Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.116/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_116/2008/sst
Urteil vom 19. November 2008
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Ferrari, Zünd, Mathys,
Gerichtsschreiber Stohner.
Parteien
X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch
Rechtsanwalt Emil Robert Meier,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Strafzumessung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, vom 16. Januar 2007.
Sachverhalt:
A.
X.________ wird im Wesentlichen zur Last gelegt, in der Nacht vom 27. auf den
28. August 2005, nach einem Besuch in einem Sexsalon in Zürich und einer
tätlichen Auseinandersetzung mit dem Sicherheitsangestellten A.________, im
dortigen Treppenhaus, mit einer Pistole aus einer Entfernung von 1,5 bis 2
Metern auf diesen einen Schuss abgegeben zu haben, wodurch A.________ vorne auf
der Höhe des dritten Brustwirbels getroffen wurde. Durch diese Schussverletzung
musste er notfallmässig operiert werden. Er erlitt einen Pneumothorax mit
Querschnittlähmung, wird zeitlebens invalid bleiben und auf einen Rollstuhl
angewiesen sein.
B.
Mit Urteil vom 16. Januar 2007 fand die II. Strafkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich X.________ schuldig der versuchten Tötung im Sinne von Art. 111
StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB und der mehrfachen Widerhandlung
gegen Art. 33 Abs. 1 lit. a WG. Es bestrafte ihn mit 10 Jahren Freiheitsstrafe,
wovon es 507 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen
Strafvollzug als erstanden erklärte. Es ordnete eine ambulante Behandlung
X.________ im Sinne von Art. 63 Abs. 1 StGB an. Es schob den Vollzug der
Freiheitsstrafe nicht auf.
Mit Beschluss vom gleichen Tag ordnete die II. Strafkammer des Obergerichts den
Vollzug folgender Strafen an:
- 45 Tage Gefängnis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand etc. gemäss
Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Dielsdorf vom 5. Oktober 2001,
- 6 Monate Gefängnis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand etc. gemäss Urteil
des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 20. Oktober 2003,
- 8 Monate Gefängnis wegen falscher Anschuldigung, Fahrens in angetrunkenem
Zustand etc. gemäss Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 3. November 2005,
- 21 Tage Haft wegen Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises gemäss
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 20. Juli 2005,
- 56 Tage Gefängnis wegen Verletzung der Verkehrsregeln etc. gemäss Strafbefehl
des Bezirksamts Lenzburg vom 16. August 2005,
- 40 Tage Haft, Bussenumwandlung gemäss Strafbefehl des Bezirksamtes Lenzburg
vom 14. November 2005.
Ferner beschloss die II. Strafkammer die Weiterführung der mit Urteil vom 20.
Oktober 2003 seiner I. Strafkammer angeordneten ambulanten Massnahme während
des Vollzuges der eben genannten Strafen.
C.
Gegen dieses Urteil und diesen Beschluss erhob X.________ kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich.
Dieses hiess die Beschwerde mit Zirkulationsbeschluss vom 24. Dezember 2007
teilweise gut und wies die Sache insofern zur Neuentscheidung an die Vorinstanz
zurück. Im Übrigen wies es die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf
eintrat.
Die Gutheissung betraf den Strafbefehl betreffend Bussenumwandlung des
Bezirksamtes Lenzburg vom 14. November 2005. Hier führte das Kassationsgericht
aus, der Beschwerdeführer rüge zu Recht, dass der blosse Hinweis auf diesen
Strafbefehl in der Verfügung des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom
24. Februar 2006 die rechtsgültige Zustellung des Strafbefehls nicht ersetzen
könne. Damit habe die Vorinstanz den Vollzug der im Strafbefehl angeordneten
Umwandlung der Busse in 40 Tage Haft nicht beschliessen dürfen.
Mit Beschluss vom 25. Februar 2008 korrigierte die II. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich weisungsgemäss ihren Beschluss vom 16. Januar
2007, indem sie den Vollzug der 40 Tage Haft, Bussenumwandlung gemäss Strafe
des Bezirksamtes Lenzburg vom 14. November 2005, nicht mehr anordnete.
D.
