfalls
den Tatbestand einer Übertretung im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG
erfüllt, da er vorsätzlich ein verwendungsfertiges Arzneimittel ohne Zulassung
in Verkehr gebracht hat.
Die Beschwerde ist somit, soweit darauf einzutreten ist, teilweise
gutzuheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Strafgericht, 2.
Kammer, vom 31. März 2008 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an
die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der
Beschwerdeführer Gerichtskosten in herabgesetztem Umfang zu tragen und hat ihm
der Kanton Aargau eine reduzierte Parteientschädigung zu zahlen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutgeheissen, das
Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Strafgericht, 2. Kammer, vom 31.
März 2008 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Kanton Aargau hat dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 1'500.--
zu zahlen.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons
Aargau, dem Obergericht des Kantons Aargau, der Swissmedic und der
Schweizerischen Bundesanwaltschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. November 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Näf