I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.68/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_68/2008 /len
Urteil vom 10. Juli 2008
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Gelzer.
Parteien
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Speck,
gegen
X.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Federico A. Pedrazzini.
Gegenstand
Arbeitsvertrag; ungerechtfertigte fristlose Kündigung; Verletzung des
Konkurrenzverbots,
Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, III.
Zivilkammer, vom 18. Juni 2007.
Sachverhalt:
A.
Die W.________ AG - heute: X.________ AG - (Arbeitgeberin) mit Sitz in
B.________, schloss am 16. November 2000 mit A.________ (Arbeitnehmer) einen
unbefristeten Arbeits- bzw. Handelsreisendenvertrag ab. Gemäss diesem Vertrag
wurde der Arbeitnehmer als Aussendienstmitarbeiter angestellt (Ziff. 1.2). Sein
Tätigkeitsgebiet erstreckte sich auf ihm zugeteilte Kundenkreise in der Schweiz
oder dem angrenzenden Ausland (Ziff. 1.3). Er hatte Werbeaufträge für die von
der Arbeitgeberin vertriebenen oder noch zu vertreibenden Produkte (wie
Ortspläne, Pultplaner, Notrufkleber, Anzeigen im Internet, etc.) zu
akquirieren, wobei ihm die zu bearbeitenden Projekte fallweise von der
Arbeitgeberin zugeteilt wurden (Ziffer 2.1). Für seine Tätigkeit erhielt er
eine einmalige Entschädigung pro Vertragsabschluss von 26 % des Verkaufspreises
gemäss Bestellung nach Abzug aller Rabatte, Skonti, Steuern, etc. (Ziff. 3.2).
Das Arbeitsverhältnis konnte nach Ablauf der Probezeit mit einer
Kündigungsfrist von zwei Monaten je auf das Ende eines Monats aufgelöst werden
(Ziff. 4.1). Gemäss einer ebenfalls am 16. November 2000 abgeschlossenen
Zusatzvereinbarung garantierte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer für die
ersten drei Monate eine Bruttoentschädigung von monatlich Fr. 8'000.--.
Nach seinem Stellenantritt am 1. Dezember 2000 vertrieb der Arbeitnehmer vor
allem Einträge für das Internetbranchenregister "i-line/y-line". Nach eigenen
Angaben verdiente er damit im Jahr 2001 über Fr. 200'000.--. Im Frühjahr 2002
wies die Arbeitgeberin ihn an, ab anfangs April 2002 anstelle des Produktes
"i-line/y-line" neu "Bannerwerbung" für das Internet zu vertreiben.
Am 30. Mai 2002 kündigte der Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis fristlos mit
der Begründung, er habe auf Grund der Produkteumstellung erhebliche
Lohneinbussen hinnehmen müssen, welche bei ihm Existenzängste ausgelöst hätten.
Ab dem 1. Juni 2002 war er für die Y.________ AG und später für die Z.________
AG tätig.
B.
Mit Eingabe vom 22. Januar 2003 klagte die Arbeitgeberin (Klägerin) beim
Kreisgericht Rorschach gegen den Arbeitnehmer (Beklagter) auf Zahlung von Fr.
119'873.55 nebst Zins, davon Fr. 69'873.55 als Schadenersatz für die durch die
Kündigung erlittene Umsatzeinbusse und Fr. 50'000.-- als Konventionalstrafe
wegen Verletzung des arbeitsvertraglichen Konkurrenzverbots. Der Beklagte
beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage auf Zahlung von Fr.
30'000.-- nebst Zins, die er später auf Fr. 9'892.20 reduzierte.
Mit Entscheid vom 17./21. Juni 2004 hiess das Kreisgericht die Klage im Umfang
von Fr. 30'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. August 2002 und die Widerklage
im Umfang von Fr. 6'658.90 gut. Es hielt dafür, die fristlose Kündigung sei
objektiv nicht gerechtfertigt gewesen und zudem verspätet erfolgt. Der Beklagte
habe der Klägerin daher gemäss Art. 337d Abs. 1 OR Schadenersatz in der
richterlich geschätzten Höhe von Fr. 30'000.-- zu bezahlen.
