Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.172/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_172/2008/bri
Urteil vom 11. September 2008
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Zünd, Mathys,
Gerichtsschreiberin Arquint Hill.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Christian von Wartburg,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, Postfach, 4001
Basel,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Verwahrung,
Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
vom 12. Dezember 2007.
Sachverhalt:
A.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt sprach X.________ am 11. Januar
2006 des Diebstahls, des Hausfriedensbruchs, des mehrfachen Konsums von
Betäubungsmitteln und der Widerhandlung gegen das Waffengesetz schuldig und
verurteilte ihn zu zwei Jahren Gefängnis. Anstelle des Vollzugs der
Freiheitsstrafe ordnete es in Anwendung des damals geltenden Rechts, Art. 42
Ziff. 1 StGB, die Verwahrung des Verurteilten als Gewohnheitsverbrecher an.
B.
Die Abteilung Freiheitsentzug und Soziale Dienste des Justizdepartements des
Kantons Basel-Stadt unterbreitete den Fall am 6. November 2006 dem Strafgericht
Basel-Stadt zwecks Vornahme der in Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der
Änderung des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002 vorgesehenen Überprüfung
der altrechtlichen Verwahrung im Sinne von Art. 42 Ziff. 1 aStGB. Das
Strafgericht überwies die Akten dem zuständigen Appellationsgericht. Dieses
beauftragte die Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel (UPK) mit der
Erstellung eines Gutachtens, das sich unter anderem zur Notwendigkeit und den
Erfolgsaussichten einer therapeutischen Behandlung von X.________, zur Begehung
weiterer möglicher Straftaten sowie zur Möglichkeit des Vollzugs der
therapeutischen Massnahme in einer geeigneten Institution aussprechen sollte.
Anlässlich der Verhandlung vor dem Appellationsgericht vom 12. Dezember 2007
beantragte die Verteidigung die Einholung eines Obergutachtens zur
Massnahmebedürftigkeit und die Aufhebung der Massnahme, eventualiter die
bedingte Entlassung unter Anordnung einer Probezeit von 5 Jahren und
subeventualiter die Anordnung einer therapeutischen Massnahme im Foyer
A.________.
C.
Mit Entscheid vom 12. Dezember 2007 erkannte das Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stad, dass die mit Urteil vom 11. Januar 2006 gegen X.________
gemäss Art. 42 Ziff. 1 aStGB angeordnete Verwahrung in Anwendung von Art. 64
StGB sowie Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB nach neuem Recht weitergeführt wird.
D.
X.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, es seien das Urteil
des Appellationsgerichts vom 12. Dezember 2007 und die im Jahre 2006
gerichtlich angeordnete Verwahrung aufzuheben. Zudem ersucht er um Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege.
E.
In seiner Vernehmlassung vom 3. Juli 2008 hat das Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt, ohne einen entsprechenden Antrag zu stellen, im
Wesentlichen auf seine Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen. Die
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt hat sich innert Frist nicht
vernehmen lassen.
Erwägungen:
1.
1.1 Am 1. Januar 2007 sind der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches
(Erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die Einführung und
Anwendung des Gesetzes (Drittes Buch) gemäss Gesetzen vom 13. Dezember 2002
beziehungsweise vom 24. März 2006 in Kraft getreten. Die Revision betrifft
namentlich das Sanktionensystem.
1.2 Das alte Recht sah in Artikel 42 die "Verwahrung von
Gewohnheitsverbrechern" vor. Hat der Täter schon zahlreiche Verbrechen oder
Vergehen vorsätzlich verübt und wurde ihm deswegen durch Zuchthaus- oder
Gefängnisstrafen oder eine Arbeitserziehungsmassnahme die Freiheit während
insgesamt mindestens zwei Jahren entzogen, oder war er an Stelle des Vollzugs
von Freiheitsstrafen bereits als Gewohnheitsverbrecher verwahrt, und begeht er
innert fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung ein neues vorsätzliches
Verbrechen oder Vergehen, das seinen Hang zu Verbrechen oder Vergehen bekundet,
so kann der Richter an Stelle des Vollzuges einer Zuchthaus- oder
Gefängnisstrafe Verwahrung anordnen (Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB).