Mit Eingaben vom 14. Februar und 17. März 2008 reichte X.________ Beschwerde in
Strafsachen beim Bundesgericht gegen das Urteil und den Beschluss des
Obergerichts des Kantons Zürich ein.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf
Vernehmlassungen verzichtet.
Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 50 StGB geltend. Er
bezieht sich vor allem auf die von der Staatsanwaltschaft unter dem Aspekt der
Tatschwere beantragten Einsatzstrafen und erachtet die von der Vorinstanz
festgesetzte Strafe als nicht nachvollziehbar und nicht nachprüfbar. Wenn die
Vorinstanz die vom Staatsanwalt angenommene Einsatzstrafe - also 10
beziehungsweise 10 ½ Jahre - als durchaus vertretbar erachtet habe, aber davon
ausgegangen sei, dass dieser die verminderte Zurechnungsfähigkeit und das
abgelegte Geständnis zu wenig berücksichtigt habe, so wäre eine Freiheitsstrafe
von 8 bis 8 ½ Jahren angemessen gewesen, jedoch nicht eine solche von 10
Jahren. Dem Urteil lasse sich nicht hinreichend entnehmen, in welchem Ausmass
sich die einzelnen Strafzumessungsgründe niedergeschlagen hätten, und auch
bezüglich der "Einsatzstrafe" bestehe Unklarheit. Möglicherweise sei die
Einsatzstrafe sogar mit dem Schlussantrag verwechselt worden. Im Übrigen sei
die ausgefällte Strafe aussergewöhnlich hoch ausgefallen. Zur Begründung
verweist der Beschwerdeführer auf nach seiner Ansicht vergleichbare Fälle. Auch
weil eine derart hohe Strafe ausgesprochen worden sei, seien die Anforderungen
an die Begründung des Strafurteils gemäss Art. 50 StGB hoch anzusetzen
(Beschwerdeschrift S. 6/7).
1.2 Die Vorinstanz hat mit ihrer Begründung der Strafzumessung Art. 50 StGB,
wonach das Gericht in der Urteilsbegründung die für die Zumessung der Strafe
erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten hat, nicht verletzt. Der
Beschwerdeführer weist selber darauf hin, dass die Erwägungen der Vorinstanz
zur Strafzumessung 9 Seiten umfassen, und er fasst diese ausführliche
Begründung auf den Seiten 5 und 6 seiner Beschwerdeschrift zutreffend zusammen.
Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, dem angefochtenen Urteil lasse sich
nicht hinreichend entnehmen, wie die Vorinstanz die einzelnen
Strafzumessungsgründe gewichtet habe, so ist dem entgegenzuhalten, dass sie
nicht verpflichtet war, im Urteil mit absoluten Zahlen oder in Prozenten
anzugeben, inwieweit sie bestimmte strafzumessungsrelevante Tatsachen
straferhöhend oder strafmindernd berücksichtigt hat. Von Bundesrechts wegen ist
auch nicht eine irgendwie bezifferte Einsatzstrafe verlangt. Auch hatte sich
die Vorinstanz nicht an Anträge oder Berechnungen der Staatsanwaltschaft zu
halten, sondern die Zumessung der Strafe lag allein in ihrem Ermessen. Der
Vergleich mit anderen Urteilen, bei denen tiefere Strafen ausgesprochen worden
sind, vermag dem Beschwerdeführer deshalb nicht zu helfen, weil derartige
Vergleichsfälle in aller Regel doch beträchtliche Verschiedenheiten aufweisen.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet und
ist abzuweisen.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer hatte bereits im vorinstanzlichen Verfahren die Frage
aufgeworfen, ob nicht anstelle des Zusammenzählens der Strafen eine
Gesamtstrafe ausgefällt werden müsste, analog zu Art. 62a StGB, wo dies für den
Fall der bedingten Entlassung aus einer stationären Massnahme vorgeschrieben
werde. Er macht geltend, aufgrund der Botschaft des Bundesrats sei es der klare
Wille des Gesetzgebers gewesen, ein flexibleres Sanktionensystem einzuführen.