Auf Berufung beider Parteien und Anschlussberufung der Klägerin hin hob das
Kantonsgericht St. Gallen mit Entscheid vom 18. Juni 2007 das erstinstanzliche
Urteil auf und hiess die Klage im Umfang von Fr. 42'800.-- nebst Zins zu 5 %
seit 1. August 2002 und die Widerklage im Umfang von Fr. 4'201.90 nebst Zins zu
5 % seit 22. November 2002 gut. Im Übrigen wies es die Klage und die Widerklage
ab.
Eine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten wies das
Kassationsgericht des Kantons St. Gallen am 19. Dezember 2007 ab.
C.
Der Beklagte (Beschwerdeführer) erhebt Beschwerde in Zivilsaschen mit den
Begehren, der Entscheid des Kassationsgerichts vom 19. Dezember 2007 sei
aufzuheben; der Entscheid des Kantonsgerichts vom 18. Juni 2007 sei mit
Ausnahme von Ziff. 1 Abs. 3 (teilweise Gutheissung der Widerklage)
vollumfänglich aufzuheben und die Klage sei abzuweisen.
Die Klägerin (Beschwerdegegnerin) schliesst auf Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf eingetreten werden könne. Das Kantons- und das Kassationsgericht
verzichten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
1.1 Der Entscheid des Kassationsgerichts vom 19. Dezember 2007 ist ein
letztinstanzlicher kantonaler Entscheid (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 75 Abs. 1
BGG). Soweit der Beschwerdeführer Rügen betreffend die Verletzung von
Bundeszivilrecht vorbringt, welche das Kassationsgericht nicht prüfen konnte,
ficht er in seinen Rechtsbegehren sowie in der Beschwerdebegründung zu Recht
den Entscheid des Kantonsgerichts vom 18. Juni 2007 mit an (sog.
Dorénaz-Praxis, BGE 134 III 141 E. 2, mit Hinweisen).
1.2 Die Eintretensvoraussetzungen sind gegeben, weshalb auf die form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde grundsätzlich einzutreten ist. Zu beachten
ist jedoch, dass das Bundesgericht die Verletzung von Grundrechten und von
kantonalem Recht nur insofern prüft, als eine solche Rüge in der Beschwerde
vorgetragen und begründet wird (Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Rügen müssen daher
klar und detailliert erhoben und, soweit möglich, belegt werden. Auf ungenügend
begründete Rügen und bloss allgemein gehaltene, appellatorische Kritik am
angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 133 II 396 E.
3.1 und E. 3.2 S. 399 f. mit Hinweisen).
2.
2.1 In seiner kantonalen Berufungsschrift machte der Beschwerdeführer geltend,
er habe anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung behauptet, er habe die
Kündigung vom 30. Mai 2002 vorgängig mündlich gegenüber seinem direkten
Vorgesetzten, C.________, ausgesprochen. Dieser habe ihm erklärt, die mündliche
Kündigung sei für ihn in Ordnung, der Beschwerdeführer solle die Kündigung aber
"für die da oben" noch schriftlich machen. Zum Beweis dieser Behauptung
verlangte der Beschwerdeführer die Einvernahme von C.________ als Zeugen.
2.2 Das Kantonsgericht verzichtete auf die Einvernahme von C.________, ohne
dies zu begründen.
2.3 Vor Kassationsgericht rügte der Beschwerdeführer, das Kantonsgericht habe
seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es C.________ nicht als
Zeugen darüber befragte, ob er die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses
akzeptiert habe.
