I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.79/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
4A_79/2008 /len
Urteil vom 6. Juni 2008
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
Parteien
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum (IGE),
Beschwerdeführer,
gegen
Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmer (VSA),
Beschwerdegegner,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Michael A. Meer.
Gegenstand
Markeneintragungsgesuch,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 9.
Januar 2008.
Sachverhalt:
A.
Der Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmer (VSA, ASA, Beschwerdegegner)
ersuchte am 4. Juli 2005 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum
(IGE, Beschwerdeführer) um Markenschutz für die folgenden zwei Wort-Bildmarken
für verschiedene Dienstleistungen der Klassen 35, 37, 41 und 42 nach dem
Abkommen von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und
Dienstleistungen für die Eintragung von Marken, revidiert in Stockholm am 14.
Juli 1967 (SR 0.232.112.8):
Der Beschwerdegegner hielt an seinen Gesuchen auch fest, nachdem das IGE diese
beanstandet hatte. Mit zwei Verfügungen vom 16. August 2006 wies das IGE die
Markeneintragungsgesuche Nr. 55440/ 2005 (ohne Farbanspruch) und 55442/2005
(mit dem Farbanspruch rot) - VSA ASA ... (fig.) für die beanspruchten
Dienstleistungen zurück. Es begründete dies damit, die Markenanmeldungen
verstiessen gegen das Bundesgesetz vom 25. März 1954 betreffend den Schutz des
Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes (SR 232.22).
B.
Dagegen gelangte der Beschwerdegegner an die Eidgenössische Rekurskommission
für Geistiges Eigentum und verlangte die Aufhebung der Verfügungen und die
Eintragung der beanspruchten Zeichen ins schweizerische Markenregister. Am 19.
September 2006 vereinigte die Rekurskommission die beiden
Markeneintragungsverfahren. Per 1. Januar 2007 überwies sie das Verfahren an
das Bundesverwaltungsgericht.
Am 17. Juli 2007/28. September 2007 präzisierte der Beschwerdegegner seine
Eintragungsgesuche bezüglich der beanspruchten Dienstleistungen bzw. der
Klassen, denen diese zuzuordnen sind (35, 37, 41, 42 und 45). Zudem erklärte er
sich mit der Verschiebung des Hinterlegungsdatums auf den 17. Juli 2007
einverstanden.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 8. Januar 2008
gut, hob die Verfügungen des IGE vom 16. August 2006 auf und wies das IGE an,
die Marken (Gesuchsnr. CH-55440/2005 und CH-55442/2005) mit Hinterlegungsdatum
vom 17. Juli 2007 im schweizerischen Markenregister einzutragen für die
beanspruchten Dienstleistungen in den Klassen:
"35 Werbung (Public Relations); Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung,
Beratung von Unternehmen der Aufzugsindustrie bezüglich aller vorgenannten
Dienstleistungen.
37 Montage, Unterhalt und Reparatur von Personen- und Warenaufzügen sowie von
Rolltreppen.
41 Aus- und Weiterbildung, insbesondere betreffend Montage, Unterhalt und
Reparatur von Personen- und Warenaufzügen sowie von Rolltreppen.
42 Technologieberatung von Unternehmen der Aufzugsindustrie.
45 Rechtsberatung von Unternehmen in der Aufzugsindustrie."
C.
Das IGE führt gegen dieses Urteil Beschwerde in Zivilsachen. Es beantragt die
Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die vollumfängliche Zurückweisung
der Markeneintragungsgesuche Nr. 55440/ 2005 und Nr. 55442/2005.
Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung dazu verzichtet. Der
Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Der Präsident der I. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts gewährte der
Beschwerde mit Verfügung vom 5. März 2008 die aufschiebende Wirkung.
Erwägungen:
1.
In der vorliegenden Registersache ist nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG
die Beschwerde in Zivilsachen das zulässige Rechtsmittel. Als Vorinstanz hat
das Bundesverwaltungsgericht entschieden (Art. 75 Abs. 1 BGG). Der Entscheid
ist nicht im Rahmen des Widerspruchsverfahrens ergangen (Art. 73 BGG). Der
angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren über die
Markeneintragungsgesuche Nrn. 55440/2005 und 55442/2005 ab und stellt demnach
einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG dar. Da keine Anhaltspunkte für
einen besonders geringen Wert des als Marke beanspruchten Zeichens bestehen,
ist davon auszugehen, dass der erforderliche Streitwert von mindestens Fr.
