I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.567/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_567/2008 /len
Urteil vom 23. Februar 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
Parteien
fairsicherungsberatung ag,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecher Mark Sollberger,
gegen
A.________ Versicherungs-Gesellschaft
(vorher B.________ Versicherung AG),
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Fürsprecher Urs Maurer-Lambrou.
Gegenstand
Markenrecht; UWG; vorsorgliche Massnahmen,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts
des Kantons Bern, Appellationshof, I. Zivilkammer,
vom 3. November 2008.
Sachverhalt:
A.
Die fairsicherungsberatung ag (Beschwerdeführerin) erbringt Dienstleistungen im
Bereich der Versicherung, Vorsorge und Finanzplanung. Sie ist in allen
Versicherungsfragen beratend tätig, bietet aber auch weitere Leistungen an,
beispielsweise Führung von Verhandlungen mit Versicherungsgesellschaften,
Anwälten und anderen Betroffenen im Schadenfall, Betreuung und Beratung bei
Versicherungswechsel, Kurse und Seminare im Versicherungs-, Vorsorge- und
Finanzbereich. Bei ihrer Gründung im Jahre 2001 übernahm sie als Sacheinlage
die Aktiven und Passiven der Einzelfirma "fairsicherungsberatung" von
F.________. Dieser erteilte der Beschwerdeführerin die Lizenz zum Gebrauch
seiner am 30. August 1994 in der Klasse 36 hinterlegten Marke
"Fairsicherungsberatung" und ermächtigte sie zudem, die sich aus der Marke
ergebenden Schutzrechte in eigenem Namen und in eigenem Interesse geltend zu
machen. Auf den Namen der Beschwerdeführerin sind zudem die Domain-Namen
"fairsicherung.ch" sowie "fairsicherungsberatung.ch" eingetragen.
Die B.________ Versicherung AG hinterlegte am 12. September 2007 die Marken
"fairsicherung", "Autofairsicherung", "Lebensfairsicherung",
"Direktfairsicherung", "Rechtsschutzfairsicherung", "Krankenfairsicherung" und
"Reisefairsicherung" jeweils für die Klassen 35, 36, 42, und 45. Gegen diese
Markeneintragung erhob die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 17. Januar 2008
Widerspruch.
Die B.________ Versicherung AG wurde am 11. Januar 2008 in "B.________ AG"
umbenannt und gleichentags die C.________ Versicherung AG in B.________
Versicherung AG. Diese wirbt mit Begriffen wie "Autofairsicherung" und
"fairsichert". Am 9. Juni 2008 wurde sie zufolge Fusion mit der A.________
Versicherungs-Gesellschaft (Beschwerdegegnerin) im Handelsregister gelöscht.
Die A.________ Versicherungs-Gesellschaft betreibt alle Arten von
Versicherungs- und Rückversicherungsgeschäften mit Ausnahme der direkten
Lebensversicherung. Sie betreibt eine Zweigniederlassung in E.________, die
unter dem Namen B.________ Versicherungen geführt wird.
Die Beschwerdeführerin forderte die Beschwerdegegnerin erfolglos zu einer
Erklärung auf, die Verwendung von "fairsicherung" in der Werbung und im
geschäftlichen Verkehr zu unterlassen.
B.
Am 28. März 2008 unterbreitete die Beschwerdeführerin dem Gerichtspräsidenten 1
des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen gestützt auf Art. 59 MSchG und Art. 14 UWG
in Verbindung mit Art. 28c - 28f ZGB ein Massnahmengesuch mit dem Antrag, es
sei der Beschwerdegegnerin unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 403 ZPO/
BE im Widerhandlungsfall vorsorglich zu verbieten, den Begriff "fairsicherung"
als Ganzes, als Wortbestandteil, in Kombination oder in abgeleiteter Form,
insbesondere in Verb- oder Adjektivform (z.B. "fairsichern", "fairsichert"
etc.), im Zusammenhang mit ihren Versicherungsprodukten und -leistungen oder
sonst wie im Geschäftsverkehr zu verwenden und/oder damit Werbung zu machen,
z.B. in Printprodukten, in Werbefilmen oder -spots oder im Internet. Der
Gerichtspräsident wies das Gesuch mit Entscheid vom 18. Juli 2008 ab.
Auf Appellation der Beschwerdeführerin mit leicht modifiziertem Rechtsbegehren
bestätigte das Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, diesen Entscheid
am 3. November 2008.
C.
Die Beschwerdeführerin erhob dagegen Beschwerde in Zivilsachen. Sie beantragt,
der Beschwerdegegnerin sei in Aufhebung des Entscheids des Obergerichts vom 3.
November 2008 unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Haft oder Busse
gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall vorsorglich zu verbieten, den
Begriff "fairsicherung" als Ganzes, als Wortbestandteil, in Kombination oder in
abgeleiteter Form, insbesondere in Verb- oder Adjektivform (z.B. "fairsichern",
"fairsichert" etc.), im Zusammenhang mit ihren Versicherungsprodukten und
-leistungen oder sonst wie im Geschäftsverkehr selbst oder durch
Tochtergesellschaften, Zweigniederlassungen oder Lizenznehmer zu verwenden und/
oder damit Werbung zu machen, z.B. in Printprodukten, in Werbefilmen oder
-spots oder im Internet. Eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und
die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen und Weisungen des
Bundesgerichts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz
verzichtete auf eine Stellungnahme.
Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid schliesst ein eigenständiges Verfahren über
vorsorgliche Massnahmen ab und ist damit ein Endentscheid im Sinne von Art. 90
BGG (BGE 134 I 83 E. 3.1). Gegen ihn steht kein kantonales Rechtsmittel offen,
namentlich auch nicht die Nichtigkeitsklage beim Plenum des Appellationshofs im
Sinne von Art. 359 Ziff. 3 in Verbindung mit Art. 7 ZPO/BE wegen Verweigerung
des vollständigen rechtlichen Gehörs (vgl. Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi,
Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., 2000, N. 1b zu Art. 359
ZPO, 4. Lemma). Er ist somit ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid (Art. 75
Abs. 1 BGG; vgl. BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527) und die vorliegende Beschwerde
gegen diesen ist grundsätzlich zulässig.
Nicht eingetreten werden kann auf den vorliegend gestellten Antrag, soweit
damit verlangt wird, der Beschwerdegegnerin sei (auch) zu verbieten, das
strittige Zeichen durch Tochtergesellschaften oder Lizenznehmer zu verwenden.
Dieses Begehren ist neu und damit unzulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG).
2.
Gemäss Art. 98 BGG kann mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche
Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. Nach
Art. 106 Abs. 2 BGG prüft das Bundesgericht die Verletzung von Grundrechten nur
insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet
worden ist. Der Beschwerdeführer muss klar und detailliert anhand der
Erwägungen des angefochtenen Entscheids darlegen, inwiefern verfassungsmässige
Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 134 I 83 E. 3.2; 134 V 138 E. 2.1; 133
II 396 E. 3.1 S. 399; 133 III 589 E. 2 S. 591 f., je mit Hinweisen). Die
erhobenen Rügen müssen zudem in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein;
der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die
Akten reicht nicht aus (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399 mit Hinweisen).
Macht der Beschwerdeführer beispielsweise eine Verletzung von Art. 9 BV
geltend, genügt es nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene Entscheid
sei willkürlich; er hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen, inwiefern der
angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (BGE 133 I 1 E. 5.5 S. 5;
130 I 258 E. 1.3 S. 262; 110 Ia 1 E. 2a S. 3 f.). Willkür im Sinne von Art. 9
BV liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere
Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das
Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür nur auf, wenn er
offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch
steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder
in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgrundsatz zuwiderläuft. Willkür liegt
zudem nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch
das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 134 II 124 E. 4.1; 133 I 149 E. 3.1; 132 III
209 E. 2.1, je mit Hinweisen).
Die Ausführungen in der Beschwerde beschränken sich, wie in den nachfolgenden
Erwägungen aufgezeigt wird, über weite Teile auf rein appellatorische Kritik am
angefochtenen Entscheid und erfüllen insoweit die Begründungsanforderungen
nicht. Auf die entsprechenden Vorbringen ist nicht einzutreten.
3.
Nach Art. 105 Abs. 1 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt
zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder
ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Neue
Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der
Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Da gegen den
angefochtenen Entscheid nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend
gemacht werden kann, gelangen jedoch die Art. 95 und 97 BGG und auch Art. 105
Abs. 2 BGG nicht (unmittelbar) zur Anwendung. Die hier gegebenen Verhältnisse
entsprechen denjenigen bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff.
BGG). Wie dort (Art. 118 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 116 BGG) kommt eine
Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen nur dann in Frage,
wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat. Wird
letzteres geltend gemacht, ist neben der Erheblichkeit der gerügten
Tatsachenfeststellung für den Ausgang des Verfahrens klar und detailliert
darzutun, inwiefern diese verfassungswidrig, insbesondere willkürlich sein soll
(BGE 133 III 393 E. 7.1, 585 E. 4.1 S. 588 f., je mit Hinweisen; vgl. auch die
vorstehende Erwägung 2).
Die Beschwerdeführerin stellt ihren rechtlichen Vorbringen eine ausführliche
eigene Sachverhaltsdarstellung voran. Sie weicht darin - wie auch in ihrer
weiteren Beschwerdebegründung - in zahlreichen Punkten von den tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz ab oder erweitert diese. Soweit sie dazu keine
zulässigen Sachverhaltsrügen substantiiert, haben ihre Vorbringen unbeachtet zu
bleiben.
4.
Wer glaubhaft macht, dass er in seinem Recht an der Marke oder der
Herkunftsangabe verletzt wird oder eine solche Verletzung befürchten muss und
dass ihm aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
droht, kann die Anordnung vorsorglicher Massnahmen beantragen (Art. 58 Abs. 1
MSchG [SR 232.11]). Der Richter kann insbesondere die Verletzung vorsorglich
verbieten oder beseitigen (Art. 58 Abs. 2 MSchG und Art. 28c Abs. 2 Ziff. 1
ZGB).
Der Markeninhaber kann anderen verbieten, ein Zeichen zu gebrauchen, das nach
Art. 3 Abs. 1 MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen ist (Art. 13 Abs. 2 MSchG).
Nach Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen sind u.a.
Zeichen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige
Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine
Verwechslungsgefahr ergibt (vgl. zum Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr BGE
128 III 146 E. 2a; 127 III 160 E. 2a; 122 III 382 E. 1 S. 384 f.).
Die Vorinstanz entschied, die Beschwerdeführerin habe eine Verwechslungsgefahr
zwischen den fraglichen Zeichen nicht glaubhaft gemacht, und verneinte einen
vorsorglichen Verbