Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.272/2008
Zurück zum Index Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 2008
Retour à l'indice Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 2008
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_272/2008/sst
Urteil vom 8. Oktober 2008
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Mathys,
Gerichtsschreiberin Binz.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Probst,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, vom 18. Februar 2008.
Sachverhalt:
A.
X.________ betrieb als Geschäftsführer die A.________ AG und sandte unter
diesem Namen vom Geschäftssitz in Zürich aus am 3. Oktober 2006 ein Schreiben
inklusive abgedrucktem Einzahlungsschein über einen Betrag von Fr. 495.50 an
die B.________ (Schweiz) GmbH in Bern. Das Schreiben war nach Auffassung der
Staatsanwaltschaft vom Erscheinungsbild her mit der Rechnung eines
Handelsregisteramts verwechselbar und erfolgte kurz nachdem die Adressatin eine
Änderung beim Handelsregisteramt erwirkt hatte und deshalb eine Rechnung
desselben erwartete. Am 13. Oktober 2006 erstattete die B.________ (Schweiz)
GmbH Strafanzeige betreffend Verstoss gegen das Bundesgesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb (UWG) und stellte Strafantrag gegen die A.________ AG.
B.
Die Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirkes Zürich sprach X.________ mit
Urteil vom 22. Mai 2007 des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 Abs. 1
UWG in Verbindung mit Art. 3 lit. b, lit. d und lit. i UWG schuldig und
bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 100.-- sowie mit
einer Busse von Fr. 3'000.--. Der Vollzug der Geldstrafe wurde aufgeschoben.
X.________ erhob gegen dieses Urteil Berufung. Das Obergericht bestätigte am
18. Februar 2008 das erstinstanzliche Urteil.
C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben, und er sei von Schuld und
Strafe freizusprechen.
Erwägungen:
1.
Das Schreiben an die B.________ (Schweiz) GmbH trägt links oben den Titel
"Register für Handel und Industrie", darunter folgt die Firma "A.________ AG".
Im Mittelteil befindet sich der Titel "Ref: Eintragung in das
A.________-Register für Handel und Industrie". In der Mitte links folgt die
Textpassage: "Ihre Eintragungskosten in das A.________-Register für Handel und
Industrie unter gleichzeitiger Aufnahme in die Registratur. Durch Überweisung
des angeführten Betrages bestätigen Sie dieses Angebot und die Richtigkeit des
Firmenwortlautes. Es besteht keine Eintragungspflicht." In der rechten Spalte
sind der vorgesehene "Registerauszug und Textvorschlag" abgedruckt, im
untersten Drittel der Einzahlungsschein mit dem Betrag über Fr. 495.50 (vgl.
act. 3/1).
2.
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Bundesrecht (Art. 95 lit. a BGG)
durch unrichtige Anwendung der objektiven Tatbestände von Art. 23 UWG i.V.m.
Art. 3 lit. b, d und i UWG. Das Schreiben sei nicht irreführend gestaltet, es
handle sich klarerweise um eine Offerte betreffend Eintragung ins Register für
Handel und Industrie.
3.
Nach Art. 2 UWG ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in
anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten
oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder
zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Die Generalklausel von Art. 2 UWG
wird in den Art. 3 bis 8 UWG durch Spezialtatbestände konkretisiert. Aufgrund
der Generalklausel ist zunächst zu beurteilen, ob überhaupt ein Verhalten
vorliegt, das den Wettbewerb beeinflussen kann. Trifft dies zu, so ist im Sinne
des Zweckartikels zu fragen, in welcher Weise das umstrittene Verhalten seiner
Art nach die Lauterkeit oder Unverfälschtheit des Wettbewerbs beeinträchtigen
könnte, damit den Zielen der Erhaltung der Geschäftsmoral und der
Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs Rechnung getragen werden kann. Wird so die
Art und Weise eines Verhaltens in Bezug gesetzt zur erwünschten Fairness der
Wettbewerber und zum zweckmässigen Funktionieren des Wettbewerbs, ist zu
prüfen, ob sich das Verhalten seiner Art nach einem der Sondertatbestände der
Art. 3 bis 8 UWG zuordnen lässt (BGE 133 III 431 E. 4.3 S. 435, mit Hinweis).
4.
Den Straftatbestand des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art.