2.4 Das Kassationsgericht erwog dazu, der Beschwerdeführer habe im Verfahren
vor Kreisgericht und vor dem Kantonsgericht nicht behauptet, dass aus einem
bestimmten tatsächlichen Verhalten von C.________ oder aus Äusserungen die
Rechtsfolge abzuleiten sei, dass die mündliche Kündigung "akzeptiert" (gemeint
wohl: dass eine einvernehmliche Vertragsauflösung gegeben wäre) und ein solches
"Akzept" von C.________ der Beschwerdegegnerin zuzurechnen sei. Das
Kantonsgericht habe sich dazu mangels Behauptungen des Beschwerdeführers nicht
äussern müssen. Der Beschwerdeführer berufe sich mithin auf eine neue
Behauptung, die im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen sei.
2.5 Vor Bundesgericht macht der Beschwerdeführer geltend, diese Feststellung
des Kassationsgerichts sei aktenwidrig und damit willkürlich. Wenn der direkte
Vorgesetzte und Verkaufsleiter einer Unternehmung erkläre, die fristlose
Kündigung sei für ihn in Ordnung, werde man das wohl als Akzept auslegen
müssen.
2.6 Aus der vor dem Kantonsgericht vorgetragenen Sachverhaltsdarstellung des
Beschwerdeführers geht hervor, dass C.________ die schriftliche Bestätigung der
mündlichen Kündigung nicht für sich, sondern für "die da oben" verlangte.
Darunter sind unter den gegebenen Umständen die ihm hierarchisch übergeordneten
Personen zu verstehen, welche sich mit der Kündigung zu befassen haben. Demnach
ist aus den Angaben des Beschwerdeführers in seiner Berufungsschrift nicht
abzuleiten, dass er behauptete, C.________ habe die Kündigung als dazu
berechtigter Vertreter der Beschwerdegegnerin genehmigt. Dies wird dadurch
bestätigt, dass der Beschwerdeführer vor dem Kantonsgericht der ersten Instanz
nicht vorwarf, die einvernehmliche Vertragsauflösung verkannt, sondern die
rechtliche Zulässigkeit der fristlosen Kündigung zu Unrecht verneint zu haben.
Damit haben die kantonalen Instanzen mangels einer entsprechenden tatsächlichen
Behauptung des Beschwerdeführers seinen Anspruch auf Abnahme von Beweisen (vgl.
dazu E. 5.5 hiernach) nicht verletzt, wenn sie auf die Einvernahme von
C.________ zur Frage der Genehmigung der Kündigung verzichteten.
3.
3.1 Das Kantonsgericht verneinte die Zulässigkeit der fristlosen Kündigung. Zur
Begründung führte es aus, die Parteien hätten die Arbeitspflicht im
Arbeitsvertrag nur in den Grundzügen festgelegt und gleichzeitig ausdrücklich
verabredet, dass die Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer die Tätigkeitsgebiete
im Rahmen ihrer eigenen Geschäftstätigkeit von Fall zu Fall zuteile. Eine
solche arbeitsvertragliche Regelung sei durchaus üblich und zulässig. Die
Beschwerdegegnerin sei daher entgegen der Meinung des Beschwerdeführers
berechtigt gewesen, den Beschwerdeführer anzuweisen, anstelle des Produktes
"i-line/y-line" neu "Bannerwerbung" für das Internet zu vertreiben. Das
Kantonsgericht verneinte auch das Vorliegen objektiver Gründe, die zu einem
offenbaren Missverhältnis zwischen dem Wert der Austauschleistungen geführt
hätten, habe doch der im Mai 2002 erwirtschaftete provisionsberechtigte Umsatz
von rund Fr. 29'500.-- einem Verdienst entsprochen, welcher nur wenig unter dem
für die ersten drei Arbeitsmonate garantierten Einkommen von Fr. 8'000.--
liege. Somit könne nicht von Lohnschwankungen gesprochen werden, mit welchen
die Parteien bei Vertragsschluss weder rechnen konnten noch mussten. Die
fristlose Aufhebung des Arbeitsvertrages erscheine auch unter diesem
Gesichtspunkt nicht als gerechtfertigt.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Arbeitsvertrag habe ihn der Willkür
der Beschwerdegegnerin ausgeliefert, da diese gemäss Ziff. 2.1 und 3.1 dieses
Vertrages nicht nur das Reisegebiet, sondern auch das zu vertreibende Produkt
nach Belieben habe festlegen können, ohne dass er Anspruch auf einen festen
Lohnbestandteil hatte. Je nach Zuteilung hätte er damit nur noch einen sehr
geringen Lohn erzielen können. Die genannten Vertragsbestimmungen seien daher
sittenwidrig und gemäss Art. 20 Abs. 2 OR nichtig. Mit der Umstellung auf
Bannerwerbung habe die Beschwerdegegnerin auch einen anderen Kundenkreis
angesprochen. Nach Art. 349 Abs. 2 OR stelle eine Änderung des Reisegebietes
oder des Kundenkreises einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung dar,
wenn diese Änderung zu einer erheblichen Verdienstreduktion führe. Die
Reduktion um 50 % genüge dazu. Tatsächlich habe sein Lohn im März 2002 Fr.