1.2.1 Das neue Recht regelt die "Verwahrung" in Artikel 64. Das Gericht ordnet
gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB eine solche an, wenn der Täter einen Mord, eine
vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen
Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder
eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat
begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität
einer anderen Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und
wenn (a.) auf Grund der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände und
seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten
dieser Art begeht; oder (b.) auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden
psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang
stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art
begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 keinen Erfolg
verspricht.
Die Verwahrung im Sinne von Art. 64 StGB ersetzt die altrechtliche Verwahrung
von Gewohnheitsverbrechern gemäss Art. 42 aStGB und diejenige von gefährlichen
psychisch abnormen Tätern gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB.
2.
Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung von Art. 56 ff. StGB und von
Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB. Er sei ursprünglich wegen Straftaten verwahrt
worden, die mit Blick auf den in Art. 64 Abs. 1 StGB umschriebenen
Anlasstatenkatalog neu nicht (mehr) zu einer Verwahrung führen könnten. Die
gegen ihn verhängte altrechtliche Massnahme könne deshalb nicht weitergeführt
werden, sondern sei aufzuheben.
2.1 Bei altrechtlich Verwahrten im Sinne von Art. 42 oder 43 Ziff. 1 Abs. 2
aStGB hat das Gericht nach Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB (in der Fassung vom 24.
März 2006; in Kraft getreten am 1. Januar 2007) innerhalb von 12 Monaten nach
Inkrafttreten des neuen Rechts zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für eine
therapeutische Massnahme nach Art. 59-61 oder Art. 63 StGB erfüllt sind. Ist
dies der Fall, so ordnet das Gericht die entsprechende Massnahme an;
andernfalls wird die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt.
2.1.1 Nach der ursprünglichen Gesetzesfassung, wie sie von den Eidgenössischen
Räten am 13. Dezember 2002 verabschiedet worden ist, wäre nach der damaligen
Schlussbestimmung vom Gericht von Amtes wegen zu prüfen gewesen, ob die nach
altem Recht gemäss Art. 42 und 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB verwahrten Personen die
Voraussetzungen der Verwahrung nach Art. 64 StGB StGB erfüllten. Nur dann, d.h.
nur bei Vorliegen dieser Voraussetzungen, wäre die altrechtliche Massnahme nach
neuem Recht weiterzuführen gewesen. Andernfalls hätte die unter altem Recht
angeordnete Massnahme aufgehoben werden müssen (vgl. Botschaft des Bundesrats
vom 21. September 1998, BBl 1999 2188).
Art. 64 StGB und die Schlussbestimmung Ziff. 2 Abs. 2 sind indessen
nachträglich mit der Novelle vom 24. März 2006 geändert worden. In der
Botschaft des Bundesrats vom 29. Juni 2005 heisst es dazu, dass die unter der
Herrschaft des alten Rechts verwahrten Personen nach dem Inkrafttreten des
revidierten AT-StGB nicht einfach (aus der Massnahme) entlassen werden könnten,
falls es in diesen Fällen an einer Voraussetzung für die Anordnung einer
neurechtlichen Verwahrung gemäss Art. 64 StGB fehle, so zum Beispiel an einer
genügend schweren Anlasstat. Damit werde dem Umstand Rechnung getragen, dass
ein Teil der Kritiker mit der Forderung nach einer weiten Öffnung des
Anlasstatenkatalogs in Art. 64 Abs. 1 StGB bis hin zu den Vergehen
hauptsächlich bezweckten, die automatische Aufhebung altrechtlicher
Verwahrungen, die bloss auf einem Vergehen beruhen, zu vermeiden. Nach altem,
härterem Recht angeordnete Massnahmen fortzusetzen - so in der Botschaft weiter
- verstosse nicht gegen bisher geltende Grundsätze des intertemporalen Rechts.
Immerhin kämen beim weiteren Vollzug der Verwahrung die neuen Bestimmungen über
das Vollzugsregime und die Rechte und Pflichten der Gefangenen zur Anwendung
(BBl 2005 4689 ff., 4711).