3 lit. b UWG erfüllt, wer über sich, seine Firma, seine Geschäftsbezeichnung,
seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Preise, die vorrätige Menge, die Art
der Verkaufsveranstaltung oder über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder
irreführende Angaben macht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb
begünstigt. Nach der Rechtsprechung ist zudem erforderlich, dass die
unrichtigen oder irreführenden Angaben - wie überhaupt allgemein die unlauteren
Handlungen - geeignet sind, im Sinne des in Art. 2 UWG festgelegten Grundsatzes
das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern zu
beeinflussen (vgl. BGE 117 IV 193 E. 2 S. 197). Formulare, die angesichts ihrer
Aufmachung und einzelner darin enthaltener Angaben Rechnungen täuschend ähnlich
sind, sind auf Irreführung der Adressaten angelegt und dazu auch geeignet. Die
Vermerke und Hinweise, aus denen der geneigte Leser allenfalls den
Offertcharakter erkennen kann, haben bloss Alibifunktion. Es gibt keinen
sachlichen Grund, eine Offerte in einer derartigen Aufmachung zu gestalten.
Soweit aber eine solche Aufmachung aus irgendwelchen Gründen ausnahmsweise
geboten sein sollte, ist in grossen Buchstaben an hervorgehobener Stelle in
verständlicher Sprache und für jeden Adressaten sofort ohne weiteres erkennbar
festzuhalten, dass das Formular keine Rechnung, sondern lediglich eine Offerte
darstellt (nicht amtlich publizierte E. 2.5 von BGE 129 IV 49, Urteil 6S.357/
2002 vom 18. Dezember 2002).
4.1 Die Vorinstanz verweist - wie für sämtliche nachfolgenden Tatbestände - im
Wesentlichen auf die Ausführungen der ersten Instanz. Diesen ist zu entnehmen,
dass der Versand von Rechnungen für unbestellte Leistungen unlauter sei. Das
Formular der A.________ AG vermittle durch seine grafische und textliche
Gestaltung einem unbefangenen Leser in guten Treuen eindeutig den Eindruck, es
handle sich um eine Rechnung, welcher bereits eine Bestellung vorausgegangen
sei. Zwar werde das Wort "Rechnung" nicht erwähnt, durch das Abdrucken des
Einzahlungsscheins im untersten Drittel scheine es sich jedoch um eine solche
zu handeln. Der erste Teil des mittleren Textteils spreche von
"Eintragungskosten" und erwecke dadurch den Eindruck, es bestehe eine
Verpflichtung zur Bezahlung dieser Kosten. Daran vermöge auch nichts zu ändern,
dass der zweite Satz von einem "Angebot" spreche und sich im letzten Satz der
Hinweis finde, dass keine Eintragungspflicht bestehe. Der Offertcharakter des
Formulars komme bei der vorgenommenen Gestaltung nicht bzw. kaum zum Ausdruck.
Mit der Zahlungsaufforderung werde suggeriert, dass es sich um eine
vorbestehende Geschäftsbeziehung handle, aufgrund welcher die Rechnungsstellung
erfolge. Dies gelte insbesondere in Berücksichtigung des Umstandes, dass die
meisten Unternehmungen arbeitsteilig organisiert seien, das Formular aufgrund
seiner Gestaltung in die Buchhaltungsabteilung weitergeleitet und dort von der
sachbearbeitenden Person irrtümlich zur Zahlung abgezeichnet werde. Zudem habe
die A.________ AG bzw. der Beschwerdeführer als deren Geschäftsführer die
entsprechenden Formulare jeweils an jene Unternehmen versandt, bei welchen ein
neuer Handelsregistereintrag bzw. eine Mutation des Eintrags erfolgt war.
Gesamthaft sei festzuhalten, dass das Formular irreführend gestaltet sei, weil
im Text nicht unmissverständlich hervorgehoben werde, dass es sich um eine
blosse Einladung zu einer Bestellung handle. Demzufolge sei der objektive
Tatbestand von Art. 3 lit. b UWG erfüllt (erstinstanzliches Urteil S. 10 ff.).
Die Vorinstanz hält ergänzend fest, auf der Rückseite des Formulars seien
weitere Präzisierungen über das Register zu entnehmen. Die Hinweise würden aber
in Anbetracht der Aufmachung des Formulars in den Hintergrund treten
(angefochtenes Urteil S. 10 ff.).
4.2 Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, der mittlere Textteil sei nicht
missverständlich, sei doch von einem Angebot und von keiner Eintragungspflicht
die Rede. Daraus gehe klar hervor, dass es sich um eine Offerte und nicht um
eine Rechnung für eine vorbestehende Geschäftsbeziehung handle. Dem
unbefangenen Leser sei es zuzutrauen, einen fünfzeiligen Text, bestehend aus
zwei Sätzen, durchzulesen. Dies umso mehr, als das Angebot lediglich aus einer
A4-Seite bestehe. Im Weiteren sei zu beachten, dass das Wort "Rechnung" in der
Offerte nicht erwähnt werde. Das Anhängen eines Einzahlungsscheins sei im
Direct Marketing üblich. Auf der rechten Spalte des Mittelteils sei der
Firmenwortlaut unter dem Titel "Registerauszug und Textvorschlag" aufgeführt.
