Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.26/2008
Zurück zum Index Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 2008
Retour à l'indice Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 2008
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_26/2008/sst
Urteil vom 2. Juni 2008
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Ferrari,
Gerichtsschreiber Thommen.
Parteien
X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch
Rechtsanwalt lic. iur. Ivo Doswald,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Mehrfache Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 i.V.m. Ziff. 2 lit.
a BetmG, mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1
StGB), Widerruf; Strafzumessung,
Beschwerde gegen das Urteil vom 20. November 2007,
des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer.
Sachverhalt:
A.
X.________ (Jahrgang 1973) wird Handel mit Kokain und Marihuana vorgeworfen.
Zudem soll er im Herbst 2004 mit einem damals 14-jährigen Mädchen (Opfer I) den
Beischlaf vollzogen sowie mit einem zum Tatzeitpunkt 15-jährigen Mädchen (Opfer
II) sexuelle Handlungen vorgenommen haben.
B.
Mit Berufungsurteil vom 20. November 2007 befand das Obergericht des Kantons
Zürich X.________ der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und
5 teilweise in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes sowie
der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB)
für schuldig. Unter Berücksichtigung einer widerrufenen Strafe sowie einer
Rückversetzung wurde er mit einer Gesamtstrafe von 50 Monaten und 14 Tagen
Freiheitsstrafe bestraft. Dies als (teilweise) Zusatzstrafen zu den
Einzelrichterurteilen des Bezirksgerichts Hinwil vom 5. Oktober 2005 sowie des
Bezirksgerichts Winterthur vom 22. Februar 2001.
C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Nebst diversen reformatorischen
Rechtsbegehren beantragt er zur Hauptsache die Aufhebung des obergerichtlichen
Urteils bezüglich der Dispositivziffern 1., 3., 5., 7., 9. und 10. Zudem
beantragt er die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG).
1.1 Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem
Recht sowie behauptete Mängel in der Sachverhaltsfeststellung prüft das
Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht
und substantiiert begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 IV 286 E.
1).
1.2 Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Beschwerde in Strafsachen kein
appellatorisches Rechtsmittel ist. Zur Begründung der Beschwerde reicht es
nicht aus, den obergerichtlichen Tatsachenfeststellungen einfach die eigene
Sicht der Dinge gegenüberzustellen und etwa vorzubringen, dass genauso gut ein
anderer Drogenhändler das Kokain hätte übergeben können (Beschwerde S. 11).
Vielmehr ist aufzuzeigen, inwiefern die vorinstanzliche Beweiswürdigung
qualifiziert fehlerhaft ist. Diesen Begründungsanforderungen genügt die
Beschwerde über weite Strecken nicht. Nicht einzugehen ist daher auf die
Ausführungen zu B.________s Bezichtigungen ("Scheissperson") sowie zu dessen
angeblich fehlender Aussagenkonstanz (Beschwerde S. 10-12). Blosse Spekulation
ist auch, dass D.________ von "einer unbekannten dritten Person" Kokain für
seine Chauffeurdienste erhalten (Beschwerde S. 12-13) sowie, dass E.________
den Beschwerdeführer bei der Fotoidentifikation verwechselt haben soll
(Beschwerde S. 13-14). Beim Vorbringen, F.________ und G.________ (Beschwerde
S. 14-16) hätten ihre wirklichen Lieferanten decken wollen, handelt es sich
ebenso um eine eigene Interpretation des Beschwerdeführers wie beim Vorwurf,
A.________ hätte ihn wegen ausstehender Lohnverpflichtungen falsch belastet
(Beschwerde S. 16). Das gleiche gilt für die angeblichen Falschanschuldigungen
durch H.________ und I.________ (Beschwerde S. 17 f.).
2.
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Grundsatzes 'in dubio pro reo'
geltend.
2.1 Aus der in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten
Unschuldsvermutung wird die Rechtsregel "in dubio pro reo" abgeleitet. Als
Beweiswürdigungsregel besagt sie, dass sich das Gericht nicht von einem für den
Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei
objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so
verwirklicht hat (vgl. BGE 127 I 38 E. 2a).
