Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.103/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_103/2008 /hum
Urteil vom 9. Oktober 2008
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Ferrari, Mathys,
Gerichtsschreiber Näf.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Dr. Jean-Louis von Planta,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, Postfach, 4001
Basel,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Überprüfung einer altrechtlichen Verwahrung eines Gewohnheitsverbrechers (Art.
42 Ziff. 1 aStGB; Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung des
Strafgesetzbuches); keine Strafe ohne Gesetz (Art. 7 Abs. 1 EMRK, Art. 15 Abs.
1 des Internationalen Paktes über die bürgerlichen und politischen Rechte); lex
mitior (Art. 2 Abs. 2 StGB); persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 5
EMRK),
Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
vom 12. Dezember 2007.
Sachverhalt:
A.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt sprach X.________ mit Urteil
vom 23. Dezember 1992 des einfachen und des gewerbsmässigen Betrugs, der
mehrfachen Urkundenfälschung und des mehrfachen Diebstahls schuldig und
bestrafte ihn mit 2 1/4 Jahren Zuchthaus. An Stelle des Vollzugs der
Freiheitsstrafe ordnete es in Anwendung des damals geltenden Rechts, Art. 42
Ziff. 1 StGB, die Verwahrung des Verurteilten als Gewohnheitsverbrecher an.
Während des Vollzugs der Verwahrung gelang X.________ gelegentlich die Flucht,
wobei er jeweils wiederum einschlägige Straftaten beging. So wurde er unter
anderem durch Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 2. November 1994 mit 2 1
/2 Jahren Zuchthaus bestraft, wobei wiederum die Verwahrung als
Gewohnheitsverbrecher angeordnet wurde.
X.________ befindet sich daher seit dem 11. September 1992 mit fluchtbedingten
Unterbrechungen in der vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit
Urteil vom 23. Dezember 1992 angeordneten Verwahrung als Gewohnheitsverbrecher.
B.
Die Abteilung Freiheitsentzug und Soziale Dienste des Justizdepartements des
Kantons Basel-Stadt unterbreitete den Fall mit Eingabe vom 13. Oktober 2006 dem
Strafgericht Basel-Stadt, damit dieses die gemäss Ziff. 2 Abs. 2 der
Schlussbestimmungen der Änderung des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002
gebotene Überprüfung der altrechtlichen Verwahrung im Sinne von Art. 42 Ziff. 1
aStGB vornehme. Das Strafgericht überwies die Akten an das zuständige
Appellationsgericht. Dieses beauftragte die Universitären Psychiatrischen
Kliniken Basel mit der Erstellung eines Gutachtens, das sich unter anderem zur
Notwendigkeit und zu den Erfolgsaussichten einer therapeutischen Behandlung von
X.________, zu Art und Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten trotz
therapeutischer Behandlung sowie zur Möglichkeit des Vollzugs der
therapeutischen Massnahme in einer geeigneten Institution äussern sollte.
Anlässlich der Verhandlung vor dem Appellationsgericht vom 12. Dezember 2007
beantragte die Verteidigung von X.________ dessen umgehende Entlassung aus der
Verwahrung.
C.
Mit Entscheid vom 12. Dezember 2007 erkannte das Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt, dass die mit Urteil des Appellationsgerichts vom 23.
Dezember 1992 gegen X.________ gemäss Art. 42 Ziff. 1 aStGB angeordnete
Verwahrung in Anwendung von Art. 64 StGB und Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB nach
neuem Recht weitergeführt wird.
D.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der Entscheid des
Appellationsgerichts vom 12. Dezember 2007 sei aufzuheben, seine Verwahrung sei
umgehend aufzuheben und er sei sofort aus der Strafanstalt zu entlassen. Zudem
ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
E.
Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt
beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1 Am 1. Januar 2007 sind der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches
(Erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die Einführung und
Anwendung des Gesetzes (Drittes Buch) gemäss Gesetzen vom 13. Dezember 2002
beziehungsweise vom 24. März 2006 in Kraft getreten. Die Revision betrifft
namentlich das Sanktionensystem.
1.2 Das alte Recht sah in Artikel 42 die "Verwahrung von
Gewohnheitsverbrechern" vor. Hat der Täter schon zahlreiche Verbrechen oder
Vergehen vorsätzlich verübt und wurde ihm deswegen durch Zuchthaus- oder
Gefängnisstrafen oder eine Arbeitserziehungsmassnahme die Freiheit während
insgesamt mindestens zwei Jahren entzogen, oder war er an Stelle des Vollzugs
von Freiheitsstrafen bereits als Gewohnheitsverbrecher verwahrt, und begeht er
innert fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung ein neues vorsätzliches
Verbrechen oder Vergehen, das seinen Hang zu Verbrechen oder Vergehen bekundet,
so kann der Richter an Stelle des Vollzuges einer Zuchthaus- oder
Gefängnisstrafe Verwahrung anordnen (Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB).
Das neue Recht regelt die "Verwahrung" in Artikel 64. Das Gericht ordnet gemäss
Art. 64 Abs. 1 StGB die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine
vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen
Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder
eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat
begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität
einer anderen Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und
wenn (a.) auf Grund der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände und
seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten
dieser Art begeht; oder (b.) auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden
psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang
stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art
begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 keinen Erfolg
verspricht.
Die Verwahrung im Sinne von Art. 64 StGB ersetzt die altrechtliche Verwahrung
von Gewohnheitsverbrechern gemäss Art. 42 aStGB und die altrechtliche
Verwahrung von gefährlichen psychisch abnormen Tätern gemäss Art. 43 Ziff. 1
Abs. 2 aStGB.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Verwahrung sei gestützt auf Ziff. 2
Abs. 2 SchlBestStGB aufzuheben, da die neurechtlichen Voraussetzungen der
Verwahrung gemäss Art. 64 StGB nicht erfüllt seien. Weder habe er Straftaten im
Sinne dieser Bestimmung begangen, noch sei zu erwarten, dass er in der Zukunft
Straftaten dieser Art begehen werde. Die Weiterführung der Verwahrung, die
einen schweren Eingriff in seine persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV)
darstelle, verstosse gegen den Grundsatz "nulla poena sine lege", das
Rückwirkungsverbot und das Gebot der Anwendung der "lex mitior", die auch im
Völkerrecht, nämlich in Art. 7 EMRK und Art. 15 UNO-Pakt II, verankert seien.
Bei der gemäss Art. 5 Abs. 4 BV gebotenen Beachtung des Völkerrechts sei daher
eine Weiterführung der Verwahrung in Anwendung von Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB
unzulässig.
2.1 Bei altrechtlich Verwahrten im Sinne von Art. 42 oder 43 Ziff. 1 Abs. 2
aStGB hat das Gericht nach Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB (in der Fassung vom 24.
März 2006; in Kraft getreten am 1. Januar 2007) innerhalb von 12 Monaten nach
Inkrafttreten des neuen Rechts zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für eine
therapeutische Massnahme nach Art. 59-61 oder Art. 63 StGB erfüllt sind. Ist
dies der Fall, so ordnet das Gericht die entsprechende Massnahme an;
andernfalls wird die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt.
2.1.1 Nach der ursprünglichen Gesetzesfassung, wie sie von den eidgenössischen
Räten am 13. Dezember 2002 verabschiedet worden ist, wäre nach der damaligen
Schlussbestimmung vom Gericht von Amtes wegen zu prüfen gewesen, ob die nach
altem Recht gemäss Art. 42 und 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB verwahrten Personen die
Voraussetzungen der Verwahrung nach Art. 64 StGB erfüllten. Nur dann, d.h. nur
bei Vorliegen dieser Voraussetzungen, wäre die altrechtliche Massnahme nach
neuem Recht weiterzuführen gewesen. Andernfalls hätte die unter altem Recht
angeordnete Massnahme aufgehoben werden müssen (vgl. Botschaft des Bundesrats
vom 21. September 1998, BBl 1999 2188).
Art. 64 StGB und die Schlussbestimmung Ziff. 2 Abs. 2 sind indessen
nachträglich mit der Novelle vom 24. März 2006 geändert worden. In der
Botschaft des Bundesrats vom 29. Juni 2005 heisst es dazu, dass die unter der
Herrschaft des alten Rechts verwahrten Personen nach dem Inkrafttreten des
revidierten Allgemeinen Teils des StGB nicht einfach (aus der Massnahme)
entlassen werden könnten, falls es in diesen Fällen an einer Voraussetzung für
die Anordnung einer neurechtlichen Verwahrung gemäss Art. 64 StGB fehle, so zum
Beispiel an einer genügend schweren Anlasstat. Damit werde dem Umstand Rechnung
getragen, dass ein Teil der Kritiker mit der Forderung nach einer weiten
Öffnung des Anlasstatenkatalogs in Art. 64 Abs. 1 StGB bis hin zu den Vergehen
hauptsächlich bezweckten, die automatische Aufhebung altrechtlicher
Verwahrungen, die bloss auf einem Vergehen beruhen, zu vermeiden. Nach altem,
härterem Recht angeordnete Massnahmen fortzusetzen - so in der Botschaft weiter
- verstosse nicht gegen bisher geltende Grundsätze des intertemporalen Rechts.
Immerhin kämen beim weiteren Vollzug der Verwahrung die neuen Bestimmungen über
das Vollzugsregime und die Rechte und Pflichten der Gefangenen zur Anwendung
(BBl 2005 4689 ff., 4711).
Daraus ergibt sich, dass gemäss nachgebesserter Schlussbestimmung die unter der
Herrschaft des alten Rechts angeordneten Verwahrungen eines
Gewohnheitsverbrechers im Sinne von Art. 42 aStGB oder eines gefährlichen
psychisch abnormen Täters im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB nach dem
Inkrafttreten des neuen Rechts weitergeführt werden, falls die Anordnung einer
therapeutischen Massnahme nach Art. 59-61 oder 63 StGB mangels Vorliegens der
diesbezüglichen Voraussetzungen ausser Betracht fällt. Dies gilt entgegen der
in der Beschwerde vertretenen Auffassung auch, wenn die neurechtlichen
Voraussetzungen einer Verwahrung im Sinne von Art. 64 StGB nicht erfüllt sind
(vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil des Bundesgerichts vom 9. September
2008, 6B_144/2008, E. 1.1.1). Der vom Beschwerdeführer verfochtene
Lösungsansatz, wonach eine altrechtliche Verwahrung auf ihre grundsätzliche
Konformität mit dem neuen Recht zu überprüfen und bei einem negativen Entscheid
eine Aufhebung bzw. eine Entlassung aus der Massnahme vorzunehmen ist,
widerspricht bereits dem Wortlaut der nachgebesserten Schlussbestimmung, ist
doch danach - falls die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme im
Einzelfall nicht gegeben sind - die unter altem Recht angeordnete Verwahrung
zwingend fortzusetzen.
2.1.2 Die altrechtliche Verwahrung ist dabei - wie Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB
statuiert - "nach neuem Recht" weiterzuführen. Das bedeutet entgegen der
Ansicht des Beschwerdeführers allerdings nicht, dass die Verwahrung nur
weitergeführt werden kann, wenn auch die neurechtlichen Voraussetzungen für die
Anordnung einer Verwahrung erfüllt sind. Bei einer solchen Auslegung hätte
Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB gar nicht geändert werden müssen. Der Hinweis auf
das neue Recht bedeutet vielmehr einzig, dass die weiterzuführende Verwahrung
nach dem neuen Recht vollzogen wird. Auf den Vollzug der Verwahrung finden die
Bestimmungen des neuen Rechts über das Vollzugsregime und die Rechte und
Pflichten der Gefangenen Anwendung (BBl 2005 4689 ff., 4711). Dies entspricht
der Regelung in der allgemeinen Übergangsbestimmung von Art. 388 Abs. 3 StGB
betreffend den Vollzug früherer Urteile. Danach sind die Bestimmungen des neuen
Rechts über das Vollzugsregime von Strafen und Massnahmen sowie über die Rechte
und Pflichten des Gefangenen auch auf Täter anwendbar, die nach bisherigem
Recht verurteilt worden sind. Zu diesen Bestimmungen des neuen Rechts im Sinne
von Art. 388 Abs. 3 StGB gehören auch die Vorschriften betreffend die bedingte
Entlassung (Botschaft vom 21. September 1998, BBl 1999 1979 ff., 2183; siehe
auch BGE 133 IV 201). Entsprechend gehören zum "neuen Recht" gemäss Ziff. 2
Abs. 2 SchlBestStGB auch die neuen Bestimmungen über die bedingte Entlassung im
Sinne von Art. 64a f. StGB.
