Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.228/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_228/2008/sst
Urteil vom 19. Juni 2008
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Zünd,
Gerichtsschreiber Stohner.
Parteien
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Raess,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Strafzumessung (mehrfache Veruntreuung usw.); Kosten,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, vom 15. Januar 2008.
Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Zürich befand X.________ am 14. November 2006 der mehrfachen
Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 StGB teilweise i.V.m. Art. 138 Ziff. 2 StGB),
der Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB), der ordnungswidrigen Führung
der Geschäftsbücher (Art. 325 Abs. 1 StGB) sowie der groben Verletzung der
Verkehrsregeln (Art. 90 Ziff. 2 SVG i.V.m Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1
lit. a der Verkehrsregelnverordnung [VRV]) schuldig und bestrafte ihn mit zwei
Jahren und neun Monaten Gefängnis.
B.
Mit Berufung ans Obergericht des Kantons Zürich beantragte X.________ die
Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts im Schuldpunkt und die Bestrafung
mit einer Freiheitsstrafe von maximal zwei Jahren, unter Gewährung des
bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Mit Urteil vom 15. Januar 2008 stellte das Obergericht fest, dass das
erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt in Rechtskraft erwachsen sei und
bestrafte X.________ mit einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun
Monaten. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es in Anwendung von neuem Recht
im Umfang von zwei Jahren und einem Monat auf und setzte die Probezeit auf zwei
Jahre fest. Im Umfang von acht Monaten ordnete es den Vollzug der
Freiheitsstrafe an. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich
derjenigen der amtlichen Verteidigung, auferlegte es vollumfänglich Michele
X.________.
C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Januar 2008 sei aufzuheben, und er sei
mit einer Freiheitsstrafe von maximal zwei Jahren zu bestrafen, unter Gewährung
des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren. Eventualiter
sei er mit einer Freiheitsstrafe von maximal 30 Monaten zu bestrafen, unter
Gewährung des bedingten Strafvollzugs im Umfang von zwei Jahren. Des Weiteren
seien die Kosten des kantonalen Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen
der amtlichen Verteidigung, auf die Staatskasse zu nehmen.
Erwägungen:
1.
Auf die Beschwerde ist einzutreten, da sie unter Einhaltung der gesetzlichen
Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) und Form (Art. 42 BGG) von der in ihren Anträgen
unterliegenden beschuldigten Person (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 BGG)
eingereicht wurde und sich gegen einen von einer letzten kantonalen Instanz
(Art. 80 BGG) gefällten Endentscheid (Art. 90 und 95 BGG) in Strafsachen (Art.
78 Abs. 1 BGG) richtet.
Der Beschwerdeführer wendet sich mit seiner Beschwerde einerseits gegen die
Strafzumessung (nachfolgend E. 2) und andererseits gegen die vollständige
Kostenauflage im kantonalen Berufungsverfahren (nachfolgend E. 3).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 47 und Art. 50
StGB verletzt, da die ausgesprochene Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun
Monaten unhaltbar hoch und überdies nicht hinreichend begründet worden sei.
Die Vorinstanz sei zwar zu Recht von einer besonderen Strafempfindlichkeit
ausgegangen, da er seine beiden 13- und 16-jährigen Söhne betreue. Sie habe
jedoch fälschlicherweise die Tatsache, dass ihm nach der erstinstanzlichen
Verurteilung die Obhut über seine Kinder zugeteilt worden sei, unberücksichtigt
gelassen.
Des Weiteren habe die Vorinstanz ihre Schlussfolgerung auf sein objektiv
schweres Verschulden insbesondere damit begründet, dass er über einen Zeitraum
von annähernd neun Jahren hinweg Veruntreuungshandlungen begangen habe. Diese
Feststellung sei aktenwidrig, denn bei der Bestimmung des Tatbeginns sei nicht
auf das Jahr 1996, als er die Gelder entgegen genommen habe, sondern auf das
Jahr 2005, als die Investoren ihre Anlagen erstmals vergeblich zurückgefordert
hätten, abzustellen. Werde richtigerweise von einem Deliktszeitraum von etwas
über zwei Jahren ausgegangen, sei die ausgesprochene Strafe zu hoch.