Daraus ergibt sich, dass gemäss nachgebesserter Schlussbestimmung die unter der
Herrschaft des alten Rechts angeordneten Verwahrungen eines
Gewohnheitsverbrechers im Sinne von Art. 42 aStGB oder eines gefährlichen
psychisch abnormen Täters im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB nach dem
Inkrafttreten des neuen Rechts weitergeführt werden, falls die Anordnung einer
therapeutischen Massnahme nach Art. 59-61 oder 63 StGB mangels Vorliegen der
diesbezüglichen Voraussetzungen ausser Betracht fällt. Dies gilt entgegen der
in der Beschwerde vertretenen Auffassung selbst dann, wenn die neurechtlichen
Voraussetzungen einer Verwahrung im Sinne von Art. 64 StGB nicht erfüllt sind
(vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil des Bundegerichts vom 9. September
2008, 6B_144/2008, E. 1.1.1). Der vom Beschwerdeführer verfochtene
Lösungsansatz, wonach eine altrechtliche Verwahrung auf ihre grundsätzliche
Konformität mit dem neuen Recht zu überprüfen und bei einem negativen Entscheid
eine Aufhebung bzw. eine Entlassung aus der Massnahme vorzunehmen ist,
widerspricht bereits dem Wortlaut der nachgebesserten Schlussbestimmung, ist
doch danach - falls die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme im
Einzelfall nicht gegeben sind - die unter altem Recht angeordnete Verwahrung
zwingend fortzusetzen.
2.1.2 Die altrechtliche Verwahrung ist dabei - wie Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB
statuiert - "nach neuem Recht" weiterzuführen. Das bedeutet entgegen der
Ansicht des Beschwerdeführers allerdings nicht, dass die Verwahrung nur
weitergeführt werden kann, wenn auch die neurechtlichen Voraussetzungen für die
Anordnung einer Verwahrung erfüllt sind; bei einer solchen Auslegung hätte
Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB gar nicht geändert werden müssen. Der Hinweis auf
das neue Recht bedeutet vielmehr einzig, dass die weiterzuführende Verwahrung
nach dem neuen Recht vollzogen wird. Auf den Vollzug der Verwahrung finden die
Bestimmungen des neuen Rechts über das Vollzugsregime und die Rechte und
Pflichten der Gefangenen Anwendung (BBl 2005 4689 ff., 4711). Dies entspricht
der Regelung in der allgemeinen Übergangsbestimmung von Art. 388 Abs. 3 StGB
betreffend den Vollzug früherer Urteile. Danach sind die Bestimmungen des neuen
Rechts über das Vollzugsregime von Strafen und Massnahmen sowie über die Rechte
und Pflichten des Gefangenen auch auf Täter anwendbar, die nach bisherigem
Recht verurteilt worden sind. Zu diesen Bestimmungen des neuen Rechts im Sinne
von Art. 388 Abs. 3 StGB gehören auch die Vorschriften betreffend die bedingte
Entlassung (Botschaft vom 21. September 198, BBl 1997 1979 ff., 2183; siehe
auch BGE 133 IV 201). Entsprechend gehören zum "neuen Recht" gemäss Art. 2 Abs.
2 SchlBestStGB auch die neuen Bestimmungen über die bedingte Entlassung im
Sinne von Art. 64a f. StGB.
2.1.2.1 Ein Teil der Lehre geht in diesem Zusammenhang davon aus, dass die
altrechtlich angeordnete Verwahrung von Gewohnheitsverbrechern (Art. 42 aStGB)
und von gefährlichen psychisch abnormen Tätern (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB)
gestützt auf Art. 56 Abs. 6 StGB aufzuheben bzw. der Verwahrte in Anwendung
besagter Bestimmung zu entlassen ist, wenn die Voraussetzungen für die
Anordnung einer Verwahrung nach neuem Recht nicht (mehr) erfüllt sind.
Entsprechende Entlassungsgesuche (Art. 64b StGB) könnten dabei, nach dem 1.
Januar 2007, jederzeit bei der hierfür zuständigen kantonalen (Vollzugs-)
Behörde gestellt werden (vgl. Franz Riklin, Revision des Allgemeinen Teils des
Strafgesetzbuches: Frage des Übergangsrechts, AJP 12/2006 S. 1471 ff., 1485;
ähnlich Marianne Heer, Basler Kommentar, StGB I und II, 2. Aufl. 2007, Ziff. 2
Abs. 2 SchlBestStGB N. 17 und Art. 64b N 2).
