Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.291/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_291/2008 /rod
Arrêt du 7 août 2008
Cour de droit pénal
Composition
MM. les Juges Favre, Juge présidant,
Ferrari et Mathys.
Greffière: Mme Kistler Vianin.
Parties
Z.________,
recourant, représenté par Me Razi Abderrahim, avocat,
contre
Procureur général du canton de Genève, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
Objet
Fixation de la peine,
recours contre l'arrêt du 3 mars 2008 de la Cour de justice du canton de
Genève, Chambre pénale.
Faits:
A.
Par jugement du 17 mars 2006, le Tribunal de police de Genève a condamné
Z.________ pour infraction à l'art. 11f al. 1 de la loi fédérale encourageant
la gymnastique et les sports (LGS; RS 415.0), faux dans les titres (art. 251
CP), délit manqué d'escroquerie et escroquerie par métier (art. 22 et 146 CP) à
la peine de huit mois d'emprisonnement, cette peine étant complémentaire à
celle de quatre mois d'emprisonnement avec sursis prononcée le 30 mai 2005 par
le Procureur général de Genève pour escroquerie et infraction à la loi fédérale
sur les stupéfiants.
Le Tribunal de police a retenu les faits suivants en relation avec l'infraction
d'escroquerie (jugement p. 31):
A.a De concert avec le pharmacien Y.________, Z.________ a souscrit une
assurance-maladie au nom d'une personne inexistante, à savoir A.________, dans
le but de se faire rembourser par ladite assurance des produits anabolisants et
dopants qui lui avaient été prescrits à des fins de culturisme. Il a obtenu les
produits en question auprès du pharmacien Y.________, qui a adressé les
ordonnances avec les factures à la coopérative professionnelle des pharmaciens
suisses, puis à l'assurance-maladie, dans le but d'obtenir le remboursement de
ces produits. L'assurance n'en a pas remboursé le prix (environ 170'000 fr.),
car Z.________ avait omis de payer les primes de l'assurance à la suite d'une
inadvertance.
Pour ces faits, le Tribunal de police a retenu, à l'encontre de Z.________, le
délit manqué d'escroquerie.
A.b En outre, Z.________ a utilisé l'assurance de E.________ pour obtenir des
produits anabolisants et dopants. Le médecin X.________ avait établi des
ordonnances au nom de E.________ et les avait remises à Z.________ qui s'était
procuré ces substances anabolisantes et dopantes auprès du pharmacien
Y.________. Celles-ci avaient été remboursées par l'assurance-maladie de
E.________ dans les limites du contrat.
Pour ces faits, le Tribunal de police a condamné Z.________ pour escroquerie
consommée.
A.c Le Tribunal de police a retenu que, grâce au « système A.________ »
notamment, Z.________ avait obtenu, pendant une période relativement longue,
des quantités importantes de produits dopants (pour près de 200'000 francs),
sans bourse délier. Une partie de ces substances avait été vendue à des tiers,
et le produit avait été restitué en espèces au pharmacien Y.________. Compte
tenu des quantités et des montants en cause ainsi que de la période de
l'activité délictueuse, le Tribunal de police a retenu, à l'encontre de
Z.________, la circonstance aggravante du métier.
B.
Statuant le 13 décembre 2006, la Chambre pénale de la Cour de justice du canton
de Genève a admis partiellement l'appel de Z.________ et modifié le jugement de
première instance en ce sens qu'elle l'a « libéré des fins de la poursuite
pénale s'agissant de l'escroquerie par métier ». Pour le surplus, elle a
confirmé le jugement du Tribunal de police (arrêt p. 38).
Dans les motifs, elle a expliqué que le recourant avait réalisé les éléments
constitutifs de l'escroquerie en s'affiliant à une caisse-maladie sous un nom
d'emprunt (A.________) et en tentant de se faire rembourser le prix de produits
dopants qui lui avaient été prescrits à des fins de culturisme. Comme la
tromperie avait échoué et que l'assurance n'avait finalement pas eu à
rembourser à l'assuré le prix des produits délivrés, seul le délit manqué
devait être retenu. Les juges cantonaux ont ajouté que la circonstance
aggravante du métier était réalisée tant pour Z.________ que pour le pharmacien
vu le montant sur lequel avait porté le trafic (arrêt attaqué p. 33 s.). En
revanche, la Chambre pénale a considéré que Z.________ et le pharmacien
devaient être acquittés pour les faits relatifs à E.________, puisque ceux-ci
ne figuraient pas dans la feuille d'envoi (arrêt p. 34).