2.2 Die vorinstanzliche Beweiswürdigung verstösst nicht gegen Art. 32 Abs. 1
BV. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers werden Aussagen nicht dadurch
unverwertbar, dass die Auskunftspersonen nicht gefragt werden, ob sie sich
schon einmal wegen falschem Zeugnis, falscher Anschuldigung oder Irreführung
der Rechtspflege hätten verantworten müssen (Beschwerde S. 9). Die
Aussageglaubwürdigkeit ist in erster Linie anhand fallbezogener und nicht
abstrakter Kriterien zu beurteilen. In Bezug auf die Hauptbelastungspersonen
(A.________, B.________: Urteil S. 12 ff., C.________: Urteil S. 16 f.) war für
die Vorinstanz die Kohärenz der Darstellung sowie der Umstand ausschlaggebend,
dass sich die Betroffenen damit ohne erkennbare Veranlassung selbst massiv
belasteten. Auch mit der Feststellung des hohen Reinheitsgrads des Kokains von
55% wird 'in dubio pro reo' nicht verletzt, zumal dieser in mehreren Proben
nachgewiesen wurde (angefochtenes Urteil S. 21).
3.
In Bezug auf den Vorwurf der sexuellen Handlungen mit Kindern beanstandet der
Beschwerdeführer, nie mit den Opfern konfrontiert worden zu sein.
3.1
3.1.1 Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des
Angeschuldigten, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ist ein besonderer
Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
Entsprechend sind Beschwerden wie die hier zu beurteilende unter dem
Blickwinkel beider Bestimmungen zu prüfen. Mit der Garantie von Art. 6 Ziff. 3
lit. d EMRK soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafurteil auf Aussagen von
Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal
angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben wurde, das Zeugnis in Zweifel
zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen. Dieser Anspruch wird als
Konkretisierung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) auch durch Art. 32
Abs. 2 BV gewährleistet. Ziel der genannten Normen ist die Wahrung der
Waffengleichheit und die Gewährung eines fairen Verfahrens. Aussagen von Zeugen
und Auskunftspersonen dürfen in der Regel nur nach erfolgter Konfrontation zum
Nachteil eines Angeschuldigten verwertet werden. Dem Anspruch, den
Belastungszeugen Fragen zu stellen, ist grundsätzlich nur insofern absoluter
Natur, als dem streitigen Zeugnis alleinige oder ausschlaggebende Bedeutung
zukommt, dieses also den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt (BGE
131 I 476 E. 2.2; 129 I 151 E. 3.1 m.H.).
3.1.2 Unter dem Titel 'Gegenüberstellung von Kind und Beschuldigtem' bestimmt
Art. 10b OHG, dass die Behörden bei Straftaten gegen die sexuelle Integrität
das Kind dem Beschuldigten nicht gegenüberstellen dürfen (Abs. 1). Vorbehalten
bleibt die Gegenüberstellung, wenn der Anspruch des Beschuldigten auf
rechtliches Gehör nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann (Abs. 3).
Nach Art. 10c OHG darf das Kind während des ganzen Verfahrens in der Regel
nicht mehr als zweimal einvernommen werden (Abs. 1). Die erste Einvernahme hat
so rasch als möglich stattzufinden. Sie wird im Beisein einer Spezialistin oder
eines Spezialisten von einer zu diesem Zweck ausgebildeten Ermittlungsbeamtin
oder einem entsprechenden Ermittlungsbeamten durchgeführt. Die Parteien üben
ihre Rechte durch die befragende Person aus. Die Einvernahme erfolgt in einem
geeigneten Raum. Sie wird auf Video aufgenommen. Die befragende Person und die
Spezialistin oder der Spezialist halten ihre besonderen Beobachtungen in einem
Bericht fest (Abs. 2). Eine zweite Einvernahme findet statt, wenn die Parteien
bei der ersten Einvernahme ihre Rechte nicht ausüben konnten oder dies im
Interesse der Ermittlungen oder des Kindes unumgänglich ist. Soweit möglich
erfolgt die Befragung durch die gleiche Person, welche die erste Einvernahme
durchgeführt hat (Abs. 3). Als Kind im Sinne dieser Bestimmungen gilt das
Opfer, das im Zeitpunkt der Eröffnung des Strafverfahrens weniger als 18 Jahre
alt ist (Art. 10a OHG).