Der Gesetzgeber sei dabei davon ausgegangen, dass er in Bezug auf die
Nichtbewährung bei einer ambulanten Massnahme die gleiche Regelung wie bei
einer stationären Massnahme treffen würde. Daraus lasse sich schliessen, dass
es sich um ein gesetzgeberisches Versehen bei der Redaktion von Art. 63b StGB
handle, dass die in Art. 62a Abs. 2 StGB vorgesehene Möglichkeit der
Aussprechung einer Gesamtstrafe in Anwendung von Art. 49 StGB nicht vorgesehen
worden sei. Dementsprechend läge eine Gesetzeslücke vor, die nach der Intention
des Gesetzgebers zu füllen sei, womit vorliegend die Ausfällung einer
Gesamtstrafe möglich gewesen wäre und richtigerweise auch hätte erfolgen
sollen. Indem die Vorinstanz diese Möglichkeit der Aussprechung einer
Gesamtstrafe verneint habe, habe sie ihr Ermessen unterschritten und
insbesondere Art. 63b StGB falsch ausgelegt und angewandt. Gerade die Vielzahl
der aufgeschobenen Strafen, über deren Schicksal zu befinden sei, erfordere die
Aussprechung einer Gesamtstrafe, damit er nicht schlechter gestellt werde als
ein während laufender Probezeit Delinquierender oder eine Person mit
stationärer Massnahme (Beschwerdeschrift S. 9/10).
2.2 Die Vorinstanz erwog, es läge entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers
keine Gesetzeslücke vor. Vielmehr ergebe sich aufgrund des klaren
Gesetzeswortlauts, dass für den Fall der Aufhebung der ambulanten Massnahmen
keine Gesamtstrafe auszufällen sei (Art. 63b Abs. 3 StGB), so dass für eine
analoge Anwendung von Art. 62a Abs. 2 StGB kein Raum bestehe.
2.3 Begeht der aus einer stationären Behandlung bedingt Entlassene während der
Probezeit eine Straftat, so kann das Gericht unter anderem die Massnahme
aufheben und den Vollzug einer Freiheitsstrafe anordnen (Art. 62a Abs. 1 lit. c
StGB). Sind aufgrund der neuen Straf-tat die Voraussetzungen für eine
unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt und trifft diese mit einer zugunsten der
Massnahme aufgeschobenen Freiheitsstrafe zusammen, so spricht das Gericht in
Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe aus (Art. 62a Abs. 2 StGB; zur
Gesamtstrafe ausführlich Jürg-Beat Ackermann, Basler Kommentar StGB I, 2. Aufl.
Basel 2007, Art. 49 N. 46 ff.).
Begeht der Täter dagegen wie vorliegend während der ambulanten Behandlung
Straftaten, so wird die erfolglose ambulante Behandlung durch das Gericht
aufgehoben (Art. 63a Abs. 1 StGB), und die aufgeschobene Freiheitsstrafe ist zu
vollziehen (Art. 63b Abs. 2 StGB). Das Gericht entscheidet darüber, inwieweit
der mit der ambulanten Behandlung verbundene Freiheitsentzug auf die Strafe
angerechnet wird (Art. 63b Abs. 4 StGB).
Die Verankerung unterschiedlicher Rechtsfolgen, je nachdem, ob der Delinquent
aus einer stationären Behandlung bedingt entlassen worden ist und während der
Probezeit straffällig wird, oder ob er während der ambulanten Behandlung
Straftaten begeht, lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers
durchaus auf sachliche Gründe stützen, da die Eingriffsintensität bei
stationären Massnahmen, bei welchen der Täter im Sinne eines Freiheitsentzugs
in eine geeignete psychiatrische Einrichtung oder Massnahmevollzugseinrichtung
eingewiesen wird (Art. 59 Abs. 2 StGB), ungleich höher ist als bei ambulanten
Massnahmen, bei denen der Betroffene in Freiheit verbleibt.
