Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.263/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_263/2008/bri
Urteil vom 10. Oktober 2008
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Favre, Zünd, Mathys,
Gerichtsschreiber Näf.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Brunner,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Überprüfung einer altrechtlichen Verwahrung; Anordnung einer stationären
therapeutischen Massnahme; psychiatrisches Gutachten,
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III.
Strafkammer, vom 21. Februar 2008.
Sachverhalt:
A.
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X.________ mit
Urteil vom 18. Dezember 2001 des mehrfachen Mordes, des vollendeten und des
unvollendeten Mordversuchs, der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu
mehrfachem Mord sowie weiterer Straftaten (mehrfache Brandstiftung und
mehrfacher Versuch dazu, Raub, Gewalt und Drohung gegen Beamte, einfache
Körperverletzung, mehrfacher Diebstahl etc.) schuldig und bestrafte sie - unter
Annahme einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade - mit
lebenslänglichem Zuchthaus, wovon 1301 Tage durch Untersuchungshaft und
vorzeitigen Strafvollzug erstanden waren. Das Gericht ordnete die Verwahrung
von X.________ im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB an und schob zu diesem
Zweck den Vollzug der Strafe auf. Die Massnahme wird in den Anstalten
Hindelbank vollzogen.
X.________ (geboren 1973) hatte am 26. Juni 1991 sowie am 22. Januar 1997 in
Zürich entsprechend einem vorgefassten Plan, ohne Anlass und ersichtliches
Motiv, eine ihr unbekannte Frau durch Messerstiche getötet. Sie hatte im Herbst
1996 und am 21. März 1998 entsprechend einem vorgefassten Plan, ohne Anlass und
ersichtliches Motiv, eine Frau durch Messerstiche zu töten versucht, wobei der
erste Versuch unvollendet blieb und der zweite Versuch vollendet wurde. Sie
hatte im Jahr 1991 Vorbereitungshandlungen zur Tötung der Angehörigen einer
Familie durch eine Schusswaffe getroffen, bei welcher sie 1989/1990 als
Aupair-Mädchen tätig gewesen war. Sie hatte zudem bereits in den Jahren 1989
bis 1991 und sodann in den Jahren 1995 bis 1998 zahlreiche Brandstiftungen und
Versuche dazu verübt. Ferner hatte sie zahlreiche Diebstähle und
Diebstahlsversuche, teilweise verbunden mit Sachbeschädigungen und
Hausfriedensbrüchen, begangen.
B.
Mit Schreiben vom 14. Februar 2007 überwies der Sonderdienst des Amtes für
Justizvollzug des Kantons Zürich die Akten in Sachen X.________ in Anwendung
von Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen des revidierten Strafgesetzbuches
(SchlBestStGB) der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich zur
Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme im
Sinne von Art. 59-61 oder 63 des neuen Rechts erfüllt sind.
Der Sonderdienst des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich empfahl die
Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht. Bei X.________ bestehe nach wie
vor ein hohes Rückfallrisiko, welches in der aktuell laufenden Therapie nicht
massgeblich habe gesenkt werden können. Daher seien bis auf weiteres auch keine
Lockerungen des Vollzugs geplant. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich
schloss sich dem Antrag auf Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht an.
X.________ beantragte demgegenüber die Anordnung einer stationären Massnahme im
Sinne von Art. 59 StGB. Sie sei behandlungsfähig und habe längerfristig
Heilungschancen. Eine Verwahrung komme nach dem neuen Recht nur noch bei
Behandlungsunfähigkeit in Betracht. X.________ legte ein Gutachten bei, welches
Dr. med. A.________ von den Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel am 28.
März 2007 zu Handen der Anstalten Hindelbank zu den Fragen der
Vollzugsmodalitäten und von möglichen Haftschäden erstattet hatte. Sie
beantragte, es sei von Dr. A.________ eine Stellungnahme zur Frage einzuholen,
ob sich mit einer therapeutischen Behandlung der Gefahr weiterer mit der
psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen lasse.
C.
Die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich beschloss mit
Entscheid vom 21. Februar 2008, dass keine therapeutische Massnahme im Sinne
von Art. 59-61 oder 63 StGB angeordnet und die Verwahrung nach neuem Recht
weitergeführt wird. Die Einholung eines ergänzenden Gutachtens lehnte sie ab.
D.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der Beschluss des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Februar 2008 sei aufzuheben; es sei
eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB anzuordnen;
eventualiter sei die Sache zur Einholung eines ergänzenden Gutachtens an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf
Vernehmlassungen verzichtet.
Erwägungen:
1.
1.1 Bei der Anordnung der Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB durch
Urteil vom 18. Dezember 2001 stützte sich das Obergericht des Kantons Zürich
vor allem auf das Gutachten von Prof. Dr. med. B.________ und Oberarzt Dr. med.
C.________ vom 19. Januar 2000 (kant. Akten act. 2/3). Gemäss diesem Gutachten,
dessen Inhalt im angefochtenen Entscheid (S. 6-8) zusammenfassend wiedergegeben
wird, leidet die Beschwerdeführerin an einer schwer ausgeprägten kombinierten
Persönlichkeitsstörung, die Elemente einer Borderline-, einer schizoiden und
einer narzisstischen Persönlichkeitsstörung aufweist. Es bestehe die hohe
Wahrscheinlichkeit, dass die Beschwerdeführerin erneut ähnliche schwere
Straftaten begehe. Die Gutachter verneinten das Bestehen eines
erfolgversprechenden Therapieansatzes und empfahlen die langfristige
Unterbringung der Beschwerdeführerin in einer gesicherten Umgebung, wobei eine
Heil- und Pflegeanstalt aus Gründen der Sicherheit für Personal und Patienten
nicht in Frage komme. Die Erfolgsaussichten einer grundsätzlich indizierten
Psychotherapie seien ungewiss. Deshalb hätten sichernde Massnahmen Vorrang vor
therapeutischen Überlegungen, zumal gemäss den bisherigen Erfahrungen die
Beschwerdeführerin auch im therapeutischen Rahmen in Zustände extremer Spannung
und Ärgers gerate, die in gefährliche und aggressive Handlungen mündeten und
welchen mit medizinischen Mitteln nicht genügend vorgebeugt werden könne. Daher
komme langfristig die Unterbringung in einer psychiatrischen Klinik nicht in
Betracht. Die umgebaute Spezialeinheit der Anstalten Hindelbank sollte den
Anforderungen an die Sicherheit genügen. Um ihrer menschlichen Isolation
entgegenzuwirken und um abzuklären, inwiefern Kontakte überhaupt verantwortet
werden könnten, müsse sich die Beschwerdeführerin einer intensiven
Gesprächstherapie unterziehen. Im Gutachten vom 19. Januar 2000 wird
abschliessend festgehalten, die Beschwerdeführerin sei nach internationalem
Standard als Serientäterin zu bezeichnen, doch unterscheide sich ihr Profil
beträchtlich von dem in der internationalen Literatur geschilderten Profil
anderer Serientäterinnen. Aufgrund der Einmaligkeit des Falles könne nur eine
kurzfristige Legalprognose erstellt werden. Bis auf weiteres müsse jedenfalls
von einer erheblichen Gefahr für alle mit ihr beschäftigten Personen
ausgegangen werden.
