I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.82/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_82/2008
Urteil vom 29. April 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Gelzer.
Parteien
X.________ AG,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Arnold Weber,
gegen
Y.________,
Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Titus Bossart.
Gegenstand
Werkvertrag; Mängel,
Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, III.
Zivilkammer, vom 16. November 2007.
Sachverhalt:
A.
Y.________ plante, an sein Wohnhaus in St. Gallen einen Anbau mit Baderaum und
Sauna im Erdgeschoss und Terrasse im 1. Stock erstellen zu lassen. Die
Stahlkonstruktion für den Anbau lieferte die V.________ AG. Bezüglich der
Baumeisterarbeiten schloss Y.________ am 4. Oktober 1990 als Besteller mit der
X.________ AG (Unternehmerin) einen Werkvertrag, der einen "Vorausmasspreis"
von Fr. 64'089.20 abzüglich 6 % Rabatt und 2 % Skonto vorsah. Die Unternehmerin
zog als Subunternehmerin die Z.________ AG bei, welche dem Besteller zum Teil
direkt Rechnung stellte. Am 10. September 1991 unterbreitete die Unternehmerin
dem Besteller eine Schlussabrechnung. Anlässlich der Besprechungen vom 28.
Oktober und 11. November 1991 erklärte sich die Unternehmerin bereit, die
verlangte Restzahlung von Fr. 16'804.10 auf pauschal Fr. 6'000.-- in WIR zu
reduzieren. Am 11. November 1991 unterzeichnete der Besteller neben der Angabe:
"Rest-Zahlung pauschal in WIR 6'000.-- (gemäss Abmachung mit HR. T.________ vom
28.10.1991)" folgenden Text:
"Anerkannt unter ausdrücklicher Verzichtleistung auf jegliche Nachforderung.
Sämtl. Restarbeiten sind in Abrechnungssumme inbegriffen
St. Gallen 11.11.91
Bauherr: Sig. Y.________ Unternehmer: "
Anfang 1995 stellte der Besteller verschiedene Mängel an der Gebäudehülle des
Anbaus fest, so insbesondere Kalkränder an den Steinplatten auf dem
Natursteinboden der Sauna, Feuchtigkeit entlang der ursprünglichen Aussenwand
im Saunaanbau sowie eine ungenügende Entwässerung des Plattenbodens beim
Sitzplatz, eine teilweise Lockerung der Platten und undichte Fugen. Am 16.
Januar 1995 liess der Besteller diese Mängel durch die A.________ AG, bzw. die
Experten B.________ und C.________, begutachten, welche ihm am 23. Januar 1995
folgende Mängelliste zusandten:
Örtlichkeit
Mangel
mögliche Ursachen
Verursacher
Natursteinboden Sauna
- Kalkränder an den Steinplatten
- unbekannt
- Plattenleger
ursprüngliche Aussenwand bei der Toilette
- auftreten von Feuchtigkeit
- keine Wärmedämmung entlang der ursprünglichen Aussenwand
- Wärmebrücke
- Architekt
Ablaufrinne bei Wintergarten
- gefriert im Winter
- Rinnenhöhe zu gering
- Gefälle der Rinne zum Ablauf zu knapp
- Architekt
- Spengler
Plattenboden beim Sitzplatz
- Platten sind teilweise lose
- Entwässerung der Oberfläche nicht gelöst
- Fugen undicht
- Konstruktion nicht den Anforderungen entsprechend ausgebildet
- Architekt
- Plattenleger
äussere Fuge zwischen Glasabdeckung über Bad und Plattenboden
- undicht
- unsachgemässe Detailausbildung
- Mängel bei der Ausführung
- Architekt
- Spezialist
(Z.________)
Mit Schreiben vom 24. Januar 1995 lud der Besteller unter Beilage dieser
Mängelliste die für die Mängel als verantwortlich betrachteten Handwerker,
darunter auch die Unternehmerin, zusammen mit ihren Versicherern für den 8.
Februar 1995 zu einer Besprechung der Mängelbehebung vor Ort ein.
Am 10. März 1995 sandten der Besteller und die A.________ AG folgendes
Schreiben an die Unternehmerin:
"Der schriftlichen Aufforderung von Herrn Y.________ zur Mängelbesichtigung vom
8. Februar 1995 sind Sie nicht gefolgt. Inzwischen mussten wir feststellen,
dass die Dichtigkeit der Terrasse nicht mehr gewährleistet ist, weil durch
Wässern der Terrasse mit dem Schlauch Wasser in die Sauna eindringt.