30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) erreicht ist (vgl. BGE 133 III 490 E.
3.3).
Nach Art. 76 Abs. 2 BGG steht das Beschwerderecht in Markenregistersachen den
Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen
unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die
Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann. Nach Art. 29 Abs. 3
der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische
Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD; SR 172.213.1) ist das IGE in seinem
Zuständigkeitsbereich zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt. Die
Registrierung von Marken gehört zum Zuständigkeitsbereich des IGE (Art. 2 Abs.
1 lit. b des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über Statut und Aufgaben des
Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (IGEG, SR 172.010.31). Das
Institut ist daher zur Beschwerde legitimiert.
Auf seine frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG)
eingereichte Beschwerde ist demnach einzutreten.
2.
Die Vorinstanz führte vorweg aus, das IGE habe seine Verfügungen vom 16. August
2006 zu Recht nur mit einer Verletzung von Art. 2 lit. d MSchG (SR 232.11) in
Verbindung mit Art. 7 des Bundesgesetzes vom 25. März 1954 betreffend den
Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes (Rotkreuzgesetz, RKG; SR
232.22) begründet. Die Verweigerung der Eintragung einer Marke für
Dienstleistungen, deren Verwechselbarkeit mit dem Zeichen des Roten Kreuzes in
Frage stehe, lasse sich allein auf diese Bestimmungen stützen. Als
Rechtsquellen ausser Betracht fielen namentlich der Art. 6ter der Pariser
Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in
Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ; SR 0.232.04) und das Bundesgesetz vom 5. Juni
1931 zum Schutz öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen
(Wappenschutzgesetz; SR 232.21), da darin de lege lata nur die Eintragung und
der Gebrauch von Fabrik- und Handelsmarken, nicht aber, wie hier strittig, von
Dienstleistungsmarken geregelt werde (vgl. dazu Art. 75 Abs. 3 MSchG; für die
PVÜ: BGE 105 II 135 E. 2c S. 139). Ebenfalls nicht anwendbar sei das
Bundesgesetz vom 15. Dezember 1961 zum Schutz von Namen und Zeichen der
Organisation der Vereinten Nationen und anderer zwischenstaatlicher
Organisationen (SR 232.23, NZSchG), da das Rote Kreuz nicht zu den durch dieses
Gesetz geschützten Zeichen zähle. Diese Ausführungen sind zutreffend und
blieben vorliegend unbestritten.
3.
Das Rotkreuzgesetz regelt in Art. 1 ff. die erlaubte Verwendung des Zeichens
des Roten Kreuzes, wobei der Schutz zur Verhinderung von Umgehungen jedes rote
Kreuz beliebiger Form und Farbnuance auf irgend einem weissen Grund beschlägt
(Botschaft vom 14. September 1953 über die Revision des Bundesgesetzes
betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes, BBl 1953
III 109 ff., S. 113). Art. 8 Abs. 1 RKG stellt die den betreffenden
Vorschriften widersprechende Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes oder von
Zeichen, die mit demselben verwechselbar sind, unter Strafe. Nach Art. 7 Abs. 2
RKG ist die Hinterlegung von Marken, die gegen dieses Gesetz verstossen,
entsprechend der Bestimmung von Art. 2 lit. d MSchG, ausgeschlossen (vgl.
Botschaft, a.a.O., S. 117).
4.