1.2 Die Beschwerdeführerin befindet sich seit dem 13. Juni 2000 in der
Hochsicherheitsabteilung der Anstalten Hindelbank und ist aus
Sicherheitsgründen in einer eigens für sie umgebauten Einzelzelle
untergebracht. Zusätzlich wurde für sie eine Arbeitszelle eingerichtet, um ihr
das Arbeiten zu ermöglichen. Seit dem 22. Juni 2000 wird sie regelmässig vom
integrierten forensisch-psychiatrischen Dienst der Universität Bern (IFPD)
psychiatrisch betreut. Die Psychiater des IFPD stehen für Krisensituationen
sowie für die medikamentöse Unterstützung zur Verfügung. In diesem Zusammenhang
fanden seither zirka alle zwei Wochen Konsultationen statt. Die regelmässige
psychotherapeutische Begleitung der Beschwerdeführerin wird von dipl. psych.
D.________ wahrgenommen, der von den Anstalten Hindelbank angestellt ist. Seit
dem 2. September 2003 findet pro Woche eine zirka einstündige Therapiesitzung
statt. Dadurch konnten gewisse Fortschritte erzielt werden.
1.3 Am 18. Oktober 2005 erteilten die Anstalten Hindelbank Dr. med. A.________
von den Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel (PUK) den Auftrag, zu den
Fragen betreffend die Verlegung der Beschwerdeführerin auf die
Integrationsabteilung, betreffend weitere Vollzugsmodalitäten sowie bezüglich
möglicher Haftschäden Stellung zu nehmen.
Gemäss dem Gutachten von Dr. med. A.________ vom 28. März 2007, dessen Inhalt
im angefochtenen Entscheid (S. 8-14) ausführlich wiedergegeben wird, leidet die
Beschwerdeführerin an einer instabilen Persönlichkeitsstörung vom
Borderline-Typus sowie an einer Zwangsstörung. Im Unterschied zu früheren
Diagnosen entfalle die Diagnose einer kombinierten Persönlichkeitsstörung, da
sich alle Phänomene zwanglos einer Borderline-Persönlichkeitsstörung zuordnen
liessen. Die Beschwerdeführerin sei auf einer achtstufigen Skala als "schwer
krank" (zweitletzte Stufe) einzuordnen. Sie zeige in vielen Funktionsbereichen
schwerwiegende Symptome, welche insbesondere den zwischenmenschlichen Kontakt
erheblich beeinträchtigten. Die Analyse der Anlasstaten falle wegen der Schwere
und der grossen Zahl der verübten Delikte und nicht zuletzt wegen der
vollständig fehlenden Täter-Opfer-Beziehung hochgradig ungünstig aus. Soweit
erkennbar habe die Beschwerdeführerin immer aus eigenem Anlass und ohne
Gruppendynamik gehandelt. Das Tatmotiv der Spannungsabfuhr sei in ihrer
Struktur verankert und nicht situationsbedingt. Das Begehen gewalttätiger
Straftaten zur Spannungsabfuhr könne als ihr eigentliches Verhaltensmuster zur
Bewältigung innerpsychischer, subjektiv nicht ertragbarer Befindlichkeiten
interpretiert werden. Im zeitlichen Längsschnitt zeige sich eine eindrückliche,
lange und schwerwiegende Serie von massivster Gewaltanwendung. Mit Ausnahme der
aktuellen Inhaftierung in den Anstalten Hindelbank sei es immer wieder während
begleitenden Massnahmen zu schweren Straftaten gekommen. Der Sachverständige
Dr. A.________ attestiert der Beschwerdeführerin einige Therapiefortschritte.
Insbesondere im Zusammenhang mit der laufenden Therapie zeige sie eine recht
gute Einsicht in ihre Charakterauffälligkeit. In spezifischen
Konfliktsituationen, wie z.B. im Kontakt mit weiblichen Angehörigen des
Sicherheitsdienstes, bei Veränderungen ihres rigiden Tagesplans oder der
unmittelbaren Umgebung sowie generell bei inneren Anspannungszuständen reagiere
sie im Sinne einer Stereotypie mit fremdaggressiven Verhaltensweisen, wobei
sich diese in den letzten Jahren nur noch mimisch und verbal manifestiert
hätten. Aus dem Verlauf der letzten Jahre, den Therapieberichten sowie den
eigenen Schilderungen der Beschwerdeführerin zeige sich eine deutliche
Verbesserung der Frustrationstoleranz und parallel dazu eine Abnahme der
Impulsivität. Die Verlaufsberichte der Betreuung attestierten ihr eine
zunehmend bessere Belastbarkeit. Die Gesamtbeurteilung betreffend die Gefahr
erneuter schwerwiegender Straftaten fällt nach der Einschätzung des
Sachverständigen auf einer fünfstelligen Skala von sehr ungünstig über neutral
bis sehr günstig als insgesamt ungünstig aus. Die bisherige, äusserst
ungünstige Prognose werde lediglich durch das offensichtliche Bewähren im
aktuellen, hoch strukturierten Setting im Sinne einer deutlichen Abnahme
fremdaggressiven Verhaltens über mehrere Jahre hinweg und durch die in
Anbetracht der schwierigen Rahmenbedingungen in wichtigen Bereichen
erfolgreiche Therapie korrigiert. In Anbetracht dieses Hintergrundes seien auch
unter Berücksichtigung der aktuellen Therapiefortschritte sowie der nun mehrere
Jahre dauernden positiven Bewährung (immer unter Berücksichtigung des
hochstrukturierten und sichernden Rahmens) konkret schwerwiegende Delikte gegen
die körperliche Integrität insbesondere von Frauen zu erwarten. Im Falle einer
Versetzung in den Gruppenvollzug sei im jetzigen Zeitpunkt das Risiko für
schwerwiegendes fremdaggressives Verhalten ausgesprochen hoch. Zur
Behandelbarkeit der Beschwerdeführerin hält der Experte fest, dass Personen mit
Borderline-Persönlichkeitsstörung grundsätzlich in der Mehrzahl der Fälle
erfolgreich behandelt werden können. Die Beschwerdeführerin sei nun 34-jährig
und komme damit aus dem Alter heraus, in welchem sich die
Borderline-Persönlichkeitsstörung mit den heftigsten Symptomen manifestiere.