18'678.20, im April 2002 (mit Bannerwerbung) Fr. 12'320.40 und im Mai 2002 Fr.
4'610.35 betragen. Der Umsatz mit Bannerwerbung sei vom April auf Mai 2002 von
Fr. 52'000.-- auf Fr. 30'320.-- gesunken. Auch unter Berücksichtigung der
Teilnahme des Beschwerdeführers an einer von der Beschwerdegegnerin
organisierten Kreuzfahrt vom 6. bis zum 12. Mai 2002 sei der Umsatz von Fr.
52'040 auf "hochgerechnete" Fr. 40'000.-- gesunken, d.h. er habe sich um 20 %
reduziert.
3.3
3.3.1 Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das
Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1).
Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem
Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher
Umstände entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 337 Abs. 3 OR).
Derartige Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt
dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos
von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn
sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine
Rolle spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen
hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in
Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in
stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 130 III 28 E. 4.1 S. 32; 130 III 213
E. 3.1 S. 220, je mit Hinweisen).
3.3.2 Gemäss Art. 27 ZBG kann sich niemand seiner Freiheit entäussern oder sich
in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade
beschränken. Geht es um die Freiheit in der wirtschaftlichen Betätigung, ist
das Bundesgericht zurückhaltend in der Annahme eines Verstosses gegen Art. 27
ZGB. Eine vertragliche Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit wird nur dann
als übermässig angesehen, wenn sie den Verpflichteten der Willkür eines anderen
ausliefert, seine wirtschaftliche Freiheit aufhebt oder in einem Masse
einschränkt, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet
sind (BGE 123 III 337 E. 5; 114 II 159 E. 2a S. 162, mit Hinweisen).
3.3.3 Gemäss Art 349a Abs. 2 OR ist eine schriftliche Abrede, dass der Lohn
ausschliesslich oder vorwiegend in einer Provision bestehen soll, gültig, wenn
die Provision ein angemessenes Entgelt für die Tätigkeit des Handelsreisenden
ergibt. Diese Bestimmung soll verhindern, dass der Arbeitgeber dem
Handelsreisenden Provisionen verspricht, welche sich nachträglich als
ungenügend erweisen. Eine Provision ist angemessen, wenn sie dem
Handelsreisenden einen Verdienst garantiert, mit dem er seinen Lebensunterhalt
gemäss seinem Arbeitseinsatz, seiner Ausbildung, seinen Dienstjahren, seinem
Alter und seinen sozialen Aufgaben auf eine zufriedenstellende Weise
finanzieren kann. Als Richtlinie ist zu berücksichtigen, was branchenüblich ist
(BGE 129 III 664 E. 6.1. S. 670 mit Hinweisen). Bezüglich der Angemessenheit
ist auf den durchschnittlichen Verdienst abzustellen (vgl. BGE 129 III 664 E.