Die Vorinstanz verneinte, dass mit den angemeldeten Zeichen eine
missbräuchliche Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes vorliege. Sie erwog
im Wesentlichen, bei der Beurteilung, ob ein Zeichen missbräuchlich und mit dem
Emblem des Roten Kreuzes verwechselbar sei, komme es auf den Gesamteindruck des
Zeichens an. Eine Marke stehe nicht schon dann im Widerspruch zum
Rotkreuzgesetz, wenn ein Zeichen Elemente aus dem Emblem des Roten Kreuzes
enthalte. Vielmehr komme es darauf an, ob diese Elemente den Gesamteindruck
derart prägten, dass ein Bezug zum Roten Kreuz hergestellt werde. Beiden
strittigen Anmeldungen sei gemein, dass das angedeutete Kreuz und der Grund,
auf dem dieses abgebildet werde, die gleiche Farbe hätten und damit den für das
Rote Kreuz typischen Rotweisskontrast nicht aufwiesen. Damit sei schon aufgrund
der Unterschiede der bildlichen Darstellung eine Verwechslungsgefahr mit dem
Roten Kreuz eher zu verneinen. Zudem wiesen die Textelemente in den
streitbetroffenen Zeichen explizit auf den Verband Schweizerischer
Aufzugsunternehmen hin, womit aufgrund des Gesamteindrucks die
Verwechslungsgefahr jedenfalls zu verneinen sei. Dies gelte insbesondere
angesichts der Tatsache, dass die Dienstleistungen, für die das Zeichen
beansprucht werde, nichts mit den nach dem Genfer Abkommen geschützten Personen
und Objekten zu tun hätten und keine potentiellen Schutzgüter darstellten.
Nach Ansicht des IGE hat die Vorinstanz mit dieser Beurteilung in verschiedener
Hinsicht gegen Art. 2 lit. d MSchG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 und Art. 8
Abs. 1 RKG verstossen.
5.
5.1 Das IGE rügt, die Vorinstanz habe den Begriff der Verwechslungsgefahr nach
Art. 8 Abs. 1 RKG unzutreffend ausgelegt. Zunächst könne ihrer Auffassung nicht
gefolgt werden, nach der ein Zeichen nicht schon dann im Widerspruch zum
Rotkreuzgesetz stehe, wenn es bloss Elemente aus dem Emblem des Roten Kreuzes
enthalte, sondern nur dann, wenn diese Elemente den Gesamteindruck derart
prägten, dass ein Bezug zum Roten Kreuz hergestellt werde. Anders als bei der
Prüfung der Unterscheidungskraft eines Zeichens gemäss Art. 2 lit. a MSchG sei
bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr eines Zeichens, welches das Emblem
des Roten Kreuzes (bzw. eine Nachahmung desselben) als charakteristischen
Bestandteil enthalte, einzig zu prüfen, ob dieser Bestandteil mit dem
geschützten Emblem des Roten Kreuzes verwechselbar sei. Massgeblich sei nur
dieses Zeichenelement und die übrigen Zeichenbestandteile hätten ausser
Betracht zu bleiben. Weiter habe die Vorinstanz fälschlicherweise angenommen,
dass es bei der Beurteilung, ob ein Zeichen missbräuchlich und mit dem Emblem
des Roten Kreuzes verwechselbar sei, darauf ankomme, für welche Waren und
Dienstleistungen es beansprucht werde.
5.2 Das Rotkreuzgesetz verfolgt in Ausführung der Genfer Abkommen vom 12.
August 1949 zum Schutze der Kriegsopfer (RKG Ingress) das Ziel zu verhindern,
dass Dritte das Zeichen und den Namen des Roten Kreuzes zu privaten Zwecken
missbrauchen (Botschaft, a.a.O., S. 111). In diesem Bestreben regelt es,
teilweise unter Verweisung auf das in Art. 4 Abs. 2 des Gesetzes vorgesehene
Reglement, die erlaubte Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes abschliessend
und stellt ausnahmslos jede diesen Vorschriften widersprechende Benutzung des
Zeichens unter Strafe, wie auch diejenige eines anderen damit verwechselbaren
Zeichens (Art. 8 Abs. 1 RKG). Aus dieser Regelung ergibt sich, dass jede nicht
erlaubte Benutzung des Zeichens des Rotens Kreuzes oder damit verwechselbarer
Zeichen ohne Rücksicht auf die weiteren Umstände und den Nutzungszweck
ausgeschlossen werden soll. Dies wird durch den in der Botschaft (a.a.O., S.
110) zitierten Art. 53 des Genfer Abkommens zur Verbesserung des Loses der
Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Feld (Abkommen I, SR
0.518.12) bestätigt, der bei der Auslegung des RKG mitzuberücksichtigen ist.