Im Weiteren haben sich die Plattenfugen und einzelne Platten auf der Terrasse
gelöst. Zudem scheint das gesamte Mörtelbett über der wassersperrenden Schicht
hohl zu liegen. Die Gefahr von Frostschäden ist sehr hoch, eventuell bereits
eingetreten.
Gerne erwarten wir Ihren baldigen Terminvorschlag, um im Rahmen der
Garantiearbeiten bis Ende März 1995 im Beisein des Architekten und uns den
Plattenbelag zu öffnen."
Mit Antwortschreiben vom 4. April 1995 lehnte die Unternehmerin unter Hinweis
auf die Besprechung der Schlussabrechnung jegliche Garantie ab.
B.
Nach der Durchführung eines Verfahrens zur vorsorglichen Beweiserhebung klagte
der Besteller (Kläger) am 8. Oktober 1997 beim Kreisgericht St. Gallen gegen
die Unternehmerin (Beklagte) auf Zahlung von Fr. 60'000.-- zuzüglich Zins zu 5
% seit 7. November 1996. Die Beklagte erklärte der Z.________ AG, welche später
von der W.________ AG übernommen wurde, den Streit.
Nach der Einholung verschiedener Gutachten verpflichtete das Kreisgericht die
Beklagte, dem Kläger Fr. 19'834.60 nebst Zins zu 5 % seit 7. November 1996 zu
bezahlen. Dagegen erhob die Beklagte Berufung und der Kläger Anschlussberufung.
Im Berufungsverfahren brachte der Kläger mit Eingabe vom 10. Juli 2006 vor, er
sei auf Mängel im Beton gestossen, die erst nach Abbruch des Unterlagbodens und
eines Teils der Innendämmung sichtbar geworden seien, weshalb vorsorglich ein
Augenschein vorzunehmen und ein Experte mit der Begutachtung der Mängel zu
beauftragen sei. Das Kantonsgericht St. Gallen gab diesen Anträgen statt und
führte am 18. August 2006 einen Augenschein durch. Das Gutachten wurde am 27.
Oktober 2006 erstattet.
Das Kantonsgericht kam zum Ergebnis, die Beklagte habe zu Unrecht die vom
Kläger verlangte Nachbesserung von Mängeln verweigert. Sie habe ihm daher den
daraus erwachsenen Schaden zu ersetzen. Die Sanierung des Anbaus habe Kosten
von insgesamt Fr. 160'664.-- verursacht, für welche die Beklagte im Umfang von
Fr. 43'840.10 hafte. Diese habe zudem dem Kläger Fr. 4'958.60 der Kosten der
vorsorglichen Beweiserhebung vor Bezirksgericht zu ersetzen. Entsprechend
schützte das Kantonsgericht die Klage mit Entscheid vom 16. November 2006 im
Betrag von Fr. 48'798.70 nebst Zins zu 5 % seit 7. November 1996.
C.
Die Beklagte focht das Urteil des Kantonsgerichts sowohl mit Beschwerde und
subsidiärer Verfassungsbeschwerde als auch mit Nichtigkeitsbeschwerde an.
Letztere wies das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen am 10. September
2008 ab, soweit es darauf eintrat. Dem Bundesgericht beantragt die Beklagte
(Beschwerdeführerin), das Urteil des Kantonsgerichts vom 16. November 2007 sei
aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Das Kantonsgericht verzichtete auf eine Vernehmlassung. Der Kläger
(Beschwerdegegner) schloss auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei.
Mit Schreiben vom 9. März 2009 ersuchte die Beschwerdeführerin um die
Zustellung der Akten und Ansetzung einer Frist von 30 Tagen ab Zustellung zur
Stellungnahme zur Vernehmlassung der Gegenpartei. Die Instruktionsrichterin
wies mit Verfügung vom 11. März 2009 das Begehren um Ansetzung einer Frist zur
Replik ab und wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass Verzicht auf
Stellungnahme angenommen wird, sofern nicht innert weniger Tagen nach
Zustellung dieser Verfügung eine Replik beim Bundesgericht eingeht. Mit Eingabe
vom 20. April 2009 reichte die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme ein. Mit
Schreiben vom 27. April 2009 beantragte der Beschwerdegegner, diese
Stellungnahme aus dem Recht zu weisen.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin unterliess es, innert weniger Tage nach Erhalt der
Verfügung der Instruktionsrichterin vom 11. März 2009 eine Stellungnahme
einzureichen, weshalb grundsätzlich von einem Verzicht auszugehen ist. Ob
deshalb die beim Bundesgericht erst nach über 30 Tagen und damit verspätetet
eingegangene Stellungnahme aus dem Recht zu weisen wäre, kann offen bleiben,
weil die Beschwerdeführerin darin nicht näher auf die Vernehmlassung der
Gegenpartei eingeht, sondern vielmehr versucht, ihre Beschwerde inhaltlich zu
ergänzen. Da innert der Beschwerdefrist eine begründete Beschwerdeschrift
einzureichen und eine Ergänzung nur bei Beschwerden auf dem Gebiet der
internationalen Rechtshilfe in Strafsachen unter den engen Voraussetzungen von
Art. 43 BGG möglich ist, kann eine Ergänzungsschrift nicht mehr berücksichtigt
werden, selbst wenn sie in der rechtzeitigen Beschwerdeschrift angekündigt
wurde (LAURENT MERZ, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, N. 40 zu Art.
