Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.1017/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_1017/2008/sst
Urteil vom 24. März 2009
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Favre, Präsident,
Bundesrichter Ferrari, Mathys,
Gerichtsschreiberin Koch.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Eric Stern,
gegen
Generalprokurator des Kantons Bern, Hochschulstrasse 17, 3012 Bern,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Strafzumessung, bedingter Strafvollzug,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 3. Strafkammer,
vom 15. Oktober 2008.
Sachverhalt:
A.
Das Obergericht des Kantons Bern sprach X.________ am 12. Oktober 2004 in
Bestätigung des Urteils des Kreisgerichts II Biel-Nidau vom 11. März 2004 der
sexuellen Nötigung zum Nachteil von A.________ schuldig. Es verurteilte ihn
deswegen sowie unter Berücksichtigung der in Rechtskraft erwachsenen
erstinstanzlichen Schuldsprüche wegen teilweise qualifizierten Widerhandlungen
gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerhandlungen gegen das
Strassenverkehrsgesetz zu 4 ½ Jahren Zuchthaus.
Das Bundesgericht hob am 27. April 2005 dieses Urteil in teilweiser Gutheissung
der von X.________ eingereichten staatsrechtlichen Beschwerde auf und wies die
Sache zur Beweisergänzung an das Obergericht des Kantons Bern zurück.
B.
Nachdem das Strafverfahren betreffend sexuelle Nötigung von A.________
eingestellt worden war, setzte das Obergericht des Kantons Bern am 15. Oktober
2008 gestützt auf die in Rechtskraft erwachsenen Schuldsprüche des
Kreisgerichts II Biel-Nidau vom 11. März 2004 das Strafmass fest und
verurteilte X.________ zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten. Es rechnete ihm
242 Tage Untersuchungshaft und den vorzeitigen Strafantritt vom 2. Dezember
2003 bis 11. Mai 2005 an die Strafe an.
C.
X.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen, mit dem Antrag, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Bern vom 15. Oktober 2008 sei aufzuheben und die Sache
zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Zudem ersucht er um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer in ihrem ersten Urteil vom 12. Oktober
2004 zu 4 ½ Jahren Zuchthaus verurteilt. Sie musste nach Wegfall des
Schuldspruchs wegen sexueller Nötigung die Strafe neu bemessen. Sie hatte dabei
auch zu prüfen, ob das in der Zwischenzeit in Kraft getretene neue
Sanktionenrecht im konkreten Fall milder als das alte Recht sei.
1.1 Die Vorinstanz legt ihrer Strafzumessung die in Rechtskraft erwachsenen
Schuldsprüche des Urteils des Kreisgerichts II Biel-Nidau vom 11. März 2004
zugrunde. Dieses verurteilte den Beschwerdeführer wegen teilweise
qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz durch Verkauf und
Gehilfenschaft zum Verkauf von Heroin, wegen Konsums einer unbestimmten Menge
Heroingemisch und Cannabis, des Führens eines Personenwagens in angetrunkenem
Zustand, des Überschreitens der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts
sowie des fahrlässigen Überlassens eines Personenwagens an eine Person ohne
gültigen Führerausweis.