In der Tat sind strafrechtliche Massnahmen, so insbesondere auch Verwahrungen,
während des Vollzugs regelmässig auf ihre (weitere) Notwendigkeit zu überprüfen
(Art. 64b StGB). In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob vom
Betroffenen noch immer eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit ausgeht. Wer
bzw. was dabei als gefährlich zu gelten hat, ist relativ und nicht präzise
definiert; der Begriff der Gefährlichkeit bedarf mithin der Auslegung.
Ausgangspunkt derselben bildet dabei namentlich die Art und Bedeutung des
gefährdeten Rechtsguts. Im Zusammenhang mit Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB hat
das Bundesgericht zum erforderlichen Grad an Gefährdung der öffentlichen
Sicherheit unter früherem Recht die (allgemeine) Richtlinie formuliert, dass
bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter wie Leib und Leben an Nähe und
Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen sind als bei der
Gefährdung weniger bedeutender Rechtsgüter wie Eigentum und Vermögen.
Entsprechend könne die Verwahrung bei Gefährdung von Leib und Leben schon dann
im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB notwendig sein, wenn die Gefahr nicht
besonders gross sei (BGE 127 IV 1 E. 2a). Im Rahmen der Revision des
allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs hat der Gesetzgeber das Konzept der
Gefährlichkeit bzw. der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit präzisiert. Er
hat klar dafür Stellung bezogen, dass eine Verwahrung nur bei gravierenden
körperlichen, sexuellen oder psychischen Verletzungen des Opfers in Frage
kommt, grundsätzlich also nur bei schweren Sexual- und Gewaltverbrechen,
wohingegen Delinquenz im Vermögensbereich prinzipiell nicht (mehr) zur
Anordnung bzw. Aufrechterhaltung einer solchen Massnahme führen kann (vgl. BBl
2005 4689 ff., 4709 und 4711). Dies ergibt sich aus der Umschreibung der
Anlasstaten in Art. 64 Abs. 1 StGB, die ihrerseits als Ausdruck der besonderen
Gefährlichkeit des Täters verstanden werden (vgl. Heer, Basler Kommentar, StGB
I, 2. Aufl., Art. 64 N. 14 und 18 ff.).
2.1.2.1 Der allgemeine Grundsatz nach Art. 56 Abs. 6 StGB - wonach eine
Massnahme, soweit ihre Voraussetzungen nicht (mehr) erfüllt sind, aufzuheben
ist - findet seine Konkretisierung unter anderem in Art. 64a StGB, der besagt,
dass der Täter aus der Verwahrung bedingt entlassen wird, wenn zu erwarten ist,
dass er sich in Freiheit bewährt. Die Probezeit beträgt zwei bis fünf Jahre.
Ganz wie bei der bedingten Entlassung aus dem Freiheitsstrafvollzug oder aus
der stationären Massnahme kann für ihre Dauer Bewährungshilfe angeordnet und
können dem Betroffenen Weisungen erteilt werden (Abs.1). Erscheint bei Ablauf
der Probezeit eine Fortführung der Bewährungshilfe oder der Weisungen als
notwendig, um der Gefahr weiterer Straftaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 zu
begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Probezeit
jeweils um weitere zwei bis fünf Jahre verlängern. Ist auf Grund des Verhaltens
des bedingt Entlassenen während der Probezeit ernsthaft zu erwarten, dass er
weitere Straftaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 begehen könnte, so ordnet das
Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Rückversetzung an (Abs. 3). Entzieht
sich der bedingt Entlassene der Bewährungshilfe oder missachtet er die
Weisungen, so ist Art. 95 Abs. 3-5 anwendbar (Abs. 4). Hat sich der bedingt
Entlassene bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, so ist er endgültig zu
entlassen (Abs. 5).
Die in Art. 64a Abs. 1 StGB vorausgesetzte Erwartung der Bewährung bezieht sich
auf Straftaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB. Dies ergibt sich nicht nur aus
Art. 64a Abs. 2 StGB betreffend die Fortführung der Bewährungshilfe und der
Weisungen, sondern auch aus Art. 64a Abs. 3 StGB betreffend die Rückversetzung,
welche ausdrücklich die Gefahr bzw. die ernsthafte Erwartung von weiteren
Straftaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB voraussetzen. Nach Sinn und Zweck
dieser Regelung ist die Bewährung nach Art. 64a Abs.1 so auszulegen, dass die
Gefahr von weiteren Delikten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB zu verneinen ist.