42 BGG; vgl. ferner: BGE 126 III 30 E. 1b).
2.
2.1 Gegenstand des Verfahrens bildet eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG). Nach
den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig geblieben sind, beträgt der
Streitwert Fr. 60'000.-- (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG). Damit wird die
Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) bei weitem
überschritten, weshalb die Beschwerde in Zivilsachen offen steht und die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde ausgeschlossen ist (Art. 113 BGG). Soweit die
Beschwerdeführerin subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhebt, ist daher darauf
nicht einzutreten.
2.2 Die Beschwerde in Zivilsachen ist gegen Entscheide letzter kantonaler
Instanzen zulässig (Art. 75 Abs. 1 BGG). Dies setzt voraus, dass die vor
Bundesgericht erhobenen Rügen mit keinem kantonalen Rechtsmittel hätten geltend
gemacht werden können. Im vorliegenden Fall konnten gemäss Art. 239 Abs. 1 des
Zivilprozessgesetzes des Kantons St. Gallen vom 20. Dezember 1990 (ZPO/SG) mit
der Nichtigkeitsbeschwerde als Nichtigkeitsgründe (a) Verletzungen des
kantonalen Rechts und (b) tatsächliche Feststellungen, die dem Inhalt der Akten
offensichtlich widersprechen oder sonst willkürlich sind, angerufen werden. Das
angefochtene Urteil ist daher nicht letztinstanzlich, soweit die
Beschwerdeführerin willkürliche Sachverhaltsfeststellungen und die Verletzung
kantonalen Rechts geltend macht. Dies trifft namentlich auf die Rüge zu, das
Kantonsgericht sei mit Bezug auf die Eingabe vom 10. Juli 2006 von einem
offensichtlich unrichtigen Sachverhalt ausgegangen und habe Art. 164 ZPO/SG
verletzt. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.3 Bezüglich der Rüge der Verletzung von Bundesrecht und des
verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör erweist sich das
angefochtene Urteil als letztinstanzlich, weshalb die form- und fristgerecht
eingereichte Beschwerde insoweit zulässig ist.
3.
3.1 Im kantonalen Verfahren war strittig, ob der Beschwerdegegner auf
Nachforderung aus Mängelhaftung verzichtete, indem er am 11. November 1991
neben der Angabe "Restzahlung pauschal in WIR 6'000" den Satz unterschrieb:
"Anerkannt unter ausdrücklicher Verzichtsleistung auf jegliche Nachforderung,
sämtl. Restarbeiten sind in Abrechnungssumme inbegriffen." Das Kantonsgericht
kam zum Ergebnis, bezüglich dieser Erklärung lasse sich ein übereinstimmender
tatsächlicher Wille der Parteien nicht feststellen. Der Zeuge T.________ habe,
obwohl in der Erklärung erwähnt, keine Auskünfte erteilen können und der von
der Beschwerdeführerin offerierte Zeuge E.________ könne nur sein eigenes
Verständnis der Erklärung mitteilen. Auf dessen Befragung sei daher zu
verzichten.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, mit der Ablehnung der beantragten
Zeugeneinvernahme habe das Kantonsgericht gegen den Grundsatz des rechtlichen
Gehörs nach Art. 29 Abs. 2 BV verstossen.
3.3 Die Beschwerdeführerin lässt zum einen ausser Acht, dass der
Beweisführungsanspruch die Ablehnung eines Beweismittels in vorweggenommener
Beweiswürdigung nicht verbietet (BGE 130 III 591 E. 5.4 S. 602, mit Hinweisen).