6.2 S. 671).
3.4 Nach dem Gesagten hätte der Beschwerdeführer zur Geltendmachung einer
übermässigen Einschränkung seiner wirtschaftlichen Freiheit darlegen und
beweisen müssen, dass er mit der ihm zugeteilten Arbeit kein angemessenes
Entgelt für seine Tätigkeit erwirtschaften konnte und es ihm daher nicht
zuzumuten war, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen
Kündigungsfrist von zwei Monaten weiterzuführen. Dabei ist gemäss der
zutreffenden Annahme des Kantonsgerichts zu berücksichtigen, dass der
Beschwerdeführer mit Lohnschwankungen rechnen musste und ihm daher auch ein
vorübergehend unterdurchschnittlicher Lohn zuzumuten war, sofern er über
längere Zeit ein angemessenes Entgelt erreichen konnte. Dass er dazu bei
ordentlicher Kündigung nicht in der Lage gewesen wäre, legt der
Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Demnach hat das
Kantonsgericht das ihm zustehende Ermessen nicht überschritten, wenn es annahm,
dem Beschwerdeführer sei die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist
zumutbar gewesen.
4.
4.1 Das Kantonsgericht erwog, bei einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung
des Arbeitnehmers habe der Arbeitgeber gemäss Art. 337d OR Anspruch auf Ersatz
des entgangenen Gewinns. Da dieser nicht strikt bewiesen werden könne, sei er
gemäss Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen. Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin
zur Zeit der Kündigung mittels Zeitungsinseraten neue Mitarbeiter gesucht habe,
belege, dass sie den Wegfall des Beschwerdeführers nicht vollständig und
unverzüglich kompensieren konnte. Dass sein Akquisitionspotential zumindest
teilweise auf andere Mitarbeiter hätte übertragen werden können, sei jedoch bei
einem Personalbestand von rund 110 Aussendienstmitarbeitern auch in einer
Wachstumsperiode wahrscheinlich. Nach Einschätzung des Kantonsgerichts hätte
die Beschwerdegegnerin etwa einen Drittel des weggefallenen Umsatzes des
Beschwerdeführers durch Mehrleistungen ihrer Mitarbeiter kompensieren können.
4.2 Gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ist der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden
nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge
und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen. Zur
Ermöglichung der richterlichen Schadensschätzung hat der Geschädigte alle
Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung
erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu
beweisen. Zudem muss der geltend gemachte Schaden nicht bloss im Bereich des
Möglichen liegen, sondern als annähernd sicher erscheinen (BGE 122 III 219 E.
3a S. 221 f.; Urteil 4C.468/2004 vom 27. Oktober 2005 E. 3.1, publ. in: sic! 4/
2006 S. 284). Zum Nachweis des geschätzten Schadens genügt damit die
überwiegende Wahrscheinlichkeit seines Eintritts (BGE 133 III 153 E. 3.3; 130
III 321 E. 3.2 S. 324 mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft als Rechtsfrage,
ob Umstände von der Art, wie sie der Geschädigte im kantonalen Verfahren
vorgebracht hat, grundsätzlich geeignet sind, den Eintritt des geltend
gemachten Schadens nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge als annähernd sicher
bzw. überwiegend wahrscheinlich erscheinen zu lassen. Sobald hingegen das
kantonale Sachgericht gestützt auf eine Würdigung von Beweisen und konkreten
Umständen die erforderliche Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bejaht
oder verneint hat, liegt eine tatsächliche Feststellung vor (BGE 122 III 219 E.
3b S. 222 f.; 131 III 360 E. 51. S. 364). Eine solche kann vor Bundesgericht
nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch
105 Abs. 2 BGG). Eine Feststellung ist "offensichtlich unrichtig" wenn sie
willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist (Botschaft des Bundesrates vom 28.
Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4338). Dabei
ist zu beachten, dass dem Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung ein
erhebliches Ermessen zusteht. Die Beweiswürdigung ist daher nur willkürlich,
wenn das Sachgericht dieses Ermessen überschreitet, indem es zum Beispiel
offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht oder erhebliche Beweise übersieht (BGE
129 I 8 E. 2.1. S. 9; 120 Ia 31 E. 4b S. 40, mit Hinweisen).
4.3 In seiner Nichtigkeitsbeschwerde machte der Beschwerdeführer geltend, das
Kantonsgericht sei in Willkür verfallen, wenn es angenommen habe, die
Beschwerdegegnerin habe den Wegfall des Beschwerdeführers nicht durch eine
Aufteilung seiner Arbeit auf ihre 110 Aussendienstmitarbeiter kompensieren
können.
4.4 Das Kassationsgericht trat auf diese Rüge mit der Begründung nicht ein,
damit werde die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR und die Ausübung des Ermessens
kritisiert. Zudem sei die Rüge unbegründet, weil damit rein appellatorische
Kritik an der Würdigung der Vorinstanz geübt werde.
4.5 Vor Bundesgericht rügt der Beschwerdeführer, das Kassationsgericht sei
insoweit in Willkür verfallen. Er habe in allen drei kantonalen Instanzen
ausgeführt, die Beschwerdegegnerin habe seinen Weggang durch die 110
Aussendienstmitarbeiter ohne Umsatzeinbusse bewältigen können. Ausserdem habe
er geltend gemacht, die Annahme des Kantonsgerichts, die Beschwerdegegnerin sei
auf permanenter Suche nach neuen Aussendienstmitarbeitern gewesen, sei
aktenwidrig.
4.6 Der Beschwerdeführer hat bereits vor dem Kassationsgericht anerkannt, dass
die Beschwerdegegnerin im eigenen Werbeblatt permanent Aussendienstmitarbeiter
suchte. Zudem gab er in seiner Berufungsantwort vom 26. November 2004 (S. 4)
an, die Beschwerdegegnerin beschäftige zur Zeit 170 Aussendienstmitarbeiter,
womit er selber davon ausging, dass die Zahl solcher Mitarbeiter nach seiner
Kündigung erheblich erhöht wurde. Damit konnte das Kantonsgericht willkürfrei
annehmen, zur Zeit der Kündigung habe ein Mangel an Aussendienstmitarbeitern
bestanden, weshalb die Beschwerdeführerin nur einen Teil der hypothetisch vom
Beschwerdeführer geleisteten Arbeit auf die ihr verbleibenden oder neu
angeworbenen Mitarbeiter aufteilen konnte.
5.
5.1 Der Beschwerdeführer machte vor Kassationsgericht geltend, das
Kantonsgericht habe im Zusammenhang mit der Ermittlung des ihm anzurechnenden
Umsatzes seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da es formrichtig und
rechtzeitig angebotene Beweise nicht abgenommen habe.
5.2 Das Kassationsgericht trat auf diese Rüge nicht ein, da das Recht auf
Beweis auf Art. 8 ZGB abgestützt werde, dessen Verletzung - abgesehen von der
hier nicht gegebenen antizipierten Beweiswürdigung - mit der
Nichtigkeitsbeschwerde nicht gerügt werden könne.
5.3 Der Beschwerdeführer gibt diese Annahme als willkürlich aus, ohne diese
Rüge rechtsgenüglich zu begründen, weshalb darauf nicht einzutreten ist (vgl.