3.1.3 In § 149d Abs. 2 Satz 1 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4.
Mai 1919 (StPO/ZH, LS/ZH 321) wird auf diese Bestimmungen des
Opferhilfegesetzes verwiesen. Wird der Angeschuldigte von der Teilnahme an der
Einvernahme des Opfers ausgeschlossen, hat er das Recht, sich zu den Angaben
des Opfers zu äussern. Es ist ihm zudem Gelegenheit zu geben, Ergänzungsfragen
stellen zu lassen, soweit dies dem Opfer zugemutet werden kann (§ 149d Abs. 2
Satz 2 und 3 StPO/ZH).
3.1.4 Die Wiederholung von Befragungen über erlittene Übergriffe kann bei
Opfern zu erneuten Traumatisierungen oder Sekundärviktimisierungen führen (BGE
129 IV 151 E. 3.2). Entsprechend hält der Europäische Gerichtshof für
Menschenrechte fest, dass die Interessen der Verteidigung und diejenigen des
Opfers im Lichte von Art. 8 EMRK gegeneinander abgewogen werden müssen (Urteil
des EGMR i.S. P.S. gegen Deutschland vom 20. Dezember 2001, publ. in: EuGRZ
2002 S. 37 ff., Ziff. 22 S. 38). Besonders minderjährige Opfer von
Sexualdelikten sind im Strafverfahren zu schützen. Deshalb kann die Garantie
von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK allenfalls auch ohne Konfrontation mit dem
Angeklagten oder direkte Befragung des Opfers durch den Verteidiger
gewährleistet werden (Urteil des EGMR i.S. S.N. gegen Schweden vom 2. Juli
2002, Ziff. 47 und 52). Zur Wahrung der Verteidigungsrechte ist lediglich
erforderlich, dass die Gelegenheit der Befragung angemessen und ausreichend ist
und die Befragung tatsächlich wirksam ausgeübt werden kann (BGE 129 IV 151 E.
4.2). Der Beschuldigte muss namentlich in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit
einer Aussage prüfen und den Beweiswert auf die Probe und in Frage stellen zu
können (Urteil des EGMR i.S. Lüdi gegen die Schweiz, Serie A, Bd. 238, Ziff.
49; BGE 125 I 127 E. 6c/ff.).
3.2 Nach vorinstanzlicher Feststellung ist es im vorliegenden Fall nie zu einer
Konfrontation des Beschwerdeführers mit den Opfern der angeklagten sexuellen
Übergriffe gekommen (Urteil S. 22). Die Befragung des Opfers I vom 14.
September 2005 wurde audiovisuell auf DVD aufgezeichnet (vgl. kant. act. ND 1/5
/3). Das Opfer II verweigerte eine solche Aufzeichnung der Einvernahme (kant.
act. ND 2/1 S. 4). Es wurde am 28. September 2005 protokollarisch zur Sache
befragt (kant. act. ND 2/3). In den staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen
wurden dem Beschwerdeführer in Anwesenheit seines damaligen Verteidigers die
DVD-Aufnahme der Befragung des Opfers I "vorgespielt" (kant. act. ND 1/9 S. 2)
und das Protokoll der Befragung des Opfers II vorgelesen und übersetzt. Er
bestritt, die beiden Frauen zu kennen. Auf Frage der Staatsanwältin hin
verneinte der Beschwerdeführer explizit, den beiden Opfern Ergänzungsfragen
stellen lassen zu wollen (kant. act. ND 1/9 und ND 2/10). Beide Opfer haben den
Beschwerdeführer anhand von Vergleichsfotographiebögen, auf denen jeweils acht
männliche Personen schwarzer Hautfarbe abgebildet waren, zweifelsfrei
identifiziert. Zudem ergab eine rückwirkende Mobiltelefonauswertung, dass es
zwischen dem Beschwerdeführer und den beiden Opfern zu zahlreichen
telefonischen Kontakten gekommen war. Der Beschwerdeführer macht geltend, es
müsse eine Verwechslung mit "einem anderen Afrikaner" vorliegen (Beschwerde S.