Zum anderen gibt die Beschwerdeführerin selber an, das Kantonsgericht habe
richtig festgestellt, dass bezüglich der Vereinbarung vom 11. November 1991
kein übereinstimmender wirklicher Parteiwille bestanden habe. Demnach ist nicht
ersichtlich, inwiefern die Anhörung des Zeugen erheblich sein soll. Eine
Verletzung des Beweisführungsanspruchs liegt nicht vor.
4.
4.1 Das Kantonsgericht legte die Erklärung des Beschwerdegegners vom 11.
November 1991 nach dem Vertrauensprinzip aus. Es nahm an, der Begriff
"Restarbeiten" könne im Zusammenhang mit "Nachforderung" nur in dem Sinn
verstanden werden, dass das Werk als vollendet betrachtet werde und keine
weiteren Arbeiten in Erfüllung des ursprünglichen Vertrages erwartet würden.
Die beiden Begriffe enthielten keinen Hinweis auf allfällige Mängelrechte. Ein
Zusammenhang mit solchen ergebe sich nur mit Rücksicht darauf, dass bereits
damals eine Mängelbehebung durch die Z.________ AG zur Diskussion gestanden
hatte. Die Z.________ AG habe offenbar die (Nach-)Isolation ausgeführt und dem
Beschwerdegegner Rechnung gestellt. Am 28. Oktober und 11. November 1991 hätten
sich die Parteien darüber geeinigt, dass der Beschwerdegegner die Rechnung der
Z.________ AG begleicht und die Beschwerdeführerin im Gegenzug ihre
Schlussrechnung auf Fr. 6'000.-- (in WIR) reduziert. Ein Verzicht auf weitere
Mängelrechte, insbesondere auf solche aus verborgenen Mängeln, könne bei dieser
Ausgangslage aus der Erklärung nach Treu und Glauben nicht abgeleitet werden.
4.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, mit dem Verzicht auf jegliche
Nachforderung habe der Beschwerdegegner nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch
auch auf Nachforderungen aus der Mängelhaftung verzichtet. Da der Wortlaut klar
sei, gebe es nichts mehr auszulegen. Entgegen der Annahme der Vorinstanz könne
der Verzicht auf jegliche Nachforderung nicht auf die Restarbeiten beschränkt
werden, da diese vor Abschluss der Vereinbarung beendet gewesen seien. Wenn der
Kläger gemäss Wortlaut der Vereinbarung auf sämtliche Nachforderungen
verzichte, müsse ein Verzicht auf allfällige Mängelrechte nicht ausdrücklich
erwähnt werden.
4.3 Vertragliche Vereinbarungen sind, wenn ein übereinstimmender wirklicher
Parteiwille nicht ermittelt werden kann (Art. 18 Abs. 1 OR), aufgrund des
Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang
sowie den gesamten Umständen, die ihnen vorausgegangen und unter denen sie
abgegeben worden sind, verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 24 E.
4 S. 27 f.; 131 III 606 E. 4.1. S. 611). Auch ein "klarer" Wortlaut schliesst
die Berücksichtigung weiterer Auslegungselemente nicht aus. Selbst wenn eine
Vertragsbestimmung auf den ersten Blick klar erscheint, kann sich aus dem
Zusammenhang mit anderen Bestimmungen, dem von den Parteien verfolgten Zweck
und weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der Bestimmung nicht genau
ihren Sinn wiedergibt (BGE 127 III 444 E. 1b; 129 III 118 E. 2.5). Weiter ist
der mutmassliche Parteiwille auf ein sachgerechtes Ergebnis auszurichten, weil
nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben
(BGE 119 II 368 E. 4b S. 372; 117 II 609 E. 6c S. 621). Das Bundesgericht
überprüft die objektivierte Auslegung nach dem Vertrauensprinzip als
Rechtsfrage, wobei es an die Feststellungen der kantonalen Gerichte über die
äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich
gebunden ist (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 61 E. 2.2.1 S. 67, mit
Hinweisen).
4.4 Im umstrittenen Text ist der Verzicht auf "Nachforderung" im Zusammenhang
mit den in der Abrechnungssumme enthaltenen "Restarbeiten" bzw. im Hinblick auf
die Einigung der Parteien über die Mängelbehebung durch die Z.________ AG zu
verstehen. Dass es sich bei diesen Arbeiten um künftige Nachbesserungsarbeiten
handeln soll, ergibt sich nicht aus dem Wortlaut. Die umstrittene Passage muss
daher bedeuten, dass der Beschwerdegegner anerkennt, der Beschwerdeführerin
noch Fr. 6'000.-- in WIR zu schulden, soweit diese auf Nachforderungen
verzichtet, wobei sämtliche Restarbeiten in der Abrechnungssumme inbegriffen
sein sollen. Es wäre denn auch unangemessen gewesen, wenn der Beschwerdegegner
zum voraus auf ihm damals noch nicht bekannte Ansprüche aus versteckten Mängeln
verzichtet hätte. Das Kantonsgericht hat demnach das Vertrauensprinzip nicht
verletzt, wenn es einen solchen Verzicht verneinte.