Überdies sei im erstinstanzlichen Urteil sein Verschulden bezüglich der
ordnungswidrigen Führung der Geschäftsbücher im Sinne von Art. 325 Abs. 1 aStGB
als nicht vernachlässigbar bezeichnet und bei der Bemessung der Gefängnisstrafe
strafschärfend berücksichtigt worden. Nach neuem Recht werde eine Verletzung
von Art. 325 Abs. 1 StGB nicht mehr mit Haft oder Busse, sondern einzig mit
Busse bestraft. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen habe, würde jedoch die
Ausfällung einer unbedingten Busse gegen das Verschlechterungsverbot
verstossen. Da keine gleichartigen Strafen in Frage stünden, und eine
Asperation gestützt auf Art. 49 Abs. 1 StGB unter neuem Recht daher nicht mehr
möglich sei, hätte die Vorinstanz die ausgesprochene Freiheitsstrafe im
Ergebnis leicht mindern müssen (Beschwerde S. 3 - 5).
2.2 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem
Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen
Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die
Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert,
dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen
Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen
des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und
äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu
vermeiden. Nach Art. 50 StGB hat das Gericht die für die Zumessung der Strafe
erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten.
Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen
Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde
hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen
Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht
massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser
Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch
gewichtet hat (vgl. BGE 134 IV 17 E. 2.1; 129 IV 6 E. 6.1; 127 IV 101 E. 2; 124
IV 286 E. 4a).
2.3 Die Vorinstanz hat die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände
eingehend gewürdigt und deren Gewichtung festgehalten (vgl. angefochtenes
Urteil S. 13 - 17). Sie hat die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers
berücksichtigt (angefochtenes Urteil S. 13 f.), sich ausführlich mit den
objektiven und subjektiven Verschuldenskomponenten auseinandergesetzt
(angefochtenes Urteil S. 14 f.) sowie die Deliktsmehrheit und die teilweise
mehrfache Tatbegehung straferhöhend einbezogen (angefochtenes Urteil S. 15).
Demgegenüber hat sie das Geständnis des Beschwerdeführers, seine Reue, seine
Wiedergutmachungsbemühungen, seine fehlenden Vorstrafen und die aus seiner
Erziehungsverantwortung resultierende erhöhte Strafempfindlichkeit
strafmindernd angerechnet (angefochtenes Urteil S. 15 f.).
Das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Vorinstanz hätte die
Strafempfindlichkeit verglichen mit dem erstinstanzlichen Urteil stärker
gewichten müssen, da ihm in der Zwischenzeit die Obhut über seine beiden Söhne
zugeteilt worden sei, ist nicht stichhaltig. Vorab ist festzuhalten, dass die
Verbüssung einer Freiheitsstrafe für jeden in ein familiäres Umfeld
eingebetteten Beschuldigten mit einer gewissen Härte verbunden ist. Als
unmittelbare gesetzmässige Folge jeder Sanktion darf diese Konsequenz jedoch
nur bei Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände erheblich strafmindernd wirken
(Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar StGB I, 2. Aufl., 2007, Art. 47 N. 118;
vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6S.9/2004 vom 9. September 2004, E. 3).
Zudem sind die beiden Söhne des Beschwerdeführers in einem Alter, in welchem
sie keiner sehr intensiven Betreuung ihres Vaters mehr bedürfen. Die Vorinstanz
hat vorliegend in Übereinstimmung mit der ersten Instanz die besondere
Strafempfindlichkeit des Beschwerdeführers ausdrücklich anerkannt und bei der
Strafzumessung angerechnet (angefochtenes Urteil S. 16), ebenso bei der
Festlegung des zu vollziehenden Teils der Freiheitsstrafe (angefochtenes Urteil
S. 19). Sie hat das ihr zustehende Ermessen nicht verletzt, indem sie den
Umstand der Obhutszuteilung nicht (noch) stärker zugunsten des
Beschwerdeführers einbezogen hat.