Der zuständige Therapeut, dipl. psych. D.________, sei mit den
Therapieverfahren sowie einem entsprechenden Patientenkollektiv vertraut. Die
bisherigen Therapieerfolge liessen durchaus einen günstigen weiteren Verlauf
erhoffen. Die Bereitschaft der Beschwerdeführerin, sich auf eine Therapie
einzulassen, wird vom Experten je nach Therapiebereich grundsätzlich als
hinreichend bis gut bezeichnet. Die weitere Entwicklung der Beschwerdeführerin
hänge überwiegend von allfälligen weiteren Lockerungsschritten ab. Ohne
Lockerungen sei nicht nur von einer Stagnation der bisherigen positiven
Entwicklung auszugehen, sondern in absehbarer Zeit wegen der negativen
Auswirkungen der Haft mit einer Zunahme der psychopathologisch bedingten
Schwierigkeiten zu rechnen. Es könne dann relativ rasch zu schwerwiegenden und
nicht vorhersehbaren Veränderungen kommen, wie z.B. einem kompletten sozialen
Rückzug, Suizidalität oder anderen selbst- und/oder fremdschädigenden
Verhaltensweisen. In Anbetracht des vor dem Hintergrund der Ausgangslage doch
günstigen Verlaufs innerhalb der letzten Jahre sei zu erwarten, dass die
positive Entwicklung bei sorgfältigen Lockerungsschritten anhalte.
1.4 Die Beschwerdeführerin war bereits in den Jahren 1992 bis 1995 mehrfach
psychiatrisch begutachtet worden. Bei diesen Begutachtungen waren lediglich die
zahlreichen Brandstiftungen und Eigentumsdelikte der Beschwerdeführerin
bekannt, nicht aber das Tötungsdelikt vom 26. Juni 1991 sowie die
Vorbereitungshandlungen zu Tötungsdelikten von 1991.
Der Psychiater Dr. med. E.________ hielt in seinem Gutachten vom 6. Mai 1992
unter anderem fest, bei der Beschwerdeführerin seien aufgrund von Verletzungen
und Demütigungen in ihrer Kindheit und Jugend allmählich Hassgefühle und
schliesslich Tötungsphantasien entstanden. Die Beschwerdeführerin leide an
einer schweren neurotischen Störung der Persönlichkeitsentwicklung, welche
durch die Unfähigkeit, starke Gefühle, Triebregungen und Impulse zu
kontrollieren, kompliziert würde. Dadurch habe sich eine Pyromanie entwickelt.
Die Tötungsimpulse seien Ausdruck ihrer Ablehnung und Verachtung von Schwäche,
wobei diese Impulse eine Eigendynamik entwickelten und sich vom
kontrollierbaren Verhalten lösten. In diesem Moment zeige sich das klassische
Symptom einer unkontrollierbaren Impulshandlung. Die in der Beschwerdeführerin
entstandene Spannung löse sich jeweils in der Begehung der Tat und danach,
würde aber von schwersten Schuldgefühlen und einer tiefen Reue gefolgt (siehe
Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Dezember 2001, S. 138 ff.).
Der Experte Dr. F.________ vom Kantonsspital Luzern konnte in seinem Gutachten
vom 20. Oktober 1992 die Diagnose von Dr. E.________, wonach eine schwere
neurotische Störung der Persönlichkeitsentwicklung und eine Pyromanie vorliege,
nicht bestätigen. Er diagnostizierte eine dissoziale Persönlichkeitsstörung. Es
sei schwierig bis unmöglich, bei einer solchen Störung eine tragende
therapeutische Beziehung herzustellen (siehe das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 18. Dezember 2001, S. 140 ff.). In seinem
Ergänzungsgutachten vom 22. Juli 1994 hielt Dr. F.________ fest, bei der
Beschwerdeführerin sei zweifellos ein gewisser Reifeprozess festzustellen, wie
dies natürlich im Alter zwischen 19 und 21 Jahren zu erwarten sei. Für eine
grundsätzliche Veränderung ihrer Persönlichkeitsstruktur, ihrer Denkart und dem
Spektrum ihrer Ausdrucksmöglichkeiten bestünden jedoch keine Hinweise. Von
einer Gefährdung der Öffentlichkeit müsse auch heute noch gesprochen werden,
wenn diese auch nicht mehr als schwerwiegend zu bezeichnen sei. Das Risiko
einer Tatwiederholung sei gegenüber der katastrophalen Prognose einer völlig
undurchlässigen Verwahrung abzuwägen (Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 18. Dezember 2001, S. 143 f.). Dr. G.________ von der
Psychiatrischen Universitätsklinik Bern bestätigte in seinem Gutachten vom 10.
März 1995 die Diagnose von Dr. F.________ betreffend eine dissoziale
Persönlichkeitsstörung. Aktuell sei bei der Beschwerdeführerin infolge der klar
umgrenzten Strukturen der Haftbedingungen eine weitere Stabilisierung der
Persönlichkeitsstruktur festzustellen, wobei das Ende dieser positiven
Entwicklung noch nicht erreicht sei. Aufgrund des relativ günstigen
Gesamtverlaufs der Persönlichkeitsentwicklung in den letzten Jahren sei die
Beschwerdeführerin nicht als gemeingefährlich einzustufen. Von der
Beschwerdeführerin gehe aber eine situationsabhängige Fremdgefährdung aus. Der
Gutachter befürwortete eine stationäre Therapie beziehungsweise Betreuung.
Allgemein sei davon auszugehen, dass sich die Persönlichkeit der
Beschwerdeführerin mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht progredient
destabilisieren, sondern dass es im Laufe der Jahre zu einer besseren sozialen
Anpassung kommen werde (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18.
Dezember 2001, S. 144 f.).
2.
2.1 Die Vorinstanz hält im angefochtenen Entscheid in Würdigung des Gutachtens
von Prof. B.________ und Dr. C.________ vom 19. Januar 2000 und des Gutachtens
von Dr. A.________ vom 28. März 2007 fest, dass eine hohe Rückfallgefahr in
Bezug auf schwerwiegende Straftaten gegen Leib und Leben besteht. Die
Legalprognose sei zwar nicht mehr sehr ungünstig, aber immer noch ungünstig,
wobei diese Änderung der Beurteilung vor dem Hintergrund des rigiden
Haftregimes zu sehen sei. Ob die nach wie vor hohe Rückfallgefahr durch eine
Therapie wesentlich beeinflusst werden könne, erscheint der Vorinstanz höchst
fraglich. Gemäss dem Gutachten vom 19. Januar 2000 bestehe kein
erfolgversprechender Therapieansatz und habe die grundsätzlich indizierte
Psychotherapie nur ungewisse Erfolgsaussichten. Eine wesentliche Änderung
dieser Beurteilung lasse sich dem Gutachten vom 28. März 2007 nicht entnehmen.
Die darin vorgeschlagenen therapeutischen und betreuerischen Bemühungen dienten
primär der Verhinderung psychischer Langzeitschäden und sollten im Weiteren
eine stetige Risikoeinschätzung in Bezug auf Vollzugslockerungen ermöglichen.
Mit den bisher durchgeführten therapeutischen Bemühungen hätten in den letzten
vier Jahren stetig kleine Fortschritte gemacht werden können. Diese
Fortschritte sind nach der Einschätzung der Vorinstanz gemessen an der
Ausgangssituation zwar erheblich, aber mit Blick auf das Therapieziel der
Bewährung in der Freiheit in Anbetracht der bisherigen Therapiedauer nur
minimal. Insgesamt bestehe eine vage Hoffnung, dass bei stetigen
Therapiebemühungen in mehr oder weniger ferner Zukunft eine Integration in den
Normalvollzug gelingen könnte. Die Erfolgsaussichten einer stationären
therapeutischen Massnahme müssten weiterhin als gering und zu unbestimmt
eingestuft werden (angefochtener Entscheid S. 14 ff.).
In rechtlicher Hinsicht geht die Vorinstanz davon aus, dass der zu erwartende
Erfolg einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB dann vorliege,
wenn dem Täter nach der Durchführung der Massnahme, die grundsätzlich nicht
länger als fünf Jahre dauern sollte, in Bezug auf die Begehung weiterer
Straftaten, die mit dessen psychischer Störung im Zusammenhang stehen, eine
derart günstige Prognose gestellt werden kann, dass es gerechtfertigt
erscheint, ihm Gelegenheit zu geben, sich in Freiheit zu bewähren, und ihn
daher gemäss Art. 62 Abs. 1 StGB aus dem Vollzug der Massnahme bedingt zu
entlassen (angefochtener Entscheid S. 5). Für die Vorinstanz ist offenbar
rechtlich massgebend, ob eine konkrete Aussicht besteht, dass in fünf oder auch
in zehn Jahren ein Therapieerfolg im Sinne einer Bewährung in Freiheit erreicht
wird (siehe angefochtenen Entscheid S. 16). Die Vorinstanz kommt zum Schluss,
dass in Anbetracht der vorliegenden Gutachten eine konkrete Aussicht, in fünf
oder auch in zehn Jahren eine Bewährung in Freiheit zu erreichen, nicht bestehe
und daher die Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Massnahme
weiterhin als gering und zu unbestimmt eingestuft werden müssten, als dass sich
deren Anordnung rechtfertigen liesse (angefochtener Entscheid S. 16).
2.2 Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass von ihr die Gefahr
weiterer mit ihrer psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten ausgeht.
Sie macht aber geltend, dass sich dieser Gefahr durch Anordnung einer
stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB begegnen lasse.
Die von ihr auch mittelfristig ausgehende Gefahr weiterer Taten hindere die
Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme nach dem neuen Recht
nicht. Dieser Gefahr sei durch den Vollzug in einer geschlossenen Einrichtung
gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB Rechnung zu tragen. Massgebend für die Abgrenzung
zwischen der Verwahrung und der stationären therapeutischen Massnahme nach dem
neuen Recht sei allein die Frage der Behandelbarkeit des Täters. Die stationäre
therapeutische Massnahme an Stelle der Verwahrung sei schon anzuordnen, wenn zu
erwarten sei, dass sich durch diese Massnahme die Gefahr weiterer Taten zwar
nicht beheben, aber doch vermindern lasse, und somit die Legalprognose immerhin
verbessert werde. Schon dadurch werde der Gefahr weiterer Taten im Sinne von
Art. 59 Abs. 1 lit. b "begegnet" und der versprochene "Erfolg" im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB erreicht. An die Wahrscheinlichkeit sowie die
zeitliche Nähe dieses Erfolgs im Sinne einer Verbesserung der Legalprognose als
voraussichtliche Folge der Massnahme seien keine hohen Anforderungen zu
stellen. Schon geringe Erfolgsaussichten reichten aus. Eine die Verwahrung
ausschliessende Behandlungsfähigkeit sei immer zu bejahen, wenn von der
Therapie eine dynamische Einflussnahme auf die Rückfallgefahr zu erwarten sei,
unabhängig davon, ob im Zeitpunkt des Entscheids eine Rückfallfreiheit
vorausgesagt werden könne. Dies ergebe sich auch daraus, dass dem
Sachverständigen nicht die verbindliche und sichere Prognose über den konkreten
Verlauf einer Therapie oder gar über einen konkreten Behandlungserfolg
abverlangt werden könne. Wenn es dem Sachverständigen aus
wissenschaftlich-medizinischer Sicht nicht möglich sei, einen konkreten
Therapieverlauf zu antizipieren, dann dürfe der Richter die Möglichkeit einer
durch die Therapie (mit) bewirkten künftig positiven Legalprognose nicht
antizipierend verneinen. Die Ungewissheit von Behandlungsprognosen dürfe nicht
zu Lasten des Betroffenen gehen. Im Zweifel sei statt der Verwahrung vorerst
die stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen und in einer geschlossenen
Einrichtung gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB zu vollziehen. Dabei sei unter der
gebotenen Berücksichtigung des Grundrechts der Menschenwürde (Art. 7 BV) das
individuelle Veränderungspotential des Betroffenen mit zu gewichten, welches im
konkreten Fall aus verschiedenen Gründen (Alter der Beschwerdeführerin, Art
ihrer Krankheit etc.) ausgeprägt sei. Wenn bei einem Betroffenen sowohl
Therapierfähigkeit als auch (weitere) erhebliche Veränderungsressourcen
festgestellt werden können, dürften bei verfassungskonformer Auslegung von Art.
59 StGB die Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Massnahme nicht
verneint werden.
3.
3.1 Gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB überprüft das Gericht bis spätestens
zwölf Monate nach Inkrafttreten des neuen Rechts, ob bei Personen, die nach den
Artikeln 42 oder 43 Ziffer 1 Absatz 2 des bisherigen Rechts verwahrt sind, die
Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme (Art. 59-61 oder 63) erfüllt
sind. Trifft dies zu, so ordnet das Gericht die entsprechende Massnahme an;
andernfalls wird die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt. Die vorliegend
an Stelle der Verwahrung im Sinne des neuen Rechts (Art. 64 StGB) allein in
Betracht fallende stationäre therapeutische Massnahme zur Behandlung von
psychischen Störungen ist in Art. 59 StGB geregelt. Ist der Täter psychisch
schwer gestört, so kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen, wenn
(lit. a) der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner
psychischen Störung in Zusammenhang steht; und (lit. b) zu erwarten ist,
dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung im
Zusammenhang stehender Taten begegnen (Abs. 1). Die stationäre Behandlung
erfolgt in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer
Massnahmevollzugseinrichtung (Abs. 2). Solange die Gefahr besteht, dass der
Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird er in einer geschlossenen
Einrichtung behandelt. Er kann auch in einer Strafanstalt nach Artikel 76
Absatz 2 behandelt werden, sofern die nötige therapeutische Behandlung durch
Fachpersonal gewährleistet ist (Abs. 3). Der mit der stationären Behandlung
verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die
Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht
gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der
Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang
stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der
Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre
anordnen (Abs. 4). Der Vollzug einer Massnahme nach den Artikeln 59-61 geht
einer zugleich ausgesprochenen Freiheitsstrafe voraus (Art. 57 Abs. 2 StGB).
Der mit der Massnahme verbundene Freiheitsentzug ist auf die Strafe anzurechnen
(Art. 57 Abs. 3 StGB). Die Verwahrung ist in Art. 64 StGB geregelt. Das Gericht
ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung,
eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine
Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere
mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahre bedrohte Tat begangen hat,
durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern
Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn (lit. a)
auf Grund der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände und seiner
gesamten Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten dieser
Art begeht; oder (lit. b) auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden
psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der Tat die in Zusammenhang
stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art
begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 keinen Erfolg
verspricht (Abs. 1). Der Vollzug der Freiheitsstrafe geht der Verwahrung
voraus. Die Bestimmungen über die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe
(Art. 86-88) sind nicht anwendbar (Abs. 2). Ist schon während des Vollzugs der
Freiheitsstrafe zu erwarten, dass der Täter sich in Freiheit bewährt, so
verfügt das Gericht die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe frühestens
auf den Zeitpunkt hin, an welchem der Täter zwei Drittel der Freiheitsstrafe
oder 15 Jahre der lebenslänglichen Freiheitsstrafe verbüsst hat. Zuständig ist
das Gericht, das die Verwahrung angeordnet hat. Im Übrigen ist Art. 64a
anwendbar (Abs. 3). Die Verwahrung wird in einer Massnahmevollzugseinrichtung
oder in einer Strafanstalt nach Artikel 76 Absatz 2 vollzogen. Die öffentliche
Sicherheit ist zu gewährleisten. Der Täter wird psychiatrisch betreut, wenn
dies notwendig ist (Abs. 4). Während der Vollzug der stationären
therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB dem Vollzug einer zugleich
ausgesprochenen Strafe - wie nach dem alten Recht - vorausgeht, geht - im
Unterschied zum alten Recht - der Vollzug der Freiheitsstrafe dem Vollzug einer
Verwahrung im Sinne von Art. 64 StGB voraus. Dies gilt auch für altrechtlich
verwahrte Täter (Urteil 6B_326/2007 vom 26. Februar 2008, E. 2).
3.2 Zu dieser gesetzlichen Regelung, die im Wesentlichen dem bundesrätlichen
Entwurf entspricht, hält die Botschaft des Bundesrates fest, die Verwahrung sei
gemäss dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit insofern subsidiär, als sie nicht
in Frage komme, solange eine therapeutische Massnahme noch sinnvoll erscheine.
Gegenüber gefährlichen psychisch gestörten Tätern sei somit grundsätzlich
zuerst zu prüfen, ob eine Massnahme nach Art. 59 geeignet erscheine, den Täter
von weiteren Straftaten abzuhalten. Die stationäre therapeutische Massnahme
trage angesichts der Möglichkeit ihres Vollzugs in einer geschlossenen
Einrichtung beziehungsweise in einer Strafanstalt der öffentlichen Sicherheit
in demselben Masse Rechnung wie die Verwahrung. Erst wenn sich herausstelle,
dass eine Behandlung nach Art. 59 keinen Erfolg verspreche, solle wenn nötig
die Verwahrung angeordnet werden. Damit werde verhindert, dass ein Täter zum
Vornherein als "unheilbar" bezeichnet und in eine Strafanstalt eingewiesen
werde (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Schweizerischen
Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des
Gesetzes], BBl 1999 1979 ff., 2078, 2097). Diese Grundsätze betreffend das
Verhältnis zwischen der Verwahrung und der stationären therapeutischen
Massnahme gelten auch für altrechtlich verwahrte Täter, deren Verwahrung gemäss
Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB gerichtlich zu überprüfen ist.