5.
5.1 Nach Ablieferung des Werkes hat der Besteller, sobald es nach dem üblichen
Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und den Unternehmer
von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen (Art. 367 Abs. 1 OR). Jeder Teil
ist berechtigt, auf seine Kosten eine Prüfung des Werkes durch Sachverständige
und die Beurkundung des Befundes zu verlangen (Art. 367 Abs. 2 OR). In der
Lehre wird angenommen, dass bei der Prüfung des Werkes die Sorgfalt und
Aufmerksamkeit des durchschnittlichen Abnehmers von Werken der betreffenden Art
unter den betreffenden Umständen zu verlangen ist (GAUDENZ ZINDEL/URS PULVER,
in: Basler Kommentar, OR I, 4. Aufl. 2007, N. 9 zu Art. 367 OR). Mängel, welche
bei der ordnungsgemässen Prüfung nach Art. 367 Abs. 1 OR nicht erkennbar sind,
werden als geheime Mängel bezeichnet (BGE 117 II 425 E. 2 S. 427). Solche
Mängel treten in der Form von Folgemängeln auf, wenn sie zwar bereits bei der
Ablieferung des Werks im Keim vorhanden sind, sich jedoch erst nach Ablauf der
Zeit für die Untersuchung zu wahrnehmbaren Vertragsabweichungen entwickeln
(PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Aufl. 1996, S. 547 Rz. 2076 f.).
5.2 Das Kreisgericht St. Gallen bezeichnete Wasserdurchtritte an der Decke im
UG, Verfärbung bei den Bodenplatten im UG und Vermorschungen bei den Fenstern
im UG bzw. Wassereintritte als Mängel. Weiter kam das Kreisgericht zum
Ergebnis, dass entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin auch die
Randaufbohrungen, die Loslösung der Aufbohrung sowie die Abschlussfehler im
Untergeschoss als Folgemängel und damit als geheime Mängel zu qualifizieren
seien. Das Kantonsgericht bestätigt diese Meinung und führte aus, da die
Parteien keinen Beizug eines Fachmanns vereinbart hätten, sei nicht auf das
Wissen des Architekten des Beschwerdegegners, sondern auf sein Wissen als
durchschnittlicher Besteller abzustellen. Von ihm habe jedoch nicht verlangt
werden können, dass er die fraglichen Mängel bei der von ihm zu erwartenden
Prüfung hätte feststellen können.
5.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, gemäss den vorinstanzlichen
Feststellungen habe der Beschwerdegegner Anfang 1995 insbesondere Kalkränder an
den Steinplatten auf dem Natursteinboden der Sauna, Feuchtigkeit entlang der
ursprünglichen Aussenwand im Saunaanbau sowie eine ungenügende Entwässerung des
Plattenbodens beim Sitzplatz, eine teilweise Lockerung der Platten und undichte
Fugen festgestellt. Die Vorinstanz habe diese Mängel als geheim qualifiziert,
ohne dies zu begründen, was eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV darstelle.
Da das Kantonsgericht namentlich durch die Bestätigung der erstinstanzlichen
Erwägungen die Überlegungen nannte, welche der Qualifikation als geheime Mängel
zugrunde lag, ist eine Verletzung der Begründungspflicht zu verneinen (vgl. BGE
126 I 97 E. 2b 102 f.).
5.4 Weiter rügt die Beschwereführerin, die genannten Mängel seien innert zwei
Jahren nach Ablieferung auch ohne Spezialkenntnisse ohne weiteres erkennbar und
augenfällig gewesen. Es habe sich somit um offene Mängel gehandelt.
Mit dieser Behauptung übt die Beschwerdeführerin unzulässige Kritik an den
tatsächlichen Feststellungen des Kantonsgericht, zumal sie nicht darlegt und
auch nicht ersichtlich ist, dass dieses bei der Unterscheidung von offenen und
versteckten Mängeln von bundesrechtswidrigen Kriterien ausgegangen ist.
6.