1.2 Nach Auffassung der Vorinstanz ist das alte Recht anwendbar. Das neue Recht
sei nicht milder, weil im konkreten Fall ein (teil)bedingter Strafvollzug
ausgeschlossen sei (angefochtenes Urteil S. 20). Die auszusprechende
Freiheitsstrafe von 30 Monaten übersteige den Bereich von 18 Monaten nach altem
Recht bzw. 24 Monaten nach neuem Recht, in welchem der vollbedingte Vollzug der
Freiheitsstrafe noch in Frage komme. Ein teilbedingter Strafvollzug nach neuem
Recht falle ausser Betracht, da der Beschwerdeführer nach seiner Haftentlassung
am 11. Mai 2005 erneut straffällig geworfen sei, indem er sich am 22. Januar
2007 einer groben Verkehrsregelverletzung durch Überschreiten der
Höchstgeschwindigkeit innerorts um 42 km/h sowie der Nichtabgabe von Ausweisen
und Kontrollschildern trotz behördlicher Aufforderung in der Zeit vom 3. bis
14. April 2007 strafbar gemacht habe. Er sei in einem Gebiet rückfällig
geworden, in welchem er zahlreiche Vorstrafen aufweise. Gemäss dem
Leumundsbericht würden zudem polizeiliche Ermittlungen gegen den
Beschwerdeführer wegen Einschleichdiebstahls sowie Widerhandlungen gegen das
Strassenverkehrsgesetz und das Betäubungsmittelgesetz laufen. Derzeit seien die
persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers instabil. Während er bis im Mai
2008 noch arbeitstätig gewesen sei und in einer intakten Ehe gelebt habe, sei
er heute stellenlos, beziehe Sozialhilfe, lebe von seiner Ehefrau getrennt und
weise Verlustscheine im Betrag von Fr. 38'043.60 auf (angefochtenes Urteil S.
26 ff.).
1.3 Die Vorinstanz bejaht eine Verletzung des Beschleunigungsgebots, da
zwischen dem 30. Januar 2006 und dem 13. August 2007, d.h. während 1 ½ Jahren
keine Untersuchungshandlungen mehr vorgenommen worden seien, obwohl diese
gemäss dem Bundesgerichtsurteil präzise umschrieben und nicht umfangreich
gewesen seien und eine gewisse zeitliche Dringlichkeit aufgrund des Zeitablaufs
erkennbar gewesen sei. Die Verletzung wiege jedoch nicht besonders schwer, da
von der Untersuchungsbehörde nicht verlangt werden könne, sich ständig um jede
einzelne Angelegenheit zu kümmern. Die Vorinstanz trägt der Verletzung des
Beschleunigungsgebots durch eine Reduktion des Strafmasses um 20% Rechnung
(angefochtenes Urteil S. 21 ff.).
1.4 Bei der Strafzumessung geht die Vorinstanz von der in ihrem ersten Urteil
vom 12. Oktober 2004 ausgefällten Freiheitsstrafe von 4 ½ Jahren (54 Monaten)
aus. Sie hält fest, dass bei der Bemessung der neuen Strafe von den teilweise
qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz auszugehen ist
und die übrigen Delikte nach dem Asperationsprinzip aufzurechnen sind. Sie
führt unter Verweis auf ihre Praxis zu den Sexualdelikten aus, dass der nunmehr
weggefallene Vorwurf des erzwungenen und erniedrigenden Analverkehrs alleine
kaum eine Freiheitsstrafe von weniger als zwei Jahren nach sich gezogen hätte,
da es sich um einen gewichtigen Vorwurf handle. Dies bedeute allerdings nicht,
dass die ursprüngliche Strafe von 4 ½ Jahren infolge Wegfalls der Anschuldigung
der sexuellen Nötigung um 2 Jahre herabzusetzen sei. Denn bei der Festsetzung
der Strafe von 4 ½ Jahren sei von den teilweise qualifizierten Widerhandlungen
gegen das Betäubungsmittelgesetz als schwerste Taten ausgegangen worden und
seien die übrigen Straftaten, unter anderem die sexuelle Nötigung, nach dem
Asperationsprinzip aufgerechnet worden. Ausgehend von einem "durchschnittlichen
Asperationsanrechnungsfaktor" und unter Abzug einer Asperationsstrafe für die
sexuelle Nötigung erachtet die Vorinstanz - unter zusätzlicher Berücksichtigung
einer Reduktion von 20% wegen der Verletzung des Beschleunigungsgebots - ein
Strafmass von 30 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen (angefochtenes Urteil