3.3 In der Lehre wird allgemein betont, dass das neue Recht für die Verwahrung
eines gefährlichen psychisch gestörten Täters die Untherapierbarkeit
voraussetzt. Gegenüber einem behandlungsfähigen Täter falle die Verwahrung, die
subsidiär und "ultima ratio" sei, ausser Betracht und sei stattdessen eine
gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB in gesichertem Rahmen zu vollziehende stationäre
therapeutische Massnahme anzuordnen (siehe etwa Marianne Heer, Basler
Kommentar, StGB I, 2. Aufl. 2007, Art. 56 N. 33, Art. 64 N. 87, 103, 107;
dieselbe, Einige Schwerpunkte des neuen Massnahmenrechts, ZStrR 121/2003 S. 376
ff., 380, 402 f., 407; Dieselbe, Die therapeutischen Massnahmen im Schatten der
Verwahrung - einige kritische Überlegungen zu Tendenzen im Massnahmenrecht, in:
Festschrift für Franz Riklin, 2007, S. 97 ff., 103 ff.; Christian
Schwarzenegger/Markus Hug/Daniel Jositsch, Strafrecht II, Strafen und
Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 160 ff., 189 f.; Franz Riklin, Strafen und
Massnahmen im Überblick, in: Brigitte Tag/ Max Hauri [Hrsg.], Die Revision des
Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, 2006, S. 94 f.; Günter Stratenwerth,
Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, 2.
Aufl. 2006, § 9 N. 23, § 12 N. 13; Hans Wiprächtiger, Grundzüge des neuen
Massnahmenrechts 2002, in: La revisione della parte generale del Codice penale,
2005, S. 43 ff., 49 f.).
3.4
3.4.1 Das Gericht kann gegenüber einem psychisch schwer gestörten Täter gemäss
Art. 59 Abs. 1 StGB eine stationäre therapeutische Behandlung anordnen, wenn
die Tat mit der psychischen Störung in Zusammenhang steht und "zu erwarten ist,
dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in
Zusammenhang stehender Taten begegnen" ("il est à prévoir que cette mesure le
détournera de nouvelles infractions en relation avec ce trouble"; "vi sia da
attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta
nuovi reati in connessione con questa sua turba"). Eine stationäre
therapeutische Massnahme setzt als erstes selbstverständlich voraus, dass der
Täter überhaupt behandlungsfähig ist. Dies reicht jedoch nicht aus.
Erforderlich ist nach der Formulierung in Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB, dass zu
erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer Taten begegnen. Aus dieser
gesetzlichen Regelung geht allerdings nicht klar hervor, welches Ausmass der zu
erwartende Erfolg haben und mit welchem Grad an Wahrscheinlichkeit sowie in
welchem Zeitraum ungefähr er eintreten muss, damit eine stationäre
therapeutische Massnahme angeordnet werden kann. Zu diesen Rechtsfragen lassen
sich verschiedene Auffassungen vertreten.
Die stationäre therapeutische Massnahme kann angeordnet werden, wenn im
Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dadurch
lasse sich die Gefahr weiterer Straftaten deutlich verringern. Somit reichen
einerseits die bloss vage Möglichkeit einer Verringerung der Gefahr und
andererseits die Erwartung einer lediglich minimalen Verringerung nicht aus.
Bezogen auf den Zeitraum ist davon auszugehen, dass gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz
1 StGB die stationäre therapeutische Massnahme in der Regel höchstens fünf
Jahre beträgt. Daher muss grundsätzlich im Zeitpunkt des Entscheids die
hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen, dass sich durch eine stationäre
Behandlung über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr weiterer mit der
psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten deutlich verringern lässt.
Es ist indessen nicht die hinreichende Wahrscheinlichkeit erforderlich, dass
nach einer stationären Behandlung von fünf Jahren die Voraussetzungen für eine
bedingte Entlassung aus der stationären Massnahme gemäss Art. 62 Abs. 1 StGB
erfüllt sind, dass mithin ein Zustand erreicht wird, der es rechtfertigt, dass
dem Täter die Gelegenheit gegeben wird, sich in der Freiheit zu bewähren. Eine
deutliche Verringerung der Gefahr weiterer Taten genügt. Dies ergibt sich auch
aus Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB. Sind die Voraussetzungen für die bedingte
Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die
Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen
Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen oder Vergehen begegnen,
so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der
Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen. Es besteht mithin die
Möglichkeit der - gar mehrmaligen - Verlängerung der stationären
therapeutischen Massnahme um jeweils fünf Jahre. Dies wird in der Botschaft des
Bundesrates damit begründet, dass gerade bei Geisteskranken mit chronischen
Verläufen die therapeutischen Bemühungen oft sehr viel länger dauern. Daher
soll die Massnahme nach Art. 59 so oft verlängert werden können, als eine
Fortführung notwendig, geeignet und verhältnismässig erscheint. Diese
Verlängerung sei insbesondere für Behandlungen nach Art. 59 Abs. 3 angezeigt
(Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 2078 f.).
Das Gericht kann mithin gegenüber einem psychisch schwer gestörten Täter eine
therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB anordnen, wenn im Zeitpunkt
des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich durch
eine solche Behandlung über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr von weiteren
mit der psychischen Störung im Zusammenhang stehenden Taten deutlich verringern
lässt. Es muss jedoch im Zeitpunkt des Entscheids nicht hinreichend
wahrscheinlich sein, dass schon nach einer stationären Behandlung von fünf
Jahren ein Zustand erreicht werden kann, der es rechtfertigt, dem Täter die
Gelegenheit zu geben, sich in der Freiheit zu bewähren, und ihn daher aus der
stationären Massnahme bedingt zu entlassen.
3.4.2 Die dargestellten Grundsätze finden auch Anwendung, wenn zu entscheiden
ist, ob gegenüber einem psychisch schwer gestörten Täter eine stationäre
therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB oder eine Verwahrung im
Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB anzuordnen ist.
Gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB ordnet das Gericht gegenüber dem Täter, der
eine Straftat der in dieser Bestimmung umschriebenen Art begangen hat, die
Verwahrung an, wenn auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen
Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand,
ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und
die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 StGB keinen Erfolg verspricht.
Die Verwahrung ist mithin gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB, auch wenn die
übrigen Voraussetzungen im Sinne dieser Bestimmung erfüllt sind, unzulässig,
wenn eine Massnahme nach Artikel 59 StGB einen Erfolg verspricht. Diese
Voraussetzung ist erfüllt, wenn im Sinne von Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB zu
erwarten ist, durch die stationäre therapeutische Massnahme lasse sich der
Gefahr weiterer Straftaten begegnen, wenn mithin im Sinne der vorstehenden
Erwägungen die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer deutlichen Verringerung
der Gefahr weiterer Straftaten besteht, und zwar von Straftaten der in Art. 64
Abs. 1 StGB umschriebenen Art. Das in Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB vorausgesetzte
Erfolgsversprechen entspricht mithin der in Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB
vorausgesetzten Erwartung.