6.1 Treten später, d.h. nach Untersuchung des Werks, geheime Mängel zu Tage, so
müssen diese sofort nach der Entdeckung dem Unternehmer angezeigt werden,
widrigenfalls das Werk rücksichtlich dieser Mängel als genehmigt gilt (Art. 370
Abs. 3 OR). Die Mängelrüge ist an keine Form gebunden. Sie muss inhaltlich
sachgerecht substanziiert sein und zum Ausdruck bringen, dass der Besteller die
Lieferung nicht als vertragsgemäss anerkennt und den Unternehmer haftbar macht
(BGE 107 II 172 E. 1a, mit Hinweisen). In der Regel ergibt sich bereits aus der
blossen Mitteilung der Mängel, dass der Besteller den Unternehmer für
verantwortlich erachtet. Etwas anderes kann sich aus besonderen Umständen
ergeben, wenn z.B. der Besteller Mängel nur anzeigt, um den Unternehmer für die
Zukunft zu verwarnen (Urteil 4C.130/2006 vom 8. Mai 2007 E. 4.2.1, übersetzt
wiedergegeben in: AJP 2007, S. 1318). Wie die Mängel in der Anzeige zu
umschreiben sind, hängt von den Umständen ab. Jedenfalls genügt als Mängelrüge
nicht, wenn der Besteller seine Unzufriedenheit äussert, ohne konkret die
Mängel zu benennen. Hingegen reicht die blosse Angabe der ungünstigen
Wirkungen, wie zum Beispiel: "Ware ist so schlecht, dass sie nicht verarbeitet
werden kann" (vgl. für das Kaufrecht: Urteil 4C.395/2001 vom 28. Mai 2002 E.
2.1.1). Nicht erforderlich ist, dass in der Mängelrüge die Ursachen der
angezeigten Mängel genannt werden (Urteil 4C.130/2006 vom 8. Mai 2007 E.
4.2.1).
6.2 Das Kantonsgericht führte aus, die Übermittlung der von den Experten
B.________ und C.________ erstellten Mängelliste unter gleichzeitiger Einladung
zu einer Besprechung stelle eine hinreichende Mängelrüge gegenüber der
Beschwedeführerin dar, da sie Adressatin des Schreibens gewesen sei. Zudem sei
in der Mängelliste als mögliche Verantwortliche ausdrücklich die Z.________ AG
aufgeführt, für deren Verhalten die Beschwerdeführerin einzustehen habe. Der
Beschwerdeführerin sei einzuräumen, dass in der Mängelliste vom 23. Januar 1995
nicht konkret die Rede davon sei, dass Wasser durch die (Sauna-)Decke
eindringe. Immerhin seien dort im Zusammenhang mit der "ursprünglichen
Aussenwand bei der Toilette" das "Auftreten von Feuchtigkeit" und beim
"Plattenboden bei Sitzplatz" teilweise lose Platten, das nicht gelöste Problem
der Entwässerung der Oberfläche und undichte Fugen erwähnt. Damit komme die
mangelnde Dichtigkeit der Decke des Anbaus zum Ausdruck. Dies werde vollends
klar, nachdem der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin im Schreiben 10. März
1995 mitgeteilt habe, dass aufgrund der in der Zwischenzeit durchgeführten
Versuche habe festgestellt werden müssen, dass Wasser in die Sauna eindringe.
Damit seien die Anforderungen der Substantiierung erfüllt worden.
6.3 Inwiefern diese Erwägungen des Kantonsgerichts Bundesrecht verletzen soll,
wird in der Beschwerde nicht dargelegt und ist unter Berücksichtung der
zitierten Rechtsprechung auch nicht ersichtlich.
7.
7.1 Bei der Beurteilung, ob eine Rüge rechtzeitig erfolgt ist, muss auf die
konkreten Umstände des Einzelfalls, insbesondere auf die Art der Mängel
abgestellt werden. Entscheide in anderen Fällen sind deshalb nur mit
Zurückhaltung heranzuziehen. Grundsätzlich ist die Rügefrist kurz zu bemessen,
wenn es sich um einen Mangel handelt, bei dem die Gefahr besteht, dass ein
Zuwarten zu einem grösseren Schaden führen kann (BGE 118 II 142 E. 3b S. 148,
mit Hinweis). Ist dies nicht der Fall, hält das Bundesgericht eine siebentägige
Rügefrist für angemessen (vgl. Urteil 4C.82/2004 vom 3. Mai 2004 E. 2.3, mit
Hinweis, publ. in: Pra 93/2004 Nr. 146 S. 828). In der Doktrin ist von einer
üblichen Rügefrist von sieben bis zehn Tagen die Rede (ZINDEL/PULVER, a.a.O.,
N. 16 zu Art. 370 OR) und wird für eine eher grosszügige Handhabung plädiert
(GAUCH, a.a.O, S. 573 Rz. 2181). Als verspätet wurde eine am 4. November
erfolgte Rüge bezüglich eines Mitte Oktober, d.h. ca 20 Tage zuvor, entdeckten
undichten Daches (BGE 107 II 172 E. 1b S. 177), eine Mängelrüge, die erst fünf
Wochen nach der Entdeckung der Schäden an den Holzfassaden erfolgte (BGE 118 II
142 E. 3b S. 148), oder die Übermittlung eines Expertenberichts zwei Monate
nach Kenntnisnahme qualifiziert (Urteil 4C.11/1993 vom 20. Juli 1993 E. 3e).