S. 24 ff.).
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die ausgefällte Freiheitsstrafe von 30
Monaten sei zu hoch und verstosse gegen Bundesrecht. Die Vorinstanz habe eine
nicht nachvollziehbare Abrechnung vorgenommen, die Schuldsprüche und den
weggefallenen Vorwurf der sexuellen Nötigung unzutreffend gewichtet und der
Verletzung des Beschleunigungsgebotes zu wenig Rechnung getragen. Der
Beschwerdeführer geht davon aus, dass bei der im ersten Urteil des Obergerichts
ausgefällten Freiheitsstrafe von 4 ½ Jahren Zuchthaus deutlich über die Hälfte
der Strafe auf den Schuldpunkt der sexuellen Nötigung zurückzuführen sei. Für
die Verletzung des Beschleunigungsgebots verlangt er eine Reduktion der Strafe
um mindestens 50%. Er meint, die Vorinstanz habe durch Ausfällung einer
Freiheitsstrafe von über 26 Monaten die Zahlung einer Haftentschädigung
vermeiden wollen.
Durch das hohe Strafmass habe die Vorinstanz zu Unrecht das alte Strafrecht als
milderes Recht herangezogen und ihm den bedingten bzw. den teilbedingten
Strafvollzug verweigert. Er habe sich mit Ausnahme der Verletzung des
Strassenverkehrsgesetzes im Jahr 2007 in den letzten sechs Jahren wohl
verhalten. Es sei unzulässig, das Ermittlungsverfahren im Sommer 2008 zu seinen
Ungunsten zu werten. Der dortige Anfangsverdacht habe sich nicht erhärtet und
zu keiner Verurteilung geführt. Seine persönliche und berufliche Situation sei
bis im Frühjahr 2008 intakt gewesen. Von der zwischenzeitlich instabilen Lage
habe er sich aufgefangen. Es sei unbillig, die im Jahr 2006 und 2007
bestehenden günstigen persönlichen Verhältnisse ausser Acht zu lassen und die
vorübergehende schwierige Situation derart schwer zu gewichten, weil die
Vorinstanz bei unterbliebener Verletzung des Beschleunigungsgebotes von den
günstigen Umständen hätte ausgehen müssen. Er habe sich nach mehr als zwei
Jahren Haft trotz des weiterlaufenden Strafverfahrens aufgefangen und eine
feste Anstellung erworben. Er habe geheiratet und sich mit Ausnahme einer Busse
wegen der Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz im Jahr 2007 wohl
verhalten. Die Prognose sei unter diesen Umständen entgegen der Auffassung der
Vorinstanz nicht schlecht.
3.
3.1 Die Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches sind durch
Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 teilweise revidiert worden und das neue
Recht ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Der Beschwerdeführer hat die
Taten vor dem 1. Januar 2007 verübt. Das angefochtene Urteil ist nach diesem
Zeitpunkt ergangen. Der Täter wird grundsätzlich nach dem Gesetz beurteilt, das
im Zeitpunkt der Tat gegolten hat. Ist jedoch das im Zeitpunkt der Beurteilung
geltende neue Gesetz das mildere, so ist dieses anzuwenden (Art. 2 Abs. 2 StGB
alte und neue Fassung). Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist,
beurteilt sich gestützt auf einen konkreten Vergleich. Der Richter hat die Tat
sowohl nach altem als auch nach neuem Recht hypothetisch zu prüfen und durch
Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der
Täter besser wegkommt (BGE 134 IV 82 E. 6.2.1 S. 87). Die Sanktionen
(Hauptstrafen) sind nach der Qualität der Strafart zu vergleichen. Bei gleicher
Strafart entscheidet sich der Vergleich aufgrund der Strafvollzugsmodalität.
Bei gleicher Strafart und Strafvollzugsmodalität kommt es auf das Strafmass an.
Bei Gleichheit der Hauptstrafe sind allfällige Nebenstrafen zu berücksichtigen
(BGE 134 IV 82 E. 7.1 S. 89 mit Hinweisen).