Nach dieser Bestimmung ist der Gebrauch des Zeichens oder der Bezeichnung
«Rotes Kreuz» oder «Genfer Kreuz», sowie von allen Zeichen und Bezeichnungen,
die eine Nachahmung darstellen, durch nach dem gegenwärtigen Abkommen dazu
nicht berechtigte Privatpersonen, durch öffentliche und private Gesellschaften
und Handelsfirmen jederzeit verboten, ohne Rücksicht auf den Zweck und auf den
etwaigen früheren Zeitpunkt der Verwendung.
Entsprechend dem vorbehältlich der gesetzlichen Ausnahmen statuierten absoluten
Verbot der Benutzung des Rotkreuzzeichens oder von einem damit verwechselbaren
Zeichen ist die Aufnahme des geschützten oder eines damit verwechselbaren
Zeichens in eine Marke verboten bzw. jegliche Registrierung einer solchen Marke
ausgeschlossen. Das Rotkreuzgesetz untersagt die Verwendung des
Rotkreuzzeichens als Bestandteil einer Marke schlechthin, ohne Rücksicht
darauf, welche Bedeutung ihm zusammen mit anderen Elementen der Marke zukommt
und welche Waren oder Dienstleistungen mit der Marke bezeichnet werden sollen.
Es ist damit unerheblich, ob die konkrete Nutzung der Marke zur Gefahr der
Verwechslung in dem Sinne führt, dass die mit derselben bezeichneten Güter und
Dienstleistungen für solche gehalten werden könnten, die unter dem Schutz der
Genfer Abkommen stehen, oder dass sie mit der Organisation des Roten Kreuzes in
Verbindung gebracht werden könnten (vgl. zu den Zwecken des Rotkreuzzeichens
als "Schutzzeichen" bzw. als "Beziehungszeichen": Botschaft, a.a.O., S. 112).
Davon wird auch in der Lehre zutreffend ausgegangen (vgl. Willi, Kommentar zum
Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N. 275 ff. zu Art. 2 MSchG; David, Basler
Kommentar, Markenschutzgesetz Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 83 zu Art.
2 MSchG; Marbach, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, Band III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 90 f.; vgl. auch
zum NZSchG, das den durch dieses Gesetz geschützten Zeichen einen im
Wesentlichen gleichen Schutz gewährt wie das RKG: BGE 105 II 135 E. 2c S. 139
f.).
Die Frage der Verwechslungsgefahr der beantragten Marke als ganzem in allen
ihren Bestandteilen mit dem Zeichen des Roten Kreuzes stellt sich demnach in
diesem Zusammenhang nicht. Zu prüfen ist vielmehr einzig, ob das Zeichen des
Roten Kreuzes, das als rotes Kreuz in jeder beliebigen Form und Farbnuance auf
irgend einem weissen Grund Schutz geniesst (Erwägung 3 vorne), oder ein damit
verwechselbares Zeichen als Bestandteil in die beanspruchte Marke aufgenommen
wurde. Dabei ist der in Frage stehende Bestandteil für sich allein zu
betrachten, ohne Berücksichtigung der weiteren Elemente des Bildbestandteils
der Marke, der übrigen Markenkomponenten, wie Texten, und der weiteren
Ausgestaltung des Zeichens. Unerheblich ist auch der Zweck, zu dem die Marke
benutzt wird, namentlich welche Waren oder Dienstleistungen damit bezeichnet
werden sollen. Dies hat die Vorinstanz vorliegend verkannt, wenn sie die
Verwechslungsgefahr aufgrund des Gesamteindrucks der angemeldeten Marken,
einschliesslich der Textelemente beurteilte und wenn sie berücksichtigte,
welche Dienstleistungen mit den Marken bezeichnet werden sollen.
5.3 Die vorstehend herausgearbeiteten Grundsätze stehen im Einklang mit
denjenigen, welche die bundesgerichtliche Rechtsprechung nach dem
Wappenschutzgesetz für die erkennbare Verwendung von Wappen oder der
charakteristischen Bestandteile von solchen, wie auch von damit verwechselbaren
Zeichen, als Bestandteil einer Marke aufgestellt hat (BGE 80 I 58 E. 2 S. 59
[Wappen des Kantons Solothurn]; 66 I 193 E. 3 [Schweizerkreuz]; 58 I 113 E. 1
[Schweizerkreuz]). Die Vorinstanz vermag ihre abweichende Auffassung namentlich
nicht auf den von ihr zitierten neueren Entscheid 4A_101/2007 vom 28. August
2007 (sic! 2008 S. 52 ff. [Staatswappen von Albanien]) abzustützen. Das
Bundesgericht hat in diesem Entscheid zwar bestätigt, dass bei der Beurteilung
der Verwechslungsgefahr eines Zeichens mit einem Wappen der Gesamteindruck
massgebend ist, den das Zeichen in der Erinnerung der Adressaten hinterlässt.