19; kant. act. 65 S. 12 f.).
3.3 Der Anspruch auf Konfrontation wurde vorliegend nicht verletzt. Richtig ist
zwar, dass die Telefonauswertung nur Kontakte zwischen den Beteiligten beweisen
kann, nicht indes die inkriminierten Handlungen. Die Vorinstanz stützt die
Verurteilung nach Art. 187 Abs. 1 StGB in tatsächlicher Hinsicht ganz
überwiegend auf die detaillierten Aussagen der beiden Opfer in den genannten
Befragungen. Diesbezüglich wurde das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers
aber nicht verletzt. In konventions- und bundesrechtskonformer Anwendung von §
149d Abs. 2 StPO/ZH wurde ihm Gelegenheit gegeben, sich zu den belastenden
Aussagen zu äussern und Ergänzungsfragen stellen zu lassen. Er hat darauf in
Anwesenheit seines Verteidigers explizit verzichtet. Mit dem Verzicht auf eine
ergänzende Befragung der Opfer hat der Beschwerdeführer auch gültig auf eine
Konfrontation mit diesen verzichtet (vgl. dazu Stefan Trechsel/Sarah J.
Summers, Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford 2005, S. 298 f). Soweit
sich der Beschwerdeführer aufgrund seiner "Verwechslungsthese" zu einer
direkten Konfrontation mit den Opfern berechtigt wähnt, verkennt er, dass bei
Sexualdelikten eine Gegenüberstellung des minderjährigen Opfers und des Täters
nur zwingend ist, sofern die Verfahrensrechte nicht anders gewahrt werden
können. Mit der im kantonalen Verfahren erfolgten Identifikation mittels eines
Vergleichsfotobogens wurden die schützenswerten Opferinteressen und die
Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers ausgewogen gewahrt. Die Rüge erweist
sich daher als unbegründet.
4.
Der Beschwerdeführer wendet sich schliesslich noch gegen die Strafzumessung.
Soweit er dabei beanstandet, dass seine Drogenabhängigkeit zu einer
Verminderung der Steuerungs- und Einsichtsfähigkeit geführt habe und daher
strafmildernd zu berücksichtigen sei, sind seine Vorbringen rein
appellatorisch. Die Vorinstanz schliesst sich den Schlussfolgerungen des
medizinischen Gutachters an. Dieser verneinte eine Drogenabhängigkeit mit
Krankheitswert. Angesichts des mehr oder weniger häufigen Drogenkonsums könne
lediglich von einem Missbrauch gesprochen werden. Zum Tatzeitpunkt sei indes
von einer uneingeschränkten Schuldfähigkeit auszugehen (Urteil S. 28 ff.). Der
Beschwerdeführer zeigt weder auf, inwiefern die Vorinstanz mit ihrem Abstellen
auf das Gutachten in Willkür verfallen, noch inwiefern sie damit den Begriff
der Schuldfähigkeit im Sinne von Art. 19 StGB verkannt haben soll. Die Rüge
erweist sich daher als unbegründet.
5.
Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang erübrigt es sich, auf die detaillierten (reformatorischen)
Rechtsbegehren einzugehen. Der unterliegende Beschwerdeführer hat die Kosten
des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sein
Begehren um unentgeltliche Rechtspflege ist infolge Aussichtslosigkeit
abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Seiner Bedürftigkeit ist im Rahmen der
Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen.
Das Bundesgericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Juni 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Thommen