Ein anderweitiges mögliches Fehlverhalten ist hier nicht relevant (Heer, Basler
Kommentar, StGB I, 2. Aufl., Art. 64a N. 14; Stratenwerth, Schweizerisches
Strafrecht, AT II: Strafen und Massnahme, Bern 2006, § 12 Rz 28; Schwarzenegger
/Hug/Jositsch, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl., Zürich 2007, §
9 S. 250). Folglich sind auch diejenigen Täter, die als Gewohnheitsverbrecher
im Sinne von Art. 42 aStGB oder als psychisch Abnorme im Sinne von Art. 43
Ziff. 1 Abs. 2 aStGB verwahrt worden sind, aus der Massnahme in Anwendung von
Art. 64a StGB zu entlassen, wenn zu erwarten ist, dass sie in Freiheit keine
Delikte der in Art. 64 Abs. 1 StGB aufgeführten Straftaten begehen werden.
Umgekehrt steht der Umstand, dass mit strafbaren Handlungen ausserhalb des in
Art. 64 Abs. 1 StGB definierten Deliktskatalogs zu rechnen ist, der Täter in
Freiheit also allenfalls (weitere) Vermögensdelikte begehen wird, einer
bedingten Entlassung aus der altrechtlichen Verwahrung nach Art. 64a StGB nicht
entgegen. Denn die bedingte Entlassung aus der Verwahrung bestimmt sich als
Bestandteil des Vollzugsregimes nach dem neuen Recht, mithin nach Art. 64a StGB
(zum Ganzen siehe das zur Publikation bestimmte Urteil des Bundesgerichts vom
9. September 2008, 6B_144/2008, E. 1.1.2.2).
In der Tat sind strafrechtliche Massnahmen, so insbesondere auch Verwahrungen,
während des Vollzugs regelmässig auf ihre (weitere) Notwendigkeit zu überprüfen
(Art. 64b StGB). In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob vom
Betroffenen noch immer eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit ausgeht. Wer
bzw. was dabei als gefährlich zu gelten hat, ist relativ und nicht präzise
definiert; der Begriff der Gefährlichkeit bedarf mithin der Auslegung.
Ausgangspunkt derselben bildet dabei namentlich die Art und Bedeutung des
gefährdeten Rechtsguts. Im Zusammenhang mit Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB hat
das Bundesgericht zum erforderlichen Grad an Gefährdung der öffentlichen
Sicherheit unter früherem Recht die (allgemeine) Richtlinie formuliert, dass
bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter wie Leib und Leben an Nähe und
Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen sind als bei der
Gefährdung weniger bedeutender Rechtsgüter wie Eigentum und Vermögen.
Entsprechend könne die Verwahrung bei Gefährdung von Leib und Leben schon dann
im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB notwendig sein, wenn die Gefahr nicht
besonders gross sei (BGE 127 IV 1 E. 2a). Im Rahmen der Revision des
allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs hat der Gesetzgeber das Konzept der
Gefährlichkeit bzw. der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit präzisiert. Er
hat klar dafür Stellung bezogen, dass eine Verwahrung nur bei gravierenden
körperlichen, sexuellen oder psychischen Verletzungen des Opfers in Frage
kommt, grundsätzlich also nur bei schweren Sexual- und Gewaltverbrechen,
wohingegen Delinquenz im Vermögensbereich prinzipiell nicht (mehr) zur
Anordnung bzw. Aufrechterhaltung einer solchen Massnahme führen kann (vgl. BBl
2005 4689 ff., 4709 und 4711). Dies ergibt sich aus der Umschreibung der
Anlasstaten in Art. 64 Abs. 1 StGB, die ihrerseits als Ausdruck der besonderen
Gefährlichkeit des Täters verstanden werden (vgl. Heer, Basler Kommentar, StGB
I, 2. Aufl., Art. 64 N. 14 und 18 ff.).
2.1.2.1 Der allgemeine Grundsatz nach Art. 56 Abs. 6 StGB - wonach eine
Massnahme, soweit ihre Voraussetzungen nicht (mehr) erfüllt sind, aufzuheben
ist - findet seine Konkretisierung unter anderem in Art. 64a StGB, der besagt,
dass der Täter aus der Verwahrung bedingt entlassen wird, wenn zu erwarten ist,
dass er sich in Freiheit bewährt. Die Probezeit beträgt zwei bis fünf Jahre.