Gleichzeitig hat es aber darauf hingewiesen, dass geschützte Hoheitszeichen in
ihrer Gesamtheit nicht als Bestandteile von Marken eingetragen werden dürfen
(E. 3.3 und 4.1). In jenem Fall war klar, dass das umstrittene Bildzeichen das
albanische Staatswappen nicht tel quel als Bestandteil enthielt (E. 4.1 in
fine). Zu prüfen war daher einzig die Verwechselbarkeit des strittigen
Zeichenbestandteils (Doppeladler in schildförmiger Umrandung) mit dem
albanischen Staatswappen als ganzem. Nur diese Prüfung erfolgte nach dem
Gesamteindruck (E. 4.2).
5.4 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Ansicht der
Vorinstanz auch im von ihr weiter zitierten Entscheid der Eidgenössischen
Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 22. Dezember 1998 (sic! 1999
S. 290 ff. [Rotes Kreuz]) keine Stütze findet. In diesem Entscheid erkannte die
Rekurskommission, das Rotkreuzgesetz bezwecke das Rotkreuzzeichen vor
missbräuchlicher Nutzung zu schützen. Die Verwendung von winzigen Emblemen des
Roten Kreuzes auf Spielsachen sei zwar gesetzlich nicht erlaubt, aber nicht
missbräuchlich, da diese nicht den Eindruck irgend einer Verbindung mit einer
Organisation des Roten Kreuzes erwecke (E. 5). Mit Rücksicht auf das absolute
Verbot der Hinterlegung von Designs, die gegen das RKG verstossen, gelangte die
Rekurskommission aber dennoch zum Schluss, die auf den beanstandeten
Spielsachen angebrachten, unerlaubterweise verwendeten roten Kreuze seien vom
Schutz nach dem damals noch in Kraft stehenden Bundesgesetz vom 30. März 1900
betreffend die gewerblichen Muster und Modelle auszunehmen, wenn auch den
übrigen Formen und Farben der Objekte nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip der
Schutz zu gewähren sei, zumal es nicht Aufgabe der Rekurskommission sei, (von
der Schutzverweigerung abgesehen) die Interessen der Rotkreuzorganisation im
Zusammenhang mit der unerlaubten Verwendung des Rotkreuzzeichens zu verteidigen
(E. 6). Auch die Rekurskommission hat damit den angemeldeten Modellen den
beantragten Schutz soweit verweigert, als diese das Rotkreuzzeichen
verwendeten, unabhängig davon, ob damit eine Verwechslungsgefahr in dem Sinne
geschaffen wurde, dass die Modelle mit den Organisationen des Roten Kreuzes in
Verbindung gebracht werden könnten.
6.
Es ist demnach zu prüfen, ob die vom Beschwerdegegner hinterlegten Marken das
Emblem des Roten Kreuzes, d.h. ein rotes Kreuz in beliebiger Form und
Farbnuance auf irgend einem weissen Grund, oder ein mit diesem verwechselbares
Zeichen als Bestandteil verwenden.
6.1 Die Vorinstanz erwog, beiden strittigen Anmeldungen sei gemein, dass das
angedeutete Kreuz und der Grund, auf dem das Kreuz abgebildet werde, die
gleiche Farbe hätten. Die Anmeldung mit dem Farbanspruch rot enthalte ein rotes
Kreuz auf rotem Grund und diejenige ohne Farbanspruch ein beliebig farbiges
Kreuz auf gleichfarbigem Grund. Die Vorinstanz folgte damit der Auffassung des
IGE nicht, wonach das hinterlegte Zeichen ein rotes Kreuz auf weissem Grund
enthalte, brächten die feinen weissen Linien der angemeldeten Zeichen ein Kreuz
doch erst zum Entstehen und könnten entgegen dem IGE nicht als weisser Grund
betrachtet werden. Damit fehle der für das Rote Kreuz typische
Rotweisskontrast, weshalb die Zeichen nicht als Hinweis auf das Rote Kreuz (als
Institution) aufgefasst würden; der Adressat nehme das Emblem des Roten Kreuzes
nur in der richtigen Farbkombination, d.h. als rotes Kreuz auf weissem Grund,
als solches wahr.