C.
Dans son arrêt du 4 mai 2007, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a
admis partiellement le pourvoi en nullité, en application de l'ancien art. 277
PPF, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la cour cantonale, à charge
pour celle-ci de se prononcer à nouveau sur la peine.
En effet, à la lecture de l'arrêt cantonal, il était impossible de savoir pour
quels faits le recourant avait été condamné et pour lesquels il avait été
libéré, de sorte que la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral ne pouvait
juger si la peine prononcée était adéquate. Dans le dispositif de son arrêt, la
Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève avait libéré le
recourant des fins de la poursuite pénale s'agissant de l'escroquerie par
métier et maintenu le jugement de première instance pour le surplus. Dans la
motivation de son arrêt, elle avait confirmé la condamnation du recourant du
chef du délit manqué d'escroquerie par métier, mais l'avait acquitté des chefs
d'accusation d'escroquerie consommée et de faux dans les titres pour les faits
relatifs à E.________.
D.
Dans son arrêt du 3 mars 2008, la Chambre pénale de la Cour de justice
genevoise a confirmé l'arrêt du 13 décembre 2006, notamment du point de vue de
la peine de huit mois d'emprisonnement et du sort des frais et dépens.
En relation avec les faits concernant E.________, elle a expliqué ce qui suit
(arrêt attqué p. 9):
« Dans la mesure où la libération de Z.________ de ce chef [condamnation pour
escroquerie consommée en relation avec E.________] n'a pas été mentionnée dans
le dispositif de l'arrêt du 13 décembre 2006, il ne se justifie pas d'examiner
plus avant les faits concernant E.________. En effet, par rapport à l'autorité
de la chose jugée et au principe « ne bis in idem », c'est le dispositif de la
décision définitive rendue en premier lieu qui est déterminant (ATF 120 IV 10
consid. 2b). »
« En conséquence, sur la base de ces éléments, il n'est pas possible d'en
arriver à la détermination d'un montant précis, de sorte qu'il faudrait
reprendre l'examen du dossier ab ovo, ce qui n'est donc plus possible, la
Chambre pénale étant liée par son état de fait antérieur. »
« Comme seule la peine est en cause, la Cour, par rapport à cette question, se
limitera à considérer que, du point de vue des actes constitutifs d'escroquerie
et de délit manqué de cette infraction, l'intention délictueuse de l'appelant a
été de causer un dommage d'au moins 170'000 fr., l'appelant étant mis au
bénéfice du principe « in dubio pro reo ».
En ce qui concerne la fixation de la peine, elle a déclaré, après avoir
mentionné les éléments relatifs à l'infraction et à l'auteur, ce qui suit
(arrêt attaqué, p. 11):
« Face à de tels éléments, le fait que Z.________ a été libéré des fins de la
poursuite pénale du chef d'escroquerie par métier fondée sur l'art. 68 ch. 2
aCP ne doit pas entraîner une diminution de peine».
E.
Contre cet arrêt cantonal, Z.________ dépose un recours en matière pénale
devant le Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à
ce que la cour de céans ordonne à la cour cantonale (1) de réduire la peine qui
lui a été infligée compte tenu de la libération des préventions d'escroquerie
par métier et (2) de ne pas le condamner au tiers des frais d'appel.
En outre, il sollicite l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.
F.
Le Ministère public a conclu au rejet du recours avec suite de frais et dépens
alors que la Cour de Justice a renoncé à des observations.
Considérant en droit:
1.
Le recours en matière pénale peut être interjeté pour violation du droit, tel
qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le
droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments
soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité
précédente. Il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont
été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation
différente de celle de l'autorité précédente (cf. ATF 130 III 136 consid. 1.4
p. 140). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et
2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal
fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de
traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les
questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées
devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit
constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal
si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie
recourante (art. 106 al. 2 LTF).
Saisi d'un recours en matière pénale, le Tribunal fédéral ne réexamine
l'établissement des faits - sous réserve de l'allégation d'une violation du
droit au sens de l'art. 95 LTF - que lorsqu'il est entaché d'inexactitude
manifeste (art. 97 al. 1 LTF), à savoir d'arbitraire (ATF 134 IV 39, consid.
1.4.1). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature
appellatoire (ATF 133 III 393 consid. 6 p. 397).
2.