3.5 Auch wenn der Täter in dem in Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB umschriebenen
Sinne gefährlich ist, hat der Richter eine stationäre therapeutische Massnahme
im Sinne von Art. 59 StGB anzuordnen, falls diese Massnahme Erfolg verspricht.
Der Gefährlichkeit des Täters ist dadurch Rechnung zu tragen, dass die
Massnahme in einer Einrichtung gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB vollzogen wird. Darin
liegt eine wichtige Änderung gegenüber dem alten Recht (siehe die Botschaft des
Bundesrates, a.a.O., S. 2069, 2075). Der gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB mögliche
Vollzug der stationären therapeutischen Massnahme in einer geschlossenen
Einrichtung und allenfalls in einer Strafanstalt trägt, wie auch die Botschaft
(a.a.O., S. 2097) betont, der öffentlichen Sicherheit in demselben Masse
Rechnung wie die Verwahrung.
3.6 Dass der Täter auch in der Verwahrung psychiatrisch betreut wird, wenn dies
notwendig ist (Art. 64 Abs. 4 Satz 3 StGB), ist kein Argument gegen die
Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme, da sich die
psychiatrische Betreuung im Sinne von Art. 64 Abs. 4 Satz 3 StGB prinzipiell
von einer therapeutischen Behandlung im Sinne von Art. 59 StGB unterscheidet.
Die therapeutischen Massnahmen haben in erster Linie eine "therapeutische,
dynamische Einflussnahme" (und damit primär eine Verbesserung der
Legalprognose) zum Inhalt und nicht bloss eine Pflege, d.h. eine
"statisch-konservative Zuwendung" (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 2077,
mit Hinweis).
3.7 Wenn sich im Laufe des Vollzugs der stationären therapeutischen Massnahme
herausstellt, dass dadurch kein Erfolg im Sinne einer deutlichen Verminderung
der Gefahr weiterer Taten erreicht werden kann, wenn also die Fortführung
dieser Massnahme als aussichtslos erscheint, so ist sie in Anwendung von Art.
62c Abs. 1 lit. a StGB aufzuheben. Ist bei Aufhebung einer Massnahme, die auf
Grund einer Straftat nach Art. 64 Abs. 1 angeordnet wurde, ernsthaft zu
erwarten, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht, so kann das Gericht
gemäss Art. 64c Abs. 4 StGB auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verwahrung
anordnen. Wenn gegenüber einem altrechtlich verwahrten Täter im Rahmen der
Überprüfung gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB an Stelle der Weiterführung der
Verwahrung nach neuem Recht eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet
wird, so behält mithin das Gericht die Möglichkeit, bei Aussichtslosigkeit der
Fortführung dieser Massnahme die Verwahrung anzuordnen. Voraussetzung ist in
diesem Fall allerdings, dass der Täter eine Straftat im Sinne von Art. 64 StGB
begangen hat. Denn es wird nicht lediglich eine altrechtliche Verwahrung gemäss
Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB nach neuem Recht weitergeführt (siehe dazu Urteil
6B_144/2008 vom 19. September 2008), sondern eine neurechtlich angeordnete
stationäre therapeutische Massnahme in eine Verwahrung abgeändert.
4.
4.1 Die Vorinstanz kommt in ihrem Entscheid zum Schluss, dass eine konkrete
Aussicht, in fünf oder auch in zehn Jahren eine Bewährung in Freiheit zu
erreichen, nicht besteht und daher die Erfolgsaussichten einer stationären
therapeutischen Massnahme weiterhin als gering und zu unbestimmt eingestuft
werden müssten, als dass sich deren Anordnung rechtfertigen liesse. Aus den
Erwägungen im angefochtenen Entscheid geht allerdings nicht klar hervor, ob die
Vorinstanz die Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin verneint oder ob sie
diese zwar bejaht, aber annimmt, dass ein Behandlungserfolg nicht hinreichend
wahrscheinlich und/oder nicht gross genug und/oder nicht zeitig genug erzielbar
sei. Aus dem angefochtenen Entscheid wird nicht ersichtlich, unter welchen
Voraussetzungen nach der Auffassung der Vorinstanz die Anordnung einer
stationären therapeutischen Massnahme an Stelle der Verwahrung gerade noch in
Betracht fiele.
4.2
4.2.1 Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz wurden durch die umfangreichen
therapeutischen Bemühungen in den letzten rund vier Jahren stetig kleine
Fortschritte erzielt. Die Fortschritte seien zwar gemessen an der Ausgangslage
erheblich, aber gemessen am Therapieziel der Bewährung in der Freiheit in
Anbetracht der Therapiedauer minimal (angefochtener Entscheid S. 16). Die
Vorinstanz scheint davon auszugehen, dass daher auch in der Zukunft nur stetig
kleine Fortschritte erzielt werden können. Sie setzt sich aber nicht mit der
Möglichkeit auseinander, dass im Rahmen einer stationären therapeutischen
Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB im Lauf der Zeit - auch unter
Berücksichtigung der diagnostizierten psychischen Störung sowie des zunehmenden
Alters der Beschwerdeführerin - bis anhin noch nicht vorgenommene
therapeutische Behandlungen durchgeführt werden könnten, welche die
Fortschritte beschleunigen.
4.2.2 Gegen die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme spricht
nach der Auffassung der Vorinstanz zudem, dass gemäss den eindeutigen
Ausführungen im Gutachten von Dr. A.________ weitere Therapiefortschritte nur
über eine schrittweise weitere Lockerung der Haftbedingungen erreicht werden
können. Die Vorinstanz hält dazu fest, dass die für die Lockerungsentscheide
notwendige Güterabwägung zwischen dem Anspruch auf eine an sich notwendige
Therapie und den Sicherheitsbedürfnissen der Anstalt aufgrund der vorliegenden
Umstände schwierig sei. Es müsse jedoch der Vollzugsbehörde und der laufenden
Einschätzung des Therapeuten überlassen werden, inwiefern angezeigte
therapeutische Massnahmen wie Lockerungsschritte und Kontaktmöglichkeiten in
Bezug auf das Sicherheitsbedürfnis vertretbar seien. Eine Vorwegnahme dieser
Entscheide im Sinne einer grundsätzlichen Befürwortung solcher Schritte sei im
vorliegenden Fall weder sinnvoll noch angezeigt (angefochtener Entscheid S. 16
f.).