6.2 Die Bildelemente in den Zeichen des Beschwerdegegners erscheinen in der
Markenanmeldung als schwarzes (Anmeldung Nr. 55440/ 2005 ohne Farbanspruch)
bzw. als rotes (Anmeldung Nr. 55442/2005 mit dem Farbanspruch rot) Quadrat, in
dem mittels vier sich gegen die Ecken des Quadrats hin öffnenden rechten
Winkeln ein Kreuz angedeutet wird. Die Winkel bestehen aus feinen Linien, wobei
je eine vertikale Linie, die Teil des oberen bzw. des unteren Schenkels des
Kreuzes bildet, dicker ausgezogen ist. In der Mitte des angedeuteten Kreuzes
sind gekreuzt die Anfangsbuchstaben des Beschwerdegegners (VSA/ASA) angeordnet,
was den Eindruck eines Kreuzes verstärkt. Die gekreuzten Buchstabenfolgen sind
als Element des zu beurteilenden Bildbestandteils der Marke zu betrachten, da
sie in diesen auf eine Weise integriert sind, dass sie sein Erscheinungsbild
wesentlich mitprägen.
Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die Linien, die vier rechte
Winkel beschreiben, nicht als "Grund" der damit angedeuteten Kreuze betrachtet
werden können. Als Linien fehlt ihnen jede seitliche Ausdehnung und bilden sie
keine Fläche, die in einer bestimmten Mindestausdehnung als Grund der Kreuze
angesehen werden könnte. Die Linien beschreiben die Kreuze lediglich in ihren
Umrissen und umranden die angedeuteten Kreuze nicht vollständig, sondern lassen
die Endseiten der Kreuzbalken offen. Dadurch erscheinen die Kreuze als leichte,
lediglich durch die Seitenlinien der Kreuzbalken angedeutete Strukturen, die
keine eigene ausgefüllte Fläche aufweisen. Als Grund dieser Kreuzdarstellungen
erscheint damit zwangsläufig nicht nur die jeweilige Fläche unmittelbar um die
Kreuze herum, sondern die durchgehende ganze Fläche des schwarzen bzw. des
roten Quadrates, das nicht in abgegrenzte Teilflächen zerlegbar ist und in
einer einheitlichen Farbe gehalten ist.
Die Linien bilden damit in keiner Weise einen Grund, sondern skizzieren nur
eine Kreuzstruktur vor einem einfarbigen Quadrat als Grund. Dadurch wird, auch
wenn als Farbe der Linien weiss gewählt wird, kein Kreuz auf weissem Grund
erkennbar. Insoweit kann nicht gesagt werden, die hinterlegten Marken
übernähmen des Emblem des Roten Kreuzes als Markenbestandteil. Anders wäre wohl
zu entscheiden wenn das Kreuz nicht nur mit Linien, welche die Endseiten der
Kreuzbalken offen lassen, skizziert würde, sondern mit Strichflächen, die eine
seitliche Ausdehnung aufwiesen und das Kreuz vollständig umrandeten.
6.2.1 Der Schutzbereich für das beantragte Zeichen des Beschwerdegegners mit
dem (teilweisen) Farbanspruch rot, bleibt auf die konkrete farbliche
Ausgestaltung beschränkt, in der es hinterlegt wurde (vgl. Art. 10 Abs. 2 und
Art. 40 Abs. 2 lit. a MSchV [SR 232.111]; Marbach, a.a.O., S. 58 f.; Willi,
a.a.O., N. 93 zu Art. 3 MSchG; Richtlinien des IGE in Markensachen vom 1.