3.2 Wird eine Freiheitsstrafe von mehr als 18 Monaten bis zu drei Jahren
ausgefällt, ist das neue Recht milder, weil allein nach diesem Recht im
konkreten Einzelfall ein bedingter bzw. teilbedingter Strafvollzug überhaupt
möglich und daher von den Behörden zu prüfen ist. Das neue Recht bleibt auch
anwendbar, wenn eine Instanz im konkreten Fall zum Ergebnis gelangt, nach neuem
Recht falle ein teilbedingter Vollzug für eine Freiheitsstrafe von drei Jahren
ausser Betracht, weil die Prognose ungünstig ist (Urteil 6B_538/2007 vom 2.
Juni 2008 E. 2.3 und 2.4, nicht publ. in: BGE 134 IV 241).
Im vorliegenden Fall ist somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht das
alte, sondern das neue Recht anwendbar. Daran ändert nichts, dass nach der
Ansicht der Vorinstanz der allein nach dem neuen Recht mögliche (teil)bedingte
Strafvollzug wegen ungünstiger Prognose ausser Betracht fällt. Die Anwendung
des neuen Rechts führt jedoch bezüglich der angefochtenen Punkte der
Strafzumessung zu keinen Änderungen des vorinstanzlichen Urteils (vgl.
nachfolgende E. 4 ff.), weshalb die Beschwerde diesbezüglich abzuweisen ist.
4.
4.1 Das Bundesgericht greift in die Strafzumessung nur ein, wenn die Vorinstanz
den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von
rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche
Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder
Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat. Nach Art. 50 StGB hat der
Richter, sofern er sein Urteil zu begründen hat, die für die Zumessung der
Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Diese
Begründungspflicht entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten
Recht, wonach der Richter die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe
vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergeben muss, so dass die Strafzumessung
nachvollziehbar ist. Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der
Strafzumessung werden unter anderem gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe
ungewöhnlich hoch oder auffallend milde ist (BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 19 f. mit
Hinweisen).
Bei der Strafzumessung ist im vorliegenden Fall unstreitig von der
qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz auszugehen (Art.
19 Ziff. 2 lit. a BetmG). Dafür droht das Gesetz altrechtlich Zuchthaus oder
Gefängnis von mindestens einem Jahr an, womit eine Busse bis zu 1 Mio Franken
verbunden werden kann (aArt. 19 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 lit. a BetmG). Unter
neuem Recht lautet die Strafdrohung auf Freiheitsstrafe von nicht unter einem
Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann (Art. 19 Ziff. 1 i.V.m. Ziff.
2 lit. a BetmG).
4.2
4.2.1 Der Beschwerdeführer macht eine ermessensverletzende Gewichtung des
Beschleunigungsgebotes im Rahmen der Strafzumessung geltend. Er führt aus, die
Verletzung des Beschleunigungsgebots wiege entgegen der Auffassung der
Vorinstanz - welche sie als nicht besonders schwerwiegend würdigte und mit
einer Strafreduktion von 20% berücksichtigte - schwer. Es seien seit der
Anordnung weiterer Untersuchungshandlungen durch das Bundesgericht am 29. Juli
2005 mehr als drei Jahre bis zur Einstellung des Strafverfahrens betreffend
sexuelle Nötigung vergangen. Insbesondere sei mit dem Beizug der Akten und den
vier Zeugenbefragungen sechs Monate zugewartet worden. Anschliessend seien mehr
als 1 ½ Jahre verstrichen, bis das Kurzgutachten in Auftrag gegeben worden sei,
obwohl die Untersuchungsbehörden dies problemlos zwei Jahre vorher im August
2005 hätten vornehmen können. Bei speditiver Erledigung der Beweisergänzung
hätte diese bereits im Januar 2006 abgeschlossen werden können. Der
Beschwerdeführer habe indessen drei Jahre bis zur Einstellung des Verfahrens
warten müssen. Dies stelle eine gravierende Verletzung des
Beschleunigungsgebotes dar, welche auf die Säumnis der Strafverfolgungsbehörden
zurückzuführen sei. Dieser Verletzung sei mit einer Reduktion des Strafmasses
um mindestens 50% Rechnung zu tragen.