Selon l'art. 103 al. 2 let. b LTF, le recours en matière pénale a un effet
suspensif lorsqu'il est dirigé contre une décision qui prononce une peine ferme
ou une mesure privative de liberté.
3.
3.1 Le 1er janvier 2007 sont entrées en vigueur les nouvelles dispositions de
la partie générale du code pénal. Celles-ci ne sont, en principe, applicables
qu'aux faits commis après son entrée en vigueur (art. 2 al. 1 CP). La loi
réserve toutefois la possibilité d'appliquer le nouveau droit à des crimes et
délits commis avant cette date si l'auteur n'est mis en jugement qu'après et
que le nouveau droit lui soit plus favorable que la loi en vigueur au moment où
a été commise l'infraction (art. 2 al. 2 CP). Il s'agit dès lors d'examiner si
le recourant peut être considéré comme n'ayant été mis en jugement qu'après
l'entrée en vigueur du nouveau droit.
Saisi d'un pourvoi en nullité contre un jugement cantonal de dernière instance
rendu sous l'empire de l'ancien droit, la Cour de droit pénal du Tribunal
fédéral ne peut pas appliquer elle-même le nouveau droit qui serait entré en
vigueur dans l'intervalle. Mais si elle casse la décision cantonale, le juge
auquel la cause est renvoyée pour nouvelle décision devra alors, le cas
échéant, tenir compte de la nouvelle loi, entrée en vigueur entre le moment où
le jugement cassé est intervenu et le moment où il prononce la nouvelle
sentence (ATF 97 IV 233 consid. 2 p. 235; Moreillon, De l'ancien au nouveau
droit des sanctions: quelle lex mitior ?, in: Kuhn/Moreillon/Viredaz/
Willy-Jayet, Droit des sanctions - De l'ancien au nouveau droit, Berne 2004, p.
301; José Hurtado Pozo, Droit pénal, Partie générale, 2008, p. 113 s.). En
l'espèce, l'arrêt attaqué a été rendu après le 1er janvier 2007 à la suite de
l'admission partielle d'un pourvoi. Il appartenait donc à la cour cantonale,
qui exerce un pouvoir réformateur, de déterminer si le nouveau droit était plus
favorable.
3.2 Pour déterminer quel est le droit le plus favorable, il y a lieu d'examiner
l'ancien et le nouveau droit dans leur ensemble et de comparer les résultats
auxquels ils conduisent dans le cas concret (ATF 114 IV 81 consid. 3b p. 82).
Le nouveau droit ne doit être appliqué que s'il conduit effectivement à un
résultat plus favorable au condamné. Par ailleurs, l'ancien et le nouveau droit
ne peuvent être combinés. Ainsi, on ne saurait, à raison d'un seul et même état
de fait, appliquer l'ancien droit pour déterminer quelle infraction a été
commise et le nouveau droit pour décider si et comment l'auteur doit être puni.
Si l'un et l'autre droit conduisent au même résultat, c'est l'ancien droit qui
est applicable (cf. arrêt 6B_14/2007 du 17 avril 2007 consid. 4.2).
En l'occurrence, le recourant a été condamné à une peine d'ensemble de douze
mois. La libération de la prévention d'escroquerie par métier ne devrait pas
entraîner une réduction de plus de six mois par rapport aux autres infractions
à prendre en compte, de sorte que seule une peine privative de liberté entre en
ligne de compte. Or, la peine privative de liberté du nouveau droit ne présente
aucune différence matérielle d'avec la réclusion et l'emprisonnement de
l'ancien droit, et les nouvelles règles sur la fixation de la peine n'apportent
pas de changements significatifs par rapport aux règles que la jurisprudence a
établies pour l'application de l'ancien art. 63 CP (ATF 134 IV 82 consid. 7.2.1
p. 89). Il a en outre été jugé que le recourant présentait un pronostic
défavorable, de sorte que les nouvelles dispositions sur le sursis et le sursis
partiel (art. 42 et 43 CP) ne sont pas pertinentes dans le cas concret. Il
s'ensuit que le nouveau droit ne paraît pas plus favorable que l'ancien et
qu'il faut appliquer ce dernier conformément au principe de la
non-rétroactivité de la loi pénale (art. 2 al. 1 CP).
4.
Le recourant fait grief à la cour cantonale de ne pas avoir réduit la peine qui
lui est infligée, dès lors qu'il a été libéré des fins de la poursuite pénale
d'escroquerie par métier.