Januar 2007 S. 20 [http://www.ige.ch/d/ jurinfo/j10102.shtm]). Der
Bildbestandteil dieses Zeichens lässt nach dem Gesagten ein mit Linien und
gekreuzt angeordneten Buchstabenfolgen von nicht definierter Farbe angedeutetes
Kreuz auf einem quadratischen roten Grund erkennen, der als durchgehende,
homogene Fläche erscheint. Damit entsteht keineswegs der Eindruck eines roten
Kreuzes auf einem kontrastierenden weissen Grund, das mit dem Zeichen des Roten
Kreuzes verwechselbar wäre. Soweit die Linien und die gekreuzt angeordneten
Buchstabenfolgen in weisser Farbe gehalten werden, wird im Gegenteil eher ein
weisses Kreuz auf rotem Grund erkennbar, was mit der grafischen Gestaltung des
Zeichens eines gesamtschweizerischen Verbands denn wohl auch angestrebt wurde.
Damit ist eine Verwechslungsgefahr des Bildbestandteils der mit dem
Farbanspruch rot angemeldeten Marke Nr. 55442/2005 mit dem Emblem des Roten
Kreuzes zu verneinen. Insoweit ist die Beschwerde abzuweisen.
6.2.2 Hinsichtlich der beantragten Marke Nr. 55440/2005, die den gleichen
Bildbestandteil ohne Farbanspruch enthält, gilt das Gesagte weitgehend
sinngemäss. Allerdings ist insoweit zu beachten, dass mit der Anmeldung ohne
Farbanspruch Schutz für das Zeichen in jeder denkbaren farblichen Ausgestaltung
bzw. in allen Farbkombinationen beansprucht wird (vgl. Marbach, a.a.O., S. 58
f.; Willi, a.a.O., N. 93 zu Art. 3 MSchG; Entscheid der RKGE vom 30. September
1998 E. 5, sic! 1999 S. 36 ff. [Cercle]; Richtlinien des IGE, a.a.O., S. 20).
Als denkbare farbliche Ausführung des Zeichens könnte namentlich auch ein
weisses Quadrat als Grund gewählt werden, auf dem die ein Kreuz andeutenden
Linien und Buchstabenfolgen in Rot erscheinen. In einer solchen Farbkombination
wäre das Zeichen offensichtlich mit dem Rotkreuzzeichen verwechselbar. Der
Beschwerdegegner hat bislang keinen entsprechenden negativen Farbanspruch
angebracht. Das IGE hat deshalb die Registrierung der Marke Nr. 55440/2005 zu
Recht verweigert, und seine Beschwerde ist insoweit begründet. Die Beschwerde
ist damit soweit gutzuheissen, als sie sich dagegen richtet, dass das IGE im
angefochtenen Entscheid angewiesen wird, die schwarz/ weiss hinterlegte Marke
Gesuchsnr. 55440/2005 im schweizerischen Markenregister einzutragen. Das
angefochtene Urteil ist insoweit antragsgemäss aufzuheben und das
Markeneintragungsgesuch Nr. 55440/2005 zurückzuweisen.
7.
Die Beschwerde ist nach dem Ausgeführten teilweise gutzuheissen. Das
angefochtene Urteil ist soweit aufzuheben, als das IGE darin angewiesen wird,
die schwarz/weiss hinterlegte Marke Gesuchsnr. 55440/2005 im schweizerischen
Markenregister einzutragen, und das entsprechende Markeneintragungsgesuch ist
zurückzuweisen. Ferner ist die Sache zur Neuregelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens an das
Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen (Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG).
Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der Beschwerdegegner die Gerichtskosten
zur Hälfte zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem IGE dürfen keine Gerichtskosten
auferlegt werden (Art. 66 Abs. 4 BGG). Hingegen hat es dem Beschwerdegegner für
das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung zu
bezahlen (Art. 68 Abs. 1-3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Januar 2008 wird soweit aufgehoben, als das
Institut für Geistiges Eigentum darin angewiesen wird, die Marke Nr. 55440/2005
für die beanspruchten Dienstleistungen der Klassen 35, 37, 41, 42 und 45 im
schweizerischen Markenregister mit Hinterlegungsdatum vom 17. Juli 2007
einzutragen, und das entsprechende Markeneintragungsgesuch wird zurückgewiesen.
Im Mehrumfang wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des
vorinstanzlichen Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen.
3.
Dem Beschwerdegegner werden Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 2'500.--
auferlegt.
4.
Das IGE hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
3'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Juni 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Corboz Widmer