2.1.2.1 Ein Teil der Lehre geht in diesem Zusammenhang davon aus, dass die
altrechtlich angeordnete Verwahrung von Gewohnheitsverbrechern (Art. 42 aStGB)
und von gefährlichen psychisch abnormen Tätern (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB)
gestützt auf Art. 56 Abs. 6 StGB aufzuheben bzw. der Verwahrte in Anwendung
besagter Bestimmung zu entlassen ist, wenn die Voraussetzungen für die
Anordnung einer Verwahrung nach neuem Recht nicht (mehr) erfüllt sind.
Entsprechende Entlassungsgesuche (Art. 64b StGB) könnten dabei, nach dem 1.
Januar 2007, jederzeit bei der hierfür zuständigen kantonalen (Vollzugs-)
Behörde gestellt werden (vgl. Franz Riklin, Revision des Allgemeinen Teils des
Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 12/2006 S. 1471 ff., 1485;
ähnlich Marianne Heer, Basler Kommentar, StGB I und II, 2. Aufl. 2007, Art. 64b
N. 2, Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB N. 17).
In der Tat sind strafrechtliche Massnahmen, so insbesondere auch Verwahrungen,
während des Vollzugs regelmässig auf ihre (weitere) Notwendigkeit zu überprüfen
(Art. 64b StGB). In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob vom
Betroffenen noch immer eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit ausgeht. Wer
bzw. was dabei als gefährlich zu gelten hat, ist relativ und nicht präzise
definiert. Der Begriff der Gefährlichkeit bedarf mithin der Auslegung.
Ausgangspunkt derselben bilden dabei namentlich die Art und Bedeutung des
gefährdeten Rechtsguts. Im Zusammenhang mit Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB hat
das Bundesgericht zum erforderlichen Grad an Gefährdung der öffentlichen
Sicherheit unter früherem Recht die (allgemeine) Richtlinie formuliert, dass
bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter wie Leib und Leben an Nähe und
Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen sind als bei der
Gefährdung weniger bedeutender Rechtsgüter wie Eigentum und Vermögen.
Entsprechend könne die Verwahrung bei Gefährdung von Leib und Leben schon im
Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB notwendig sein, wenn die Gefahr nicht
besonders gross sei (BGE 127 IV 1 E. 2a). Im Rahmen der Revision des
Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs hat der Gesetzgeber das Konzept der
Gefährlichkeit bzw. der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit präzisiert. Er
hat klar dafür Stellung bezogen, dass eine Verwahrung nur bei gravierenden
körperlichen, sexuellen oder psychischen Verletzungen des Opfers in Frage
kommt, grundsätzlich also nur bei schweren Sexual- und Gewaltverbrechen,
wohingegen Delinquenz im Vermögensbereich prinzipiell nicht (mehr) zur
Anordnung bzw. Aufrechterhaltung einer solchen Massnahme führen kann (vgl. BBl
2005 4689 ff., 4709 und 4711). Dies ergibt sich aus der Umschreibung der
Anlasstaten in Art. 64 Abs. 1 StGB, die ihrerseits als Ausdruck der besonderen
Gefährlichkeit des Täters verstanden werden (vgl. Marianne Heer, Basler
Kommentar, StGB I, 2. Aufl. 2007, Art. 64 N. 14 und 18 ff.).
2.1.2.2 Der allgemeine Grundsatz nach Art. 56 Abs. 6 StGB - wonach eine
Massnahme, soweit ihre Voraussetzungen nicht (mehr) erfüllt sind, aufzuheben
ist - findet seine Konkretisierung unter anderem in Art. 64a StGB, der besagt,
dass der Täter aus der Verwahrung bedingt entlassen wird, wenn zu erwarten ist,
dass er sich in Freiheit bewährt. Die Probezeit beträgt zwei bis fünf Jahre.
Ganz wie bei der bedingten Entlassung aus dem Freiheitsstrafvollzug oder aus
der stationären Massnahme kann für ihre Dauer Bewährungshilfe angeordnet und
können dem Betroffenen Weisungen erteilt werden (Abs.1). Erscheint bei Ablauf
der Probezeit eine Fortführung der Bewährungshilfe oder der Weisungen als
notwendig, um der Gefahr weiterer Straftaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 zu
begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Probezeit
jeweils um weitere zwei bis fünf Jahre verlängern (Abs. 2). Ist auf Grund des
Verhaltens des bedingt Entlassenen während der Probezeit ernsthaft zu erwarten,
dass er weitere Straftaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 begehen könnte, so
ordnet das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Rückversetzung an (Abs.