Ganz wie bei der bedingten Entlassung aus dem Freiheitsstrafvollzug oder aus
der stationären Massnahme kann für ihre Dauer Bewährungshilfe angeordnet und
können dem Betroffenen Weisungen erteilt werden (Abs.1). Erscheint bei Ablauf
der Probezeit eine Fortführung der Bewährungshilfe oder der Weisungen als
notwendig, um der Gefahr weiterer Straftaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 zu
begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Probezeit
jeweils um weitere zwei bis fünf Jahre verlängern. Ist auf Grund des Verhaltens
des bedingt Entlassenen während der Probezeit ernsthaft zu erwarten, dass er
weitere Straftaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 begehen könnte, so ordnet das
Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Rückversetzung an (Abs. 3). Entzieht
sich der bedingt Entlassene der Bewährungshilfe oder missachtet er die
Weisungen, so ist Art. 95 Abs. 3-5 anwendbar (Abs. 4). Hat sich der bedingt
Entlassene bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, so ist er endgültig zu
entlassen (Abs. 5).
Die in Art. 64a Abs. 1 StGB vorausgesetzte Erwartung der Bewährung bezieht sich
auf Straftaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB. Dies ergibt sich nicht nur aus
Art. 64a Abs. 2 StGB betreffend die Fortführung der Bewährungshilfe und der
Weisungen, sondern auch aus Art. 64a Abs. 3 StGB betreffend die Rückversetzung,
welche ausdrücklich die Gefahr bzw. die ernsthafte Erwartung von weiteren
Straftaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB voraussetzen. Nach Sinn und Zweck
dieser Regelung ist die Bewährung nach Art. 64a Abs.1 so auszulegen, dass die
Gefahr von weiteren Delikten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB zu verneinen ist.
Ein anderweitiges mögliches Fehlverhalten ist hier nicht relevant (Heer, Basler
Kommentar, StGB I, 2. Aufl., Art. 64a N. 14; Stratenwerth, Schweizerisches
Strafrecht, AT II: Strafen und Massnahme, Bern 2006, § 12 Rz 28; Schwarzenegger
/Hug/Jositsch, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl., Zürich 2007, §
9 S. 250). Folglich sind auch diejenigen Täter, die als Gewohnheitsverbrecher
im Sinne von Art. 42 aStGB oder als psychisch Abnorme im Sinne von Art. 43
Ziff. 1 Abs. 2 aStGB verwahrt worden sind, aus der Massnahme in Anwendung von
Art. 64a StGB zu entlassen, wenn zu erwarten ist, dass sie in Freiheit keine
Delikte der in Art. 64 Abs. 1 StGB aufgeführten Straftaten begehen werden.
Umgekehrt steht der Umstand, dass mit strafbaren Handlungen ausserhalb des in
Art. 64 Abs. 1 StGB definierten Deliktskatalogs zu rechnen ist, der Täter in
Freiheit also allenfalls (weitere) Vermögensdelikte begehen wird, einer
bedingten Entlassung aus der altrechtlichen Verwahrung nach Art. 64a StGB nicht
entgegen. Denn die bedingte Entlassung aus der Verwahrung bestimmt sich als
Bestandteil des Vollzugsregimes nach dem neuen Recht, mithin nach Art. 64a StGB
(zum Ganzen siehe das zur Publikation bestimmte Urteil des Bundesgerichts vom
9. September 2008, 6B_144/2008, E. 1.1.2.2).
2.2 Im zu beurteilenden Fall kam die Vorinstanz insbesondere gestützt auf das
bei der UPK in Auftrag gegebene psychiatrische Gutachten vom 5. November 2007
und die ergänzenden Ausführungen der Sachverständigen anlässlich der
Gerichtsverhandlung in Übereinstimmung mit der Gutachterin zum Schluss, dass
die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59-61
oder 63 StGB mangels Therapierbarkeit und -motivation des Beschwerdeführers
nicht erfüllt sind. Angesichts dieser Schlussfolgerung, welche vom
Beschwerdeführer nicht beanstandet wird, ist die unter der Herrschaft des alten
Rechts gestützt auf Art. 42 Ziff. 1 aStGB angeordnete Verwahrung gemäss der
zutreffenden Auffassung der Vorinstanz weiterzuführen. Das angefochtene Urteil
verletzt insoweit kein Bundesrecht.