E. 1.2 hiervor).
5.4 Vor Bundesgericht wiederholt der Beschwerdeführer seine bereits vor dem
Kassationsgericht vorgebrachte Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen
Nichtabnahme von Beweisen, indem er vorbringt, er habe in seiner kantonalen
Berufungsschrift auf Seite 3 (recte: 8) in Bezug auf die Bannerwerbung die
Edition der Lohnabrechnungen der Aussendienstmitarbeiter der Beschwerdegegnerin
für die Zeit vom April bis Juli 2002 beantragt. Auf Seite 8 der Berufung habe
er geltend gemacht, dass im Zeitpunkt der Berufung nur noch eine
Aussendienstmitarbeiterin Bannerwerbung vertrieben habe und dafür Frau
D.________ als Zeugin angerufen. In Bezug auf das Produkt "gate24.ch" habe er
auf S. 4 der Berufungsantwort geltend gemacht, dass der Umsatz in der
Ferienzeit regelmässig absinke und zum Beweis die Edition der monatlichen
Umsatzzahlen der Beschwerdegegnerin von 1999 bis 2002 beantragt. Durch die
Nichtabnahme dieser Beweise hätten die kantonalen Gerichten das rechtlichen
Gehör gemäss Art. 55 ZPO/SG, Art. 2 Abs. 1 lit. c KV/SG und Art. 29 Abs. 2 BV
sowie den Beweisanspruch gemäss Art. 8 ZGB verletzt.
5.5 Art. 8 ZGB regelt nach der Rechtsprechung einerseits für den Bereich des
Bundeszivilrechts die Beweislastverteilung und gibt anderseits der
beweispflichtigen Partei einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, zum Beweis
zugelassen zu werden, sofern ihr Beweisantrag rechtserhebliche Tatsachen
betrifft und nach Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Prozessrechts
entspricht (BGE 133 III 295 E. 7.1 S. 299; 132 III 222 E. 2.3 S. 226, je mit
Hinweisen).
5.6 Auf Seite 8 der Berufung vom 30. September 2004 verlangte der
Beschwerdeführer zu der im Zusammenhang mit der Frage der Berechtigung zur
fristlosen Kündigung erhobenen Behauptung, er sei nicht der Einzige gewesen,
der [mit dem Vertrieb von Bannerwerbung] massive Umsatzrückgänge habe hinnehmen
müssen, die Edition sämtlicher Lohnabrechnungen April bis Juli 2002 seitens der
Beschwerdegegnerin. An derselben Stelle brachte der Beschwerdeführer vor, dass
seine Darstellung hinsichtlich der rückläufigen Umsatzmöglichkeiten mit dem
Produkt "Bannerwerbung" zutreffe, zeige sich daran, dass die Klägerin heute nur
noch eine Mitarbeiterin mit dem Vertrieb dieses Produktes beschäftige, was er
mittels Einvernahme von D.________ als Zeugin beweisen wolle.
Diese Beweisanträge wurden nur bezüglich des Rechts zur fristlosen Kündigung
gestellt und waren insoweit nicht rechtserheblich. Denn dem Beschwerdeführer
stand selbst dann kein Recht zur fristlosen Kündigung zu, wenn er und seine
Arbeitskollegen auf Grund der vorübergehenden Umstellung auf Bannerwerbung
Umsatzeinbussen erleiden mussten (vgl. E. 3 hiervor).
5.7 Auf Seite 4 der Berufungsantwort vom 26. November 2004 machte der
Beschwerdeführer geltend, er hätte im Sommer 2002 tatsächlich noch zwei Wochen
Ferien gemacht, wogegen die Beschwerdegegnerin wohl kaum Einwände erhoben
hätte, nachdem der Geschäftsgang im Juli jeweils gegenüber den anderen Monaten
absinke. Zum Beweis verlangte der Beschwerdeführer die Edition der monatlichen
Umsatzzahlen 1999 bis 2002.
Die Frage, ob die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer den Bezug von Ferien
im Juni oder Juli 2002 zugestimmt hätte, ist ebenfalls nicht
entscheiderheblich, weil das Kantonsgericht zum Ergebnis kam, dass der
Beschwerdeführer die ihm anteilsmässig für das Jahr 2002 zustehenden Ferientage
vollständig bezogen hatte. Damit ist eine Verletzung des aus Art. 8 ZGB
abgeleiteten Beweisführungsanspruchs zu verneinen.
6.