3). Entzieht sich der bedingt Entlassene der Bewährungshilfe oder missachtet er
die Weisungen, so ist Art. 95 Abs. 3-5 anwendbar (Abs. 4). Hat sich der bedingt
Entlassene bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, so ist er endgültig zu
entlassen (Abs. 5).
Die in Art. 64a Abs. 1 StGB vorausgesetzte Erwartung der Bewährung bezieht sich
auf Straftaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB. Dies ergibt sich nicht nur aus
Art. 64a Abs. 2 StGB betreffend die Fortführung der Bewährungshilfe und der
Weisungen, sondern auch aus Art. 64a Abs. 3 StGB betreffend die Rückversetzung,
welche ausdrücklich die Gefahr bzw. die ernsthafte Erwartung von weiteren
Straftaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB voraussetzen. Nach Sinn und Zweck
dieser Regelung ist die Bewährung nach Art. 64a Abs.1 StGB so auszulegen, dass
die Gefahr von weiteren Delikten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB zu verneinen
ist. Ein anderweitiges mögliches Fehlverhalten ist hier nicht relevant
(Marianne Heer, Basler Kommentar, StGB I, 2. Aufl. 2007, Art. 64a N. 14;
Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und
Massnahmen, Bern 2006, § 12 Rz 28; Schwarzenegger/Hug/Jositsch, Strafrecht II,
Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, § 9 S. 250). Folglich sind auch
diejenigen Täter, die als Gewohnheitsverbrecher im Sinne von Art. 42 aStGB oder
als psychisch Abnorme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB verwahrt worden
sind, aus der Massnahme in Anwendung von Art. 64a StGB bedingt zu entlassen,
wenn zu erwarten ist, dass sie in Freiheit keine Delikte der in Art. 64 Abs. 1
StGB genannten Art begehen werden. Der Umstand, dass mit strafbaren Handlungen
ausserhalb des in Art. 64 Abs. 1 StGB definierten Deliktskatalogs zu rechnen
ist, der Täter in Freiheit also allenfalls (weitere) Vermögensdelikte begehen
könnte, steht einer bedingten Entlassung aus der altrechtlichen Verwahrung nach
Art. 64a StGB nicht entgegen. Denn die bedingte Entlassung aus der Verwahrung
bestimmt sich als Bestandteil des Vollzugsregimes nach dem neuen Recht, mithin
nach Art. 64a StGB (siehe zum Ganzen das zur Publikation bestimmte Urteil des
Bundesgerichts vom 9. September 2008, 6B_144/2008, E. 1.1.2.2).
2.2
2.2.1 Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden,
die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht
nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung
angedrohte Strafe verhängt werden (Art. 7 Abs. 1 EMRK, Art. 15 Abs. 1 Satz 1
und 2 UNO-Pakt II). Wird nach Begehung einer strafbaren Handlung durch Gesetz
eine mildere Strafe eingeführt, so ist das mildere Gesetz anzuwenden (Art. 15
Abs. 1 Satz 3 UNO-Pakt II). Diese Grundsätze ("nulla poena sine lege"; "lex
mitior") sind auch im innerstaatlichen Recht (Art. 1 und 2 StGB) verankert. Aus
ihnen ergibt sich das Verbot der Rückwirkung. Das neue Recht darf auf
Sachverhalte, die sich vor seinem Inkrafttreten verwirklicht haben, nicht
angewendet werden, es sei denn, dass es für den Betroffenen milder als das alte
Recht ist. Diese Grundsätze gelten nach der neueren Rechtsprechung des
Bundesgerichts nicht nur für Strafen, sondern auch für strafrechtliche
Massnahmen, jedenfalls für die Verwahrung (BGE 134 IV 121 E. 3.3.3).