Sollten auch die als verletzt gerügten Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 15 UNO-Pakt
II einer Weiterführung der Verwahrung nicht entgegen stehen, was nachfolgend zu
prüfen sein wird (E. 2.3), ist der Beschwerdeführer bereits hier auf die
Möglichkeit hinzweisen, dass er seine Entlassung aus der Massnahme in Anwendung
von Art. 64a und 64b StGB bei der zuständigen kantonalen (Vollzugs-)Behörde
beantragen kann. Eine Entlassung gestützt auf diese Bestimmungen wäre nach dem
bisher Gesagten vorzunehmen, wenn vom Beschwerdeführer in Zukunft "lediglich"
Vermögensdelikte, die bei der Anordnung der Massnahme nach Art. 42 aStGB im
Jahre 2006 denn auch im Vordergrund standen, zu erwarten wären und nicht (auch)
solche nach Art. 64 Abs. 1 StGB. Dabei geht es nicht darum, die Verwahrung in
Bezug auf die Berechtigung ihrer Anordnung in Frage zu stellen. Diese Thematik
hat der Gesetzgeber in den Übergangsbestimmungen abschliessend geregelt; er hat
eine umfassende Überprüfung aller Verwahrungen auf ihre grundsätzliche
Konformität mit dem neuen Recht über den Weg von Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB
ausdrücklich ausgeschlossen (vgl. Heer, Basler Kommentar, StGB II, 2. Aufl.
2007, Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB N. 15). Das hat aber nichts damit zu tun,
dass Massnahmen während des Vollzugs regelmässig auf ihre (weitere)
Erforderlichkeit zu überprüfen sind, wobei der Verwahrte jederzeit verlangen
kann, aus der Verwahrung entlassen zu werden (vgl. Art. 64b Abs. 1 StGB; Heer,
Basler Kommentar, StGB I II, 2. Aufl. 2007, Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB N. 14
und 17 sowie Art. 64b N. 20). Die Frage nach der weiteren Existenz einer
relevanten Gefährlichkeit bzw. die entsprechende prognostische Bewertung des
Zustands des Betroffenen bzw. seines zukünftigen Verhaltens ist dabei nach dem
Sinn und Geist des neuen Rechts auszulegen und beurteilt sich folglich einzig
nach der Umschreibung der Anlasstaten, wie sie in Art. 64 Abs. 1 StGB
abschliessend vorgenommen wurde (vgl. vorstehend E. 2.1.2).
2.3 Nach dem Dafürhalten des Beschwerdeführers verstösst die Weiterführung der
Verwahrung gegen Art. 10 Abs. 2 BV (persönliche Freiheit) und Art. 15 UNO-Pakt
II (Grundsatz der "lex mitior"). Einerseits mangle es für eine Einschränkung
seiner persönlichen Freiheit an einer genügend klaren Gesetzesgrundlage, weil
die neurechtlichen Voraussetzungen einer Verwahrung im Sinne von Art. 64 StGB
in seinem Fall nicht erfüllt seien und sich Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB nicht
klar darüber auslasse, was es bedeute, eine altrechtliche Massnahme nach neuem
Recht fortzuführen. Andererseits sei durch die Gesetzesrevision in Bezug auf
seine Taten ein milderes Regime bei sichernden Massnahmen eingeführt worden.
Auf die Anwendung dieses neuen milderen Regimes habe er Anspruch.
2.3.1 Nach Art. 10 Abs. 2 BV hat jeder Mensch das Recht auf persönliche
Freiheit, namentlich auf Bewegungsfreiheit. Damit soll der Einzelne
insbesondere vor ungerechtfertigten Freiheitsentzügen geschützt werden. Die
Vorinstanz hat den Beschwerdeführer mit Urteil vom 11. Januar 2006 zu einer
Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Anstelle des Vollzugs der
ausgesprochenen Freiheitsstrafe hat sie den Beschwerdeführer gestützt auf Art.