Da der Gesetzgeber demnach bewusst voneinander abweichende Regelungen getroffen
hat, ist die Argumentation des Beschwerdeführers, es liege eine Gesetzeslücke
vor, nicht stichhaltig. Für eine analoge Anwendung der Konzeption der
Gesamtstrafenbildung auf Art. 63b StGB besteht folglich kein Raum. Die
Beschwerde ist daher auch insoweit abzuweisen.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine Verletzung von Art. 63b Abs. 4
StGB. Zur Begründung führt er aus, es sei beispielsweise für die gemeinnützige
Arbeit vorgesehen, dass vier Stunden gemeinsamer Arbeit einem Tagessatz
Geldstrafe oder einem Tag Freiheitsstrafe entsprächen. Die Eingriffsintensität
einer Gesprächstherapie sei deutlich höher zu gewichten als jene von
gemeinnütziger Arbeit. Wenn die Vorinstanz gleichwohl darauf erkenne, dass die
besuchten Therapien nicht annähernd einem Freiheitsentzug gleichgesetzt werden
könnten, verletze dies Bundesrecht, indem sie eine angemessene Anrechnung
verweigere (Beschwerdeschrift S. 10).
3.2 Die Vorinstanz führte aus, eine Anrechnung der ambulanten Massnahme wäre
nur geboten, wenn die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers durch den
Massnahmevollzug in einem Ausmass eingeschränkt gewesen wäre, dass von einer
einem Freiheitsentzug ähnlichen Situation gesprochen werden könnte. Dies sei
vorliegend indessen nicht der Fall, da die rund zweiwöchentlichen
Therapiesitzungen bei der Beratungsstelle Dielsdorf beziehungsweise die
weiteren von der Verteidigung aufgezählten Termine auch nicht annähernd einem
Freiheitsentzug gleichgesetzt werden könnten (angefochtenes Urteil S. 30).
3.3 Gemäss Art. 63b Abs. 4 Satz 1 StGB entscheidet das Gericht darüber,
inwieweit der mit der ambulanten Behandlung verbundene Freiheitsentzug auf die
Strafe angerechnet wird. Wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit von
ambulanter Massnahme und Strafvollzug kommt in der Regel einzig eine
beschränkte Berücksichtigung der ambulanten Behandlung in Betracht. Diese ist
in dem Ausmass anzurechnen, als der Betroffene in seiner persönlichen Freiheit
tatsächlich eingeschränkt war. In Rechnung zu ziehen ist vor allem, mit welchem
Zeit- und Kostenaufwand die ambulante Behandlung für den Betroffenen verbunden
war (BGE 120 IV 176 E. 2b). Dem Gericht steht dabei ein erheblicher Spielraum
des Ermessens zu (BGE 121 IV 303 E. 4 b mit Hinweisen).
Die Vorinstanz hat vorliegend begründet, weshalb sie die alle zwei Wochen
absolvierten Therapiesitzungen des Beschwerdeführers in ihrer Intensität des
Eingriffs in die persönliche Freiheit als nicht annähernd mit einem
Freiheitsentzug vergleichbar erachtet hat. Diese Auffassung ist noch
vertretbar. Angesichts des für den Beschwerdeführer mit den Therapien
verbundenen geringen Aufwands hat die Vorinstanz im Ergebnis das ihr zukommende
Ermessen nicht verletzt, indem sie folgerte, eine Anrechnung der ambulanten
Behandlung auf die Strafe rechtfertige sich nicht.
4.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens (Art. 66 Abs. 1
BGG). Er stellt indes ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 64
Abs. 1 BGG. Dieses kann bewilligt werden, da von seiner Bedürftigkeit
auszugehen und diese ausreichend belegt ist (vgl. BGE 125 IV 161 E. 4) und
seine Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos war (vgl. BGE 124 I 304 E. 2
mit Hinweisen). Dem Beschwerdeführer sind deshalb keine Kosten aufzuerlegen.
Dem amtlichen Verteidiger, als welcher für das bundesgerichtliche Verfahren
Rechtsanwalt Emil Robert Meier eingesetzt wird, ist aus der Bundesgerichtskasse
eine angemessene Entschädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Rechtsanwalt Emil Robert Meier wird für das bundesgerichtliche Verfahren als
amtlicher Verteidiger eingesetzt und mit Fr. 3'000.-- aus der
Bundesgerichtskasse entschädigt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. November 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Stohner