Diese Formulierung sei ein weiterer Hinweis darauf, dass es sich um eine
Offerte handle. Zusammengefasst könne festgehalten werden, dass sich aus dem
Formular zweifelsfrei ergebe, dass dieses eine Offerte und nicht eine Rechnung
für eine vorbestehende Rechtsbeziehung darstelle (Beschwerde Ziff. 1.2).
4.3 Im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichts betreffend die Gestaltung
einer Offerte als Rechnung erweisen sich die Erwägungen der Vorinstanz durchaus
als zutreffend. Für den Beschwerdeführer gab es keinen sachlichen Grund, die
Offerte einer Rechnung täuschend ähnlich zu gestalten. Der von ihm genannte
mittlere Textteil ist weder in grossen Buchstaben noch an hervorgehobener
Stelle abgefasst. Die vom Beschwerdeführer erhobenen Einwände ändern nichts an
der Tatsache, dass der Offertcharakter des Formulars nicht ohne weiteres sofort
erkennbar ist. Der Beschwerdeführer hat die Geschädigte darüber irregeführt,
dass es sich beim Formular nicht um eine Rechnung handelt, und sich deshalb
unlauter im Sinne von Art. 3 lit. b UWG verhalten. Seine Rüge der unrichtigen
Anwendung dieses Tatbestandes erweist sich demnach als unbegründet.
5.
Gemäss Art. 3 lit. i UWG handelt unlauter, wer die Beschaffenheit, die Menge,
den Verwendungszweck, den Nutzen oder die Gefährlichkeit von Waren, Werken oder
Leistungen verschleiert und dadurch den Kunden täuscht.
5.1 Die erste Instanz führt aus, diese Bestimmung statuiere eine selbständige
Aufklärungspflicht. Verschleiern bedeute, ein bestehendes Gefälle zwischen der
eigentlichen Leistung und ihrem Schein zugunsten der Ersteren zu verdecken.
Durch die Gestaltung des Formulars sei die Beschaffenheit der Leistung der
A.________ AG verschleiert worden, indem das Formular den Eindruck einer
Rechnung erwecke, obwohl es sich um eine blosse Offerte für den Eintrag im
Register handle. Ebenso werde durch die Verwendung der Bezeichnung "Register
für Handel und Industrie" verschleiert, dass es sich hierbei um ein privates
Register handle. Dies gelte umso mehr, als der betreffende Eintrag
voraussetzungs- und kostenlos erfolge. Der Rechnungsbetrag sei nur für
Zusatzdienstleistungen geschuldet, welche auf Anfrage telefonisch angeboten
würden, namentlich Wirtschaftsberatung und Zugriff auf
Wirtschaftsinformationen. Dies ergebe sich aus dem Text in keiner Art und
Weise, so dass die Kunden darüber getäuscht würden, der angegebene
Rechnungsbetrag sei für den Registereintrag geschuldet (erstinstanzliches
Urteil S. 12 f.).
5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, durch die Bezeichnungen "Register für
Handel und Industrie" und "A.________ AG" erkenne der unbefangene Leser auf
einen Blick, dass das Register durch eine privatrechtlich organisierte AG
betrieben werde und es sich deshalb um ein privates Register handle. Aus der
Offerte gehe zweifellos hervor, dass der Betrag für den Eintrag in das Register
für Handel und Industrie zu begleichen sei, weshalb der potentielle Kunde nicht
über den Umfang des Angebots getäuscht werde. Der Umstand, dass die A.________
AG nun Dienstleistungen, welche ursprünglich gegen Entgelt mit 30% Rabatt
angeboten werden sollten, unentgeltlich anbiete, ändere nichts an dieser
Einschätzung (Beschwerde Ziff. 1.3).
5.3 Für die täuschende Ähnlichkeit der Offerte mit einer Rechnung kann auf das
bereits Gesagte verwiesen werden (vgl. E. 4.3 hiervor). Der Vorinstanz ist
demnach zuzustimmen, dass die A.________ AG die Geschädigte darüber täuschte,
eine kostenpflichtige Dienstleistung - den Eintrag ins öffentliche
Handelsregister - anzubieten. Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach der
Rechnungsbetrag für den Eintrag in das Register für Handel und Industrie gelte,
ist unbehelflich. Die Vorinstanz hat in tatsächlicher Hinsicht verbindlich
festgestellt, dass der Rechnungsbetrag nur für allfällige
Zusatzdienstleistungen geschuldet ist. Der Beschwerdeführer hat die
Beschaffenheit seiner Leistung verschleiert, weshalb die Vorinstanz zu Recht
eine Widerhandlung gegen Art. 3 lit. i UWG bejaht hat.