4.1 Il appartient au juge de motiver, de manière complète, la peine prononcée,
afin de permettre à l'autorité de recours de vérifier si les critères de
fixation de la peine prévus par le droit fédéral ont été respectés et si le
juge a abusé ou non de son pouvoir d'appréciation. Le juge doit ainsi exposer,
dans sa décision, les éléments essentiels relatifs à l'acte ou à l'auteur qu'il
prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les
éléments pertinents ont été pris en considération et comment ils ont été
appréciés, dans un sens aggravant ou atténuant (ATF 118 IV 18 consid. 1c/aa p.
20).
En particulier, si une part importante de l'accusation est abandonnée en
seconde instance cantonale, l'autorité ne peut maintenir la peine inchangée
sans le justifier dans sa motivation (Corboz, La motivation de la peine, RJB
131 (1995), p. 1 ss, 22; ATF 117 IV 395 consid. 4 p. 397; 118 IV 18 consid. 1c/
bb p. 21). Cette règle s'impose comme la conséquence du lien qui doit exister
entre la motivation présentée et la peine infligée. Elle tend aussi à ne pas
rendre illusoire l'exercice des voies de recours. Sauf justification spéciale,
on ne saurait admettre que la peine reste de toute manière inchangée, quelle
que soit la qualification juridique des infractions ou les critères retenus
dans la fixation de la peine.
4.2 La cour cantonale a considéré que la faute du recourant était grave, voire
très grave. Elle a relevé que celui-ci s'était livré, pendant environ deux ans,
sur une grande échelle, au commerce illicite des médicaments et qu'il avait
souscrit une assurance-maladie sous une fausse identité dans la perspective de
se faire rembourser des frais médicaux injustifiés, son activité délictueuse
ayant porté, sur ce point, sur 170'000 francs au moins. Les juges cantonaux ont
insisté encore sur l'organisation mise sur pied par les trois acolytes, les
antécédents peu favorables du recourant et sur le fait que celui-ci avait
réitéré dans ses agissements coupables alors qu'il était déjà inquiété par
rapport à la présente procédure. Dans ces conditions, ils ont estimé que, « la
peine de huit mois d'emprisonnement [...] était en soi modérée et [qu'] elle
tenait largement compte de sa bonne collaboration dans la présente procédure et
du temps qui s'était écoulé depuis la commission des infractions » et ont
conclu que « face à de tels éléments, le fait que [le recourant] avait été
libéré des fins de la poursuite pénale du chef d'escroquerie par métier ne
devait pas entraîner une diminution de peine ». Ils ont en conséquence jugé que
« par rapport à la condamnation du 30 mai 2005, une peine totale de douze mois
d'emprisonnement fondée sur l'art. 68 ch. 2 aCP ne souffrait en soi aucune
critique » (arrêt attaqué p. 10 et 11).
4.3 Bien qu'elle ait abandonné la prévention d'escroquerie par métier, la cour
cantonale a ainsi maintenu la peine prononcée initialement, pour le motif que
les infractions finalement retenues présentaient encore un degré de gravité tel
qu'une peine d'ensemble de douze mois d'emprisonnement constituait toujours la
sanction adéquate des fautes du recourant. L'infraction d'escroquerie par
métier, dont le recourant a été libéré, représente cependant un crime et est
puni, selon l'ancien droit, de la réclusion pour dix ans au plus ou de
l'emprisonnement pour trois mois au moins. Aussi, incombait-il à la cour
cantonale de mieux exposer sur quelles circonstances elle se fondait pour
justifier le maintien de la peine à son niveau initial. Or, on cherche en vain
dans l'arrêt attaqué la démonstration selon laquelle, par exemple, les premiers
juges auraient mal apprécié les faits en fixant une peine trop basse qu'il n'y
aurait pas lieu de réduire encore.
5.
Le recours doit donc être admis.
Le recourant obtient gain de cause. Il ne supporte pas de frais (art. 66 al. 1
LTF) et peut prétendre à une indemnité de dépens à la charge du canton de
Genève (art. 68 al. 1 et 2 LTF), ce qui rend sans objet sa requête d'assistance
judiciaire.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis, l'arrêt entrepris est annulé et la cause est renvoyée à
la cour cantonale afin qu'elle rende un nouveau jugement.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le canton de Genève versera au recourant une indemnité de 3000 francs à titre
de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton
de Genève, Chambre pénale.
Lausanne, le 7 août 2008
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: La Greffière:
Favre Kistler Vianin