42 aStGB als Gewohnheitsverbrecher auf unbestimmte Zeit verwahrt. Die
vorliegende Einschränkung der persönlichen Freiheit geht mithin zurück auf die
in Anwendung von Art. 42 aStGB gerichtlich angeordnete Verwahrung. Gestützt auf
Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB wird diese altrechtliche Sanktion - unter der
Bedingung der Nichtanordnung einer therapeutischen Massnahme - nach neuem Recht
(lediglich) weitergeführt, d.h. vollzogen, und zwar entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers auch wenn es an den neurechtlichen Voraussetzungen für die
Anordnung einer Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB fehlt (vorstehend E. 2.1.1
und 2.1.2). Die beanstandete Schlussbestimmung erweist sich somit als
hinreichend klare Gesetzesgrundlage. Dass und inwiefern bei dieser Sachlage die
Weiterführung der Verwahrung die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers
aber verletzen sollte, ist nicht ersichtlich.
2.3.2 Gemäss Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II darf niemand wegen einer Handlung oder
Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach
innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch
keine schwerere als zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden.
Wird nach Begehung einer strafbaren Handlung durch Gesetz eine mildere Strafe
eingeführt, so ist das mildere Gesetz anzuwenden. Diese Grundsätze ("nulla
poena sine lege" und "lex mitior") sind im innerstaatlichen Recht in Art. 1
StGB und Art. 2 StGB verankert. Aus ihnen ergibt sich das Verbot der
Rückwirkung. Das neue Recht darf auf Sachverhalte, die sich vor seinem
Inkrafttreten verwirklicht haben, nicht angewendet werden, es sei denn, dass es
für den Betroffenen milder als das neue Recht ist. Diese Grundsätze gelten nach
der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht nur für Strafen, sondern
auch für strafrechtliche Massnahmen, jedenfalls aber für Verwahrungen (BGE 134
IV 121 E. 3.3.3).
Aus den genannten Grundsätzen ergibt sich nicht, dass eine in Anwendung des
alten Rechts angeordnete und in Rechtskraft erwachsene Sanktion nach dem
Inkrafttreten des neuen Rechts aufgehoben werden muss, falls die neurechtlichen
Voraussetzungen für die Anordnung einer solchen Sanktion im Einzelfall nicht
gegeben sind. Diese Grundsätze sind nur anwendbar, wenn nach dem Inkrafttreten
des neuen Rechts eine Sanktion angeordnet wird. Hingegen finden sie keine
Anwendung, soweit es (bloss) um die Vollstreckung eines unter der Herrschaft
des alten Rechts ergangenen rechtskräftigen Entscheids geht, d.h. um die
Weiterführung einer unter altem Recht angeordneten Sanktion. Insoweit gilt der
Grundsatz der Vollstreckung des Urteils nach altem Recht bzw. der
Nichtanpassung des Urteils an das neue Recht (vgl. dazu das Urteil des
Bundesgerichts vom 9. Januar 2008, 6B_365/2007 E. 3.3.1; siehe auch Benjamin F.
Brägger, Basler Kommentar, StGB II, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 388 N. 2;
Riklin, a.a.O., S. 1479). Die Sanktion bleibt damit bestehen. Entsprechend
sieht Art. 388 Abs. 1 Satz 1 StGB vor, dass altrechtliche Urteile grundsätzlich
nach altem Recht zu vollziehen sind.
Der Beschwerdeführer wurde am 11. Januar 2006 gestützt auf Art. 42 aStGB, also
in Anwendung des alten Rechts, als Gewohnheitsverbrecher verwahrt. Die
Weiterführung dieser Sanktion nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts verstösst
nach dem Gesagten nicht gegen den vom Beschwerdeführer angerufenen Art. 15
UNO-Pakt II und das darin statuierte Gebot der "lex mitior", auch wenn davon
ausgegangen wird, dass im konkreten Fall allenfalls die neurechtlichen
Voraussetzungen für die Anordnung einer Verwahrung im Sinne von Art. 64 StGB
nicht erfüllt wären.
3.
Zusammenfassend erweist sich der angefochtene Entscheid, mit welchem die am 11.
Januar 2006 gegenüber dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 42 aStGB
angeordnete Verwahrung weitergeführt wird, als bundesrechtskonform. Die
Beschwerde ist als unbegründet abzuweisen. Dem Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege kann entsprochen werden, da die gesetzlichen Voraussetzungen
erfüllt sind (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Christian von Wartburg,
wird eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse
ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. September 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Schneider Arquint Hill