Wie eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB im
Einzelfall zu vollziehen ist, haben die Vollzugsbehörden zu entscheiden. Diese
müssen somit nach den insoweit zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz im
Einzelfall auch darüber befinden, ob im Rahmen der Therapie Vollzugslockerungen
unter der gebotenen Berücksichtigung von Sicherheitsbedürfnissen zu
verantworten sind, und je nach den Umständen darauf verzichten. Soweit die
gerichtliche Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme an Stelle
einer Verwahrung als implizite Befürwortung von Vollzugslockerungen durch das
Gericht interpretiert werden könnte, wäre dies für die Vollzugsbehörden nicht
massgebend. Daher kann die Anordnung einer stationären therapeutischen
Massnahme nicht mit dem Argument abgelehnt werden, dass sie als Befürwortung
von Vollzugslockerungen verstanden werden könnte.
4.3 Nach der Einschätzung der Vorinstanz sind die Erfolgsaussichten einer
stationären therapeutischen Behandlung gering und zu unbestimmt (angefochtener
Entscheid S. 16). Ob die Vorinstanz mit dieser Einschätzung die beiden
Gutachten, auf welche sie sich stützte, in vertretbarer Weise gewürdigt hat,
kann hier dahingestellt bleiben, weil diese aus nachstehenden Gründen als
Entscheidungsgrundlage nicht ausreichen.
4.3.1 Das Gericht stützt sich beim Entscheid über die Anordnung einer
therapeutischen Massnahme sowie bei der Änderung der Sanktion auf eine
sachverständige Begutachtung. Diese äussert sich über (lit. a) die
Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters; (lit. b)
die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten; und (lit. c)
die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme (Art. 56 Abs. 3 StGB). Eine
sachverständige Begutachtung muss auch vorliegen, wenn das Gericht in Anwendung
von Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB darüber zu befinden hat, ob gegenüber einem
altrechtlich verwahrten Täter eine therapeutische Massnahme anzuordnen oder die
Verwahrung nach neuem Recht weiterzuführen ist.
4.3.2 Das Gutachten von Prof. Dr. med. B.________ und von Oberarzt Dr. med.
C.________ datiert vom 19. Januar 2000. Es wurde somit unter der Geltung des
alten Rechts und der diesbezüglichen Rechtsprechung erstellt und war bei
Ausfällung des angefochtenen Entscheids bereits sieben Jahre alt. Die Gutachter
verneinten das Bestehen eines erfolgversprechenden Therapieansatzes. Die
Erfolgsaussichten einer grundsätzlich indizierten Psychotherapie seien
ungewiss. Aufgrund der Einmaligkeit des Falles könne nur eine kurzfristige
Legalprognose erstellt werden. Jedenfalls müsse bis auf weiteres von einer
erheblichen Gefahr für alle mit der Beschwerdeführerin beschäftigten Personen
ausgegangen werden. Was seit Januar 2000 geschehen ist, berücksichtigt das
Gutachten nicht.
Das Gutachten von Dr. med. A.________ vom 28. März 2007 wurde im Auftrag und zu
Handen der Anstalten Hindelbank erstellt. Gegenstand des Gutachtens bilden im
Wesentlichen Fragen betreffend die Verlegung der Beschwerdeführerin auf die
Integrationsabteilung, weitere Vollzugsmodalitäten sowie mögliche Haftschäden.
Das Gutachten befasst sich zwar auch etwa mit der Frage, unter welchen
Voraussetzungen und Umständen einerseits weitere Therapiefortschritte erzielt
werden können und andererseits das bereits Erreichte wieder zunichte gemacht
würde. Die Fragen betreffend die Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin,
die Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Massnahme und die
Möglichkeit des Vollzugs einer solchen Massnahme bilden jedoch nicht Gegenstand
des Gutachtens.
4.3.3 Damit liegt aber kein psychiatrisches Gutachten vor, welches sich
speziell zur Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, zu den
Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Behandlung und zu den
Möglichkeiten des Vollzugs dieser Massnahme unter der gebotenen
Berücksichtigung der unbestrittenen Gefährlichkeit der Beschwerdeführerin
äussert. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz ein ergänzendes Gutachten zu
diesen Fragen einzuholen. Die Vorinstanz wird nach Eingang des Gutachtens unter
Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen darüber entscheiden, ob eine
stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen oder aber die Verwahrung nach
neuem Recht weiterzuführen ist.
5.
Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes. Gegenüber einem gefährlichen
psychisch gestörten Täter hat der Richter eine stationäre therapeutische
Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB an Stelle einer Verwahrung im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB anzuordnen, wenn die hinreichende Wahrscheinlichkeit
besteht, dass durch eine stationäre therapeutische Massnahme über die Dauer von
fünf Jahren die Gefahr von weiteren mit der psychischen Störung im Zusammenhang
stehenden Straftaten im Sinne von Art. 64 StGB deutlich verringert wird. Nicht
erforderlich ist hingegen eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass bereits
über einen Behandlungszeitraum von fünf Jahren ein Zustand erreicht wird, der
es rechtfertigt, dem Täter Gelegenheit zu geben, sich in der Freiheit zu
bewähren. Soweit die Vorinstanz höhere Anforderungen an das Ausmass, die
Wahrscheinlichkeit und/oder die zeitliche Nähe des Erfolgs einer stationären
therapeutischen Massnahme stellt, kann ihr nicht gefolgt werden. Ob die
genannten Voraussetzungen erfüllt sind, kann aufgrund der vorliegenden
Gutachten nicht entschieden werden. Daher hat die Vorinstanz ein ergänzendes
Gutachten zu den Fragen der Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, den
Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Behandlung und den
Möglichkeiten des Vollzugs einer solchen Massnahme einzuholen.
Die Beschwerde ist somit im Sinne des Eventualantrags gutzuheissen, der
Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21.
Februar 2008 aufzuheben und die Sache zur Einholung eines ergänzenden
Gutachtens und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.
Die Beschwerdeführerin ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Gesuch ist gegenstandslos geworden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne des Eventualantrags gutgeheissen, der Beschluss
der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Februar 2008
aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist gegenstandslos
geworden.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Der Kanton Zürich hat den Vertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt
Matthias Brunner, mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Oberstaatsanwaltschaft des
Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Oktober 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Näf