7.2 Die Rügefrist beginnt mit der Entdeckung des Mangels. Nach der
Rechtsprechung gilt ein Mangel erst als entdeckt, wenn der Besteller davon
solche Kenntnis erlangt hat, dass er eine genügend substanziierte Rüge erheben
kann. Bei Mängeln, die nach und nach zum Vorschein kommen, weil sie in ihrer
Ausdehnung oder Intensität wachsen, genügen dafür noch nicht die ersten
Anzeichen. Die Rügefrist wird daher nicht bereits durch die Feststellung der
ersten Mängelspuren ausgelöst, sofern der Besteller nach Treu und Glauben davon
ausgehen darf, es handle sich bloss um übliche Erscheinungen, die keine
Abweichung vom Vertrag darstellten. Dies kann insbesondere für "wachsende"
Mauerrisse zutreffen (BGE 117 II 425 E. 2 S. 427). Die strengen
Rügevorschriften würden sonst dazu führen, dass der Besteller jede
Bagatellerscheinung anzeigen muss, um nicht für den Fall einer ungünstigen
weiteren Entwicklung seiner Mängelrechte verlustig zu gehen. Bei nach und nach
zum Vorschein kommenden Mängeln darf deshalb eine Entdeckung erst angenommen
werden, wenn der ernsthafte Charakter des Zustandes deutlich wird und der
Besteller die Bedeutung und Tragweite von Mängeln erfassen kann (BGE 118 II 142
E. 3b S. 148 f.; 131 III 145 E. 7.2; je mit Hinweisen). Deren Abklärung kann
den Beizug von Sachverständigen erfordern (GAUCH, a.a.O., S. 574 Rz. 2182).
GAUCH vertritt die Meinung, wenn ein Gesamtwerk durch Werkleistungen mehrere
Nebenunternehmer errichtet worden sei, genüge nicht, dass der Besteller einen
Fehler des Gesamtwerkes kenne. Vielmehr müsse er wissen, welcher
Nebenunternehmer mangelhaft geleistet habe, bevor er sachgerecht rügen könne.
Eine Rüge "aufs Geratewol" zu verlangen, sei mit dem Sinn des Art. 370 Abs. 3
OR unvereinbar (GAUCH, a.a.O., S. 574 E. 2812).
7.3 Das Kantonsgericht führte unter Hinweis auf die Lehrmeinung von GAUCH aus,
da im vorliegenden Fall mehrere Unternehmer am Bau beteiligt gewesen seien, sei
dem Beschwerdegegner nicht zuzumuten gewesen, Mängel ohne genauere Kenntnis
über ihre Bedeutung und Tragweite und über mögliche Verantwortlichkeiten zu
rügen. Demnach sei nicht zu beanstanden, dass er - nachdem er im Januar
insbesondere Kalkränder an den Steinplatten, Feuchtigkeit entlang der
ursprünglichen Aussenwand im Saunaanbau, eine ungenügende Entwässerung des
Plattenbodens, eine teilweise Lockerung der Platten und undichte Fugen
festgestellt hatte - mit der genauen Abklärung zwei Experten beauftragte. Diese
hätten ihren Bericht innert Wochenfrist und damit rechtzeitig abgeliefert,
worauf der Beschwerdegegner seinerseits unverzüglich, nämlich am nächsten Tag
die Mängelliste versandt und gleichzeitig zu einem Gespräch eingeladen habe.
7.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, entgegen der Auffassung der
Vorinstanz ändere der freiwillige Beizug eines Sachverständigen an der Dauer
der Rügefrist nichts. Der Beschwerdegegner, der selber Bausachverständiger sei,
hätte daher die Anfang 1995 festgestellten Mängel gemäss BGE 107 II 177
betreffend einen Wassereinbruch sofort rügen müssen und habe damit nicht bis
zum 24. Januar 1995 zuwarten dürfen.