4.2.2 Die Verletzung des Beschleunigungsgebotes wurde von der Vorinstanz bejaht
und ist unbestritten. Zu prüfen ist einzig die Schwere der Verletzung und deren
Gewichtung bei der Strafzumessung.
Das Strafverfahren wurde im Jahr 2002 angehoben und dauerte bis zum ersten
Bundesgerichtsentscheid vom 27. Juli 2005, in welchem weitere
Untersuchungshandlungen angeordnet wurden, rund vier Jahre. Dabei befand sich
der Beschwerdeführer während 242 Tagen in Untersuchungshaft und vom 2. Dezember
2003 bis am 11. Mai 2005 im vorzeitigen Strafvollzug. Wie der Beschwerdeführer
unter Hinweis auf den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt
(angefochtenes Urteil S. 22 f.) ausführt, ist es in der Folge zu einer
halbjährigen, dann zu einer eineinhalbjährigen und sodann zu einer
mehrmonatigen Verfahrensverzögerung gekommen, ohne dass die Behörden in dieser
Zeit Untersuchungshandlungen vorgenommen hätten. Die Vorinstanz hat zutreffend
festgehalten, dass die Vorgaben im Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts
präzise waren und keine umfangreichen Ermittlungen erforderten. Ebenso hat sie
richtig erkannt, dass aufgrund des bisherigen Verfahrensablaufs eine zeitliche
Dringlichkeit gegeben war, dies insbesondere deshalb, weil das Verfahren
bereits mehrere Jahre in Anspruch genommen hat.
Die Verzögerung des Verfahrens wiegt unter den gegebenen Umständen nicht mehr
leicht. Entgegen den Argumenten des Beschwerdeführers ist sie aber auch nicht
als schwer zu gewichten. Die Strafreduktion von 20% erscheint vertretbar und
liegt innerhalb des Ermessens der Vorinstanz, weshalb die Beschwerde in diesem
Punkt abzuweisen ist.
4.3
Die vorinstanzlichen Strafzumessungskriterien sind nicht zu beanstanden. Die
Vorinstanz hat die Strafzumessungskriterien zu den Tat- und Täterkomponenten
unter Verweis auf ihr Urteil vom 12. Oktober 2004 und das erstinstanzliche
Urteil vom 11. März 2004 zutreffend und ausführlich dargelegt. Sie hat das
Verschulden des Beschwerdeführers gestützt auf die gehandelte Drogenmenge von
190 Gramm reinem Heroin (wobei die Grenze für den qualifizierten Fall gemäss
BGE 119 IV 180 E. 2/d S. 185 bei 12 g reinem Heroin liegt), die grosse
verkaufte Drogenmenge innert kürzester Zeit und die Widerhandlungen gegen das
Strassenverkehrsgesetz zutreffenderweise als schwer eingestuft. Die
einschlägigen Vorstrafen im Drogenhandel und im Strassenverkehr hat sie als
deutlich straferhöhend gewichtet. Strafmindernd hat sie die schwierige Jugend
des Beschwerdeführers und die leichte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit
bezüglich der Betäubungsmitteldelikte gewertet. Die Vorinstanz hat sämtliche
relevanten Strafzumessungsfaktoren in ihre Beurteilung einfliessen lassen; eine
ermessensverletzende Gewichtung der Faktoren ist nicht ersichtlich.
5.