Selbst wenn man des Weiteren in Übereinstimmung mit der Ansicht des
Beschwerdeführers von einem Deliktszeitraum von etwas über zwei Jahren ausgeht,
konnte die Vorinstanz, ohne hierdurch gegen Bundesrecht zu verstossen, auf ein
objektiv schweres Verschulden schliessen. Sie hat diese Schlussfolgerung
entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nämlich nicht primär mit dem
langen Deliktszeitraum, sondern vor allem mit der grossen Anzahl geschädigter
Personen und der hohen Deliktssumme von Fr. 1'432'000.-- begründet. Ferner hat
sie die vom Beschwerdeführer angewandte Hinhaltetaktik, mit welcher er die in
eher bescheidenen Verhältnissen lebenden, gutgläubigen Kunden schädigte,
zutreffend als gemein qualifiziert und bei der Beurteilung des Verschuldens
berücksichtigt (angefochtenes Urteil S. 14 f.).
Schliesslich hat die Vorinstanz entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers
die Strafe von zwei Jahren und neun Monaten nicht deshalb zwingend mindern
müssen, weil für den Tatbestand der ordnungswidrigen Führung der
Geschäftsbücher im Sinne von Art. 325 Abs. 1 StGB unter neuem Recht keine Haft
mehr ausgesprochen werden kann. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Urteil zum
Schluss, auch ohne diesen Tatbestand bei der Bemessung der Freiheitsstrafe
einzubeziehen, erscheine angesichts der Schwere der übrigen Taten - d.h. der
mehrfachen Veruntreuung, der Unterlassung der Buchführung und der groben
Verkehrsregelverletzung - eine Strafe von zwei Jahren und neun Monaten als dem
Verschulden des Beschwerdeführers angemessen (angefochtenes Urteil S. 16).
Hiermit hat sie das ihr bei der Strafzumessung zukommende Ermessen im Ergebnis
nicht überschritten, und die Beschwerde ist deshalb insoweit abzuweisen.
3.
3.1 Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer gestützt auf § 396a StPO/ZH die
Kosten des kantonalen Berufungsverfahrens vollumfänglich überbunden
(angefochtenes Urteil S. 20 f.).
Der Beschwerdeführer sieht hierin eine Verletzung von Bundesrecht. Er bringt
vor, die Beschwerdegegnerin habe im kantonalen Berufungsverfahren eine
unbedingte Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten beantragt.
Eventualiter habe sie den teilbedingten Vollzug der Strafe beantragt, wobei 17
Monate aufzuschieben und 16 Monate zu vollziehen seien. Die Vorinstanz habe nun
den Vollzug der Strafe im Umfang von 25 Monaten aufgeschoben und einzig acht
Monate als unbedingt vollziehbar erklärt. Damit aber sei auch die
Beschwerdegegnerin mit ihren Anträgen nicht vollumfänglich durchgedrungen und
habe daher als teilweise unterliegend zu gelten. Indem die Vorinstanz ihm die
Kosten des Berufungsverfahrens ohne Begründung trotz seines teilweisen
Obsiegens vollumfänglich auferlegt habe, habe sie einerseits seinen Anspruch
auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV verletzt und andererseits die
Bestimmung von § 396a StPO/ZH willkürlich angewendet.
Des Weiteren sei das erstinstanzliche Urteil nur 1½ Monate vor Inkrafttreten
des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches ergangen, mit welchem der
teilbedingte Vollzug von Freiheitsstrafen eingeführt worden sei. Hätte die
erste Instanz, wie von ihm beantragt, zugewartet und ihr Urteil erst unter dem
Regime des neuen Rechts gefällt, hätte ein Berufungsverfahren mit grosser
Wahrscheinlichkeit vermieden werden können. § 396a StPO/ZH erlaube ausdrücklich
in begründeten Fällen von der Regel, wonach die Kostenauflage im Verhältnis von
Obsiegen und Unterliegen erfolge, abzuweichen. Sachgerechterweise habe daher
vorliegend der Staat die Kosten des Verfahrens vor der Vorinstanz zu tragen
(Beschwerde S. 5 - 7).
3.2 Gemäss § 396a StPO/ZH erfolgt die Auflage der Kosten im kantonalen
Rechtsmittelverfahren in der Regel im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen,
wobei von dieser Regel in begründeten Fällen abgewichen werden kann, namentlich
wenn sich eine Partei in guten Treuen zu ihren Anträgen veranlasst sah.
Das Bundesgericht prüft die Verletzung kantonalen Rechts nur auf Willkür (vgl.