7.5 Die Behauptung, der Beschwerdegegner sei Bausachverständiger, findet im
angefochtenen Urteil keine Stütze und kann daher nicht gehört werden, zumal die
Beschwerdeführerin nicht darlegt, inwiefern erst der Entscheid der Vorinstanz
dazu Anlass gab (Art. 99 Abs. 1 BGG). Ist der Beschwerdegegner kein Bauexperte,
kann ihm nicht vorgeworfen werden, dass er, nachdem er Anfang Januar 1995
Mängel erkannte, welche nach und nach zum Vorschein kamen und deren
Verantwortlichkeit - wie die verschiedenen Gutachten zeigen - nur schwer
bestimmt werden konnte, deren Bedeutung und Tragweite, d.h. den ernsthaften
Charakter des Zustandes des Werkes bzw. dessen Mangelhaftigkeit im Rechtssinne,
vor der Erhebung der Rüge durch Expertisen abklären liess. Der vorliegende Fall
ist entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht mit BGE 107 II 172
vergleichbar, weil in diesem Fall Wasser "in Strömen" durch die Decke drang und
damit das Dach offenkundig undicht bzw. mangelhaft war (vgl. E. 1b S. 177).
Demnach hat das Kantonsgericht unter den gegebenen Umständen
bundesrechtskonform angenommen, der Beschwerdegegner habe erst mit Erhalt der
Mängellisten die für eine rechtsgenügende Rüge erforderliche Kenntnis der
Mängel gehabt und damit die Frist zur Mängelanzeige gewahrt, indem er der
Beschwerdeführerin am folgenden Tag die Mängelliste zusandte.
8.
8.1 Was die im Rahmen des kantonalen Berufungsverfahrens im Jahr 2006 neu
geltend gemachten Mängel anbelangt, stellte die Vorinstanz gestützt auf ein
gerichtlich angeordnetes Gutachten fest, dabei handle es sich lediglich um die
versteckten Ursachen der bereits im Jahr 1995 rechtzeitig und substantiiert
gerügten Mängel.
8.2 Unter diesen Umständen bedurfte es bezüglich der bereits gerügten Mängel
keiner weiteren Mängelrügen. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach es
sich bei der Eingabe des Beschwerdegegners vom 10. Juli 2006 nicht um eine
rechtzeitige Rüge gehandelt habe, gehen daher an der Sache vorbei. Soweit die
Beschwerdeführerin vorbringt, bei den im Jahr 2006 geltend gemachten habe es
sich um offene Mängel gehandelt, übt sie unzulässige Kritik an den
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. E. 2.2 hiervor).
9.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die relative Anzeigefrist ab Kenntnis
des Mangels mit der Mängelrüge vom 24. Januar 1995 eingehalten wurde (vgl. E.
7.5 hiervor) und daher entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin insoweit
keine Verwirkung eingetreten ist. Im Hinblick darauf, dass der Vertrag erst am
4. Oktober 1990 abgeschlossen wurde, konnte zudem die der fünfjährigen
Verjährungsfrist seit Abnahme des Werkes gemäss Art. 371 Abs. 2 OR
entsprechende absolute Rügefrist (BGE 130 III 362 E. 4.3 S. 367, mit Hinweisen)
im Januar 2005 offensichtlich nicht abgelaufen sein. Soweit die
Beschwerdeführerin geltend macht, Ansprüche aus den im Jahr 2006 gerügten
Mängeln seien verwirkt, lässt sie wiederum ausser Acht, dass diese "Mängel"
bloss versteckt Ursachen der bereits im Jahr 1995 rechtsgenüglich gerügter
Mängel betrafen, weshalb insoweit keine neue Rügefrist zu laufen begann.
10.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, das Kantonsgericht habe die
Beweislast falsch verteilt und damit Art. 8 ZGB verletzt, weil es eine Haftung
bejahte, obwohl der Beschwerdegegner den Beweis des adäquaten
Kausalzusammenhangs bzw. der Schadenshöhe nicht erbracht habe, zumal das
Gutachten vom 10. April 2003 völlig ungenügend im Sinne von Art. 115 Abs. 2 ZPO
/SG sei.
Mit diesen Ausführungen kritisiert die Beschwerdeführerin in der Sache die
Beweiswürdigung der Vorinstanz bzw. die unzutreffende Anwendung kantonalen
Prozessrechts. Auf diese Kritik ist nicht einzutreten (E. 2.2 hiervor).
11.
Nach dem Gesagten ist auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht
einzutreten. Die Beschwerde in Zivilsachen ist abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 3'500.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, III.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. April 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Gelzer