6.
Laut dem als wettbewerbsrechtlichen Kennzeichenschutz bezeichneten Tatbestand
von Art. 3 lit. d UWG handelt unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet
sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem
Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen. Darunter fallen sämtliche
Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von
Verwechslungsgefahr irregeführt wird. Die Gefahr der Verwechslung kann
entstehen, wenn die Ware eines Konkurrenten wegen ihrer äusseren Ausstattung
für das bereits auf dem Markt befindliche Erzeugnis eines anderen gehalten
werden kann. Die Verwechslungsgefahr mit ähnlich gekennzeichneten Produkten ist
anhand der tatsächlichen Warenpräsentation in gesamter Würdigung aller Umstände
in Betracht zu ziehen, die für den durchschnittlich aufmerksamen Käufer die
Individualisierung der gekennzeichneten Produkte mitprägen (BGE 128 III 343 E.
4a S. 359, mit Hinweisen). Das Risiko von Verwechslungen ist umso grösser, je
näher sich die Waren sind, für welche die in Frage stehenden Zeichen gebraucht
werden. Werden zwei Zeichen für identische Warengattungen verwendet, ist bei
der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ein besonders strenger Massstab
anzulegen (126 III 315 E. 6b/bb S. 320, mit Hinweis).
6.1 Die erste Instanz führt zur Verwechslungsgefahr aus, der links oben
verwendete Titel "Register für Handel und Industrie" sei geeignet, eine solche
mit dem Handelregister zu schaffen. Dies gelte umso mehr, wenn kurz vor
Zustellung des Formulars ein Neueintrag oder eine Eintragungsänderung erfolgt
sei. Massgebend sei der Gesamteindruck, welcher ein derartiges Formular
erwecke. Die gesamte Gestaltung wirke derart offiziell, dass die
Verwechslungsgefahr durch den Vermerk "A.________ AG" nicht entkräftet werde
(erstinstanzliches Urteil S. 14 f.).
6.2 Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, die Wirtschaftsfreiheit erlaube
privatrechtlich organisierten Gesellschaften, Registereinträge auf freiwilliger
Basis anzubieten. Aus der Offerte ergebe sich eindeutig, dass es sich um einen
Antrag betreffend Eintragung ins Register für Handel und Industrie, welches
durch die A.________ AG betrieben werde, handle. Im Gegensatz zu dieser Offerte
versende das Handelsregisteramt des Kantons Zürich seine Rechnungen nur in
Deutsch und ohne Angabe einer Mehrwertsteuernummer. Im Übrigen sei die in der
Offerte enthaltene Gebühr auch nicht identisch mit derjenigen, die durch das
Handelsregister in Rechnung gestellt werde (Beschwerde Ziff. 1.4).
6.3 Auch hinsichtlich des wettbewerbsrechtlichen Kennzeichenschutzes ist den
Ausführungen der Vorinstanz zuzustimmen. Das Formular der A.________ AG ist
aufgrund seiner äusseren Ausstattung einer Rechnung des Handelsregisteramtes
täuschend ähnlich (vgl. E. 4.3 hiervor). Beim Eintrag ins private oder ins
öffentliche Register handelt es sich um gleichartige Dienstleistungen. Zudem
erwartete die Geschädigte eine Rechnung des Handelsregisteramtes, so dass sie
die Offerte für eine Rechnung desgleichen hielt. In Würdigung aller Umstände
sind der Vermerk "A.________ AG" und die Tatsachen, dass das Handelsregisteramt
die Offerten nur in deutscher Sprache und ohne Angabe einer
Mehrwertsteuernummer versendet und die Gebühren nicht identisch sind, von
untergeordneter Bedeutung. Der Beschwerdeführer hat mit seinem Verhalten eine
Verwechslungsgefahr mit der Leistung für den Eintrag ins öffentliche
Handelsregister geschaffen. Demzufolge hat die Vorinstanz kein Bundesrecht
verletzt, indem sie die Widerhandlung gegen Art. 3 lit. d UWG bejaht hat.
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Rügen des Beschwerdeführers
allesamt als unbegründet erweisen. Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Oktober 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Schneider Binz