5.1
Während nach dem alten Recht für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs eine
günstige Prognose erforderlich war, genügt nach dem neuen Recht das Fehlen
einer ungünstigen Prognose (Art. 42 Abs. 1 StGB). Die Gewährung des bedingten
Strafaufschubs setzt mit anderen Worten nicht die positive Erwartung voraus,
der Täter werde sich bewähren, sondern es genügt die Abwesenheit der
Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der Strafaufschub ist deshalb die
Regel, von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden
darf. Er hat im breiten Mittelfeld der Ungewissheit den Vorrang Auch die bloss
teilbedingte Strafe gemäss Art. 43 StGB setzt das Fehlen einer ungünstigen
Prognose voraus. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut, aber aus Sinn
und Zweck der Bestimmung. Wenn und soweit die Legalprognose nicht schlecht
ausfällt, muss der Vollzug zumindest eines Teils der Strafe bedingt
aufgeschoben werden. Andererseits ist bei einer schlechten Prognose auch ein
bloss teilweiser Aufschub der Strafe ausgeschlossen (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2 S. 5
f. und E. 5.3.1 S. 10 mit Hinweisen; Urteil 6B_538/2007 vom 2. Juni 2008 E.
3.1.2. und 3.1.3., nicht publ. in: BGE 134 IV 241).
5.2 Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine schlechte Prognose ausgestellt
und den teilbedingten Strafvollzug verweigert (vgl. E. 1.2). Dabei hat sie die
Vorstrafen, die erneute Straffälligkeit im Strassenverkehrsbereich trotz der
ausgestandenen Untersuchungshaft bzw. des vorzeitigen Strafantritts und die
aktuell schwierigen finanziellen und persönlichen Verhältnisse des
Beschwerdeführers berücksichtigt. Weiter hat sie darauf abgestellt, dass ein
Ermittlungsverfahren gegen den Beschwerderführer wegen Einschleichdiebstahls
sowie Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz und das
Betäubungsmittelgesetz hängig ist (angefochtenes Urteil S. 27 f.).
5.2.1 Die Vorinstanz hat für die Frage der Prognose unter anderem auf ein
hängiges Ermittlungsverfahren abgestellt. Dies ist unzulässig, weil der
Verfahrensausgang nicht feststeht. Im Ergebnis ist der Mangel jedoch
unbeachtlich, da die Annahme einer schlechten Prognose aus nachstehenden
Gründen nicht gegen Bundesrecht verstösst.
5.2.2 Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer gestützt auf die zahlreichen,
einschlägigen Vorstrafen eine schlechte Prognose gestellt. Der Beschwerdeführer
weist mehrere einschlägige Vorstrafen im Betäubungsmittel- und
Strassenverkehrsbereich auf, auf welche die Vorinstanz verwiesen hat (Vorakten
Bd. V act. 63 ff.). So wurde er am 9. Februar 2000 wegen Widerhandlungen gegen
das Betäubungsmittelgesetz, Diebstahls, Hehlerei und Sachbeschädigung zu einer
bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 16 Monaten bei einer Probezeit von
zwei Jahren verurteilt. Nur gerade einen Monat nach Ablauf dieser Probezeit ist
der Beschwerdeführer wieder in den Drogenhandel eingestiegen und hat er
Widerhandlungen gegen das Bestäubungsmittelgesetz verübt, die neben anderen
Straftaten Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden. Nach der
Untersuchungshaft bzw. der Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug hat er
erneut im Strassenverkehrsbereich Delikte begangen, wofür er am 22. Januar 2007
zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 60.-- verurteilt wurde (Vorakten
Bd. V act. 66 f.). Bei der Prognosestellung hat die Vorinstanz zu Recht die
persönlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheides berücksichtigt (BGE 128
IV 193 E. 3/a S. 199). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass ohne
Verletzung des Beschleunigungsgebotes der neue Entscheid in einem früheren
Zeitpunkt ausgefällt worden wäre, in dem die Verhältnisse des Beschwerdeführers
noch günstiger waren. Die Verweigerung des teilbedingten Strafvollzugs verletzt
somit kein Bundesrecht.
6.
Aus den genannten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Das Gesuch des
Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist abzuweisen,
da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war. Die Gerichtskosten sind dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Seinen angespannten
finanziellen Verhältnissen ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu
tragen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 3.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. März 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Favre Koch