6.1 Bei der Schätzung der vom Beschwerdeführer hypothetisch erzielten Umsätze
ging das Kantonsgericht davon aus, dass er im Juni 2002 Aufträge für
"Bannerwerbung" akquiriert und im Juli 2002 Registereinträge auf dem
"gate24.ch" als Nachfolgeprodukt des "i-line/y-line" vertrieben hätte. Da das
"gate24.ch" nicht ein neues Produkt gewesen sei, welches von Grund auf neu habe
lanciert werden müssen, sei nicht mit relevanten Startschwierigkeiten zu
rechnen gewesen. So sei das Branchenverzeichnis auch während der Monate April,
Mai und Juni 2002 weitgehend lückenlos gelaufen. Während der Portalumstellung
von"i-line/y-line" auf "gate24.ch" sei lediglich die Akquisition von Einträgen
eingestellt gewesen. Damit sei für Juli 2002 auf den durchschnittlichen
provisionspflichtigen Umsatz aus den Monaten Dezember 2001 bis März 2002 von
rund Fr. 68'500.-- abzustellen.
6.2 Vor Kassationsgericht machte der Beschwerdeführer geltend, die Feststellung
des Kantonsgerichts, der Umsatz mit "gate24.ch" sei gleich gewesen wie
derjenige mit "i-line/y-line", sei willkürlich.
6.3 Das Kassationsgericht erwog dazu, zumindest im Zusammenhang mit der
Ermittlung des hypothetischen Umsatzes in den Monaten Juni und Juli finde sich
keine solche Feststellung. Das Kantonsgericht sei [lediglich] davon
ausgegangen, dass es sich beim Produkt "gate24.ch" nicht um ein Produkt
gehandelt habe, welches von Grund auf neu habe lanciert werden müssen, sodass
keine nennenswerten Startschwierigkeiten zu erwarten gewesen seien. Diese
Feststellung kritisiere der Beschwerdeführer nicht.
6.4 Vor Bundesgericht rügt der Beschwerdeführer, die Feststellung, das
Kantonsgericht habe den hypothetischen Umsatz im Juli mit "gate24.ch" nicht
nach dem Umsatz mit "i-line/y-line" bemessen, sei aktenwidrig und damit
willkürlich.
6.5 Zutreffend ist, dass das Kantonsgericht davon ausging, der Beschwerdeführer
hätte im Juli 2002 mit "gate24.ch" den gleichen Umsatz erreicht wie in den
Monaten Dezember 2001 bis März 2002 mit "i-line/y-line". Der Beschwerdeführer
legt jedoch nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern diese
Annahme unhaltbar sein soll, weshalb der angefochtene Entscheid insoweit im
Ergebnis vor dem Willkürverbot standhält.
7.
Weiter übt der Beschwerdeführer appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung
des Kantonsgerichts, wenn er anführt, es habe verkannt, dass die
Beschwerdegegnerin nicht behauptet habe, irgendwelche Kunden seien nur in den
Monaten Juni oder Juli bereit gewesen, mit ihr zu kontrahieren. Darauf ist
nicht einzutreten.
8.
8.1 Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Behauptungs- und
Substanziierungspflicht im Zusammenhang mit Art. 42 Abs. 2 OR sei von der
Beschwerdegegnerin nicht erfüllt worden, da sie keine Angaben zur Entwicklung
des Personalbestandes gemacht und keine Umsatzvergleiche zwischen 2001 und 2002
beigebracht habe.
8.2 Die Rüge ist unbegründet. Die von der Beschwerdegegnerin dargelegten und
vom Kantonsgericht willkürfrei als bewiesen erachteten Umstände waren auch ohne
die vom Beschwerdeführer verlangten Angaben grundsätzlich geeignet, den
Eintritt des vom Kantonsgericht zugesprochenen Schadens nach dem gewöhnlichen
Lauf der Dinge als überwiegend wahrscheinlich erscheinen zu lassen.
9.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht St. Gallen, III.
Zivilkammer und dem Kassationsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 10. Juli 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Klett Gelzer