Art. 95 BGG). Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nach ständiger
bundesgerichtlicher Rechtsprechung einzig vor, wenn der angefochtene Entscheid
auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung
beruht bzw. im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen
Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen
Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 129 I 173 E. 3.1 mit Hinweisen).
§ 396a StPO/ZH räumt der Rechtsmittelinstanz bei der Verlegung der
Verfahrenskosten einen gewissen Ermessensspielraum ein und ermöglicht ein
Abweichen von der Grundregel, wenn der vorinstanzliche Entscheid lediglich im
Rahmen des Ermessens abgeändert, also beispielsweise die Strafe geringfügig
reduziert oder der bedingte Strafvollzug gewährt worden ist (Robert Hauser/
Erhard Schweri/Karl Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl.,
2005, § 108 N. 10, mit weiteren Hinweisen). Die offene Formulierung "in
begründeten Fällen" schliesst zudem eine vollumfängliche Kostenüberbindung
nicht aus, wenn der Beschwerdeführer die Grundlage für den günstigeren
Entscheid erst im Rechtsmittelverfahren geschaffen hat (Niklaus Schmid,
Strafprozessrecht, Eine Einführung auf der Grundlage des Strafprozessrechts des
Kantons Zürich und des Bundes, 4. Aufl., 2004, N. 1202; vgl. ferner Niklaus
Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl., 2005, N. 1830).
Auch in der neuen eidgenössischen Strafprozessordnung wird im Übrigen in Art.
428 mit der Marginalie "Kostentragung im Rechtsmittelverfahren" explizit
statuiert, dass einer Partei, die ein Rechtsmittel ergriffen und einen für sie
günstigeren Entscheid erreicht hat, die Verfahrenskosten auferlegt werden
können, wenn "die Voraussetzungen für das Obsiegen erst im
Rechtsmittelverfahren geschaffen worden sind" oder "der angefochtene Entscheid
nur unwesentlich abgeändert wird" (Art. 428 Abs. 2 EStPO).
3.3 Die Vorinstanz hat in Übereinstimmung mit der ersten Instanz eine
Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten als angemessen erachtet. Der
Beschwerdeführer hat mithin keine Reduktion des Strafmasses erwirkt, sondern
einzig von der veränderten Rechtslage, wonach Freiheitsstrafen von einem Jahr
bis höchstens drei Jahren teilbedingt ausgesprochen werden können (Art. 43
StGB), profitiert. Demzufolge konnte die Vorinstanz, ohne in Willkür zu
verfallen, folgern, dem Beschwerdeführer seien die Kosten des
Berufungsverfahrens vollumfänglich zu überbinden. Ihre Begründung, welche sich
auf den Hinweis auf § 396a StPO/ZH beschränkt, ist zwar knapp, genügt jedoch
entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers den Anforderungen von Art. 29
Abs. 2 BV (vgl. hierzu Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl.,
1999, S. 535 ff.). Die Vorinstanz hat somit insoweit weder das kantonale Recht
willkürlich angewendet, noch den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches
Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV verletzt.
Nicht zu überzeugen vermag schliesslich die Argumentation des
Beschwerdeführers, ihm seien keine Kosten des kantonalen Berufungsverfahrens
aufzuerlegen, da das Beschwerdeverfahren nur deshalb notwendig geworden sei,
weil die erste Instanz mit der Urteilsfällung nicht bis zum Inkrafttreten des
neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches zugewartet habe. Die
Bundesverfassung schreibt den Gerichtsbehörden ausdrücklich vor, Verfahren
beförderlich durchzuführen und abzuschliessen (vgl. Art. 29 Abs.1 BV). Mit
einem absichtlichen Hinauszögern ihres Entscheids bis zum Inkrafttreten des
neuen Rechts hätte sich die erste Instanz daher dem Vorwurf ausgesetzt, gegen
das Beschleunigungsgebot zu verstossen. Das Ziel des Beschwerdeführers, das
neue Recht bereits im erstinstanzlichen Verfahren anzuwenden, hätte sich
vorliegend mithin einzig mit einer unzulässigen Vorwirkung des neuen Rechts
erreichen lassen.
Damit ist der Beschwerde auch in diesem Punkt kein Erfolg beschieden.
4.
Die Beschwerde ist demzufolge vollumfänglich abzuweisen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Juni 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Stohner