Aus den genannten Grundsätzen ("nulla poena sine lege", Rückwirkungsverbot,
"lex mitior") ergibt sich nicht, dass eine Sanktion, die unter der Herrschaft
und in Anwendung des alten Rechts angeordnet worden und in Rechtskraft
erwachsen ist, nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts aufgehoben werden muss,
wenn im konkreten Einzelfall die neurechtlichen Voraussetzungen für die
Anordnung einer solchen Sanktion nicht erfüllt sind. Die genannten Grundsätze
finden nur Anwendung, wenn nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts eine
Sanktion angeordnet wird. Sie sind hingegen nicht anwendbar, soweit es um die
Vollstreckung eines unter der Herrschaft des alten Rechts ergangenen
rechtskräftigen Entscheids geht, d.h. um die Weiterführung einer Sanktion, die
unter der Herrschaft des alten Rechts angeordnet worden ist. Insoweit gilt der
Grundsatz der Vollstreckung des Urteils nach dem alten Recht beziehungsweise
der Nichtanpassung des Urteils an das neue Recht (siehe Urteil 6B_365/2007 vom
9. Januar 2008, E. 3.3.1; Benjamin F. Brägger, Basler Kommentar, StGB II, 2.
Aufl. 2007, Art. 388 N. 2; Franz Riklin, a.a.O., S. 1479; Botschaft des
Bundesrates vom 21. September 1998, a.a.O., S. 2183). Die Sanktion bleibt
bestehen. Entsprechend sieht Art. 388 Abs. 1 Satz 1 StGB im Grundsatz vor, dass
Urteile, die in Anwendung des bisherigen Rechts ausgesprochen worden sind, nach
bisherigem Recht vollzogen werden.
2.2.2 Der Beschwerdeführer wurde unter anderem durch den Entscheid des
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 23. Dezember 1992 in Anwendung
des damals geltenden Rechts als Gewohnheitsverbrecher verwahrt. Die
Weiterführung dieser Sanktion nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts verstösst
nicht gegen die vom Beschwerdeführer angerufenen Grundsätze ("nulla poena sine
lege", Rückwirkungsverbot, "lex mitior").
2.3 Die Vorinstanz kam gestützt auf das psychiatrische Gutachten, das sie im
Rahmen der gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB gebotenen Überprüfung eingeholt
hatte, in Übereinstimmung mit dem Gutachter zum Schluss, dass die
Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59-61 oder
63 StGB nicht erfüllt sind. In Anbetracht dieser Schlussfolgerung, die vom
Beschwerdeführer nicht beanstandet wird, ist die unter der Herrschaft des alten
Rechts gestützt auf Art. 42 Ziff. 1 aStGB angeordnete Verwahrung gemäss der
zutreffenden Auffassung der Vorinstanz nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts
am 1. Januar 2007 weiterzuführen, auch wenn, wie im angefochtenen Entscheid (S.
4) nebenbei bemerkt wird, die Voraussetzungen einer Verwahrung im Sinne von
Art. 64 StGB wohl nicht erfüllt sind, da die Delinquenz des Beschwerdeführers
nicht in den Deliktskatalog von Art. 64 StGB passt.
2.4 Über die bedingte Entlassung aus der Verwahrung ist entgegen der Meinung
des Beschwerdeführers nicht in dem in Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB geregelten
gerichtlichen Überprüfungsverfahren zu befinden. Im Verfahren nach Ziff. 2 Abs.
2 SchlBestStGB hat das Gericht einzig zu prüfen, ob die Voraussetzungen für
eine therapeutische Massnahme erfüllt sind, und gegebenenfalls diese
anzuordnen; andernfalls wir die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt. Über
die bedingte Entlassung aus der altrechtlichen Verwahrung hat nach Art. 64b
StGB - wie übrigens auch nach dem alten Recht (Art. 45 aStGB) - die zuständige
Behörde zu entscheiden. Der Beschwerdeführer hat gemäss einem zutreffenden
Hinweis im angefochtenen Urteil die Möglichkeit, gestützt auf Art. 64b StGB bei
der zuständigen Behörde ein Gesuch um bedingte Entlassung aus der Verwahrung
einzureichen.
3.
Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das
Gesuch ist gutzuheissen, da die Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos
war und die finanzielle Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ausgewiesen ist.
Somit sind keine Gerichtskosten zu erheben und ist dem Vertreter des
Beschwerdeführers, Advokat Dr. Jean-Louis von Planta, eine Entschädigung aus
der Bundesgerichtskasse auszurichten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Advokat Dr. Jean-Louis von Planta, wird
eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons
Basel-Stadt und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 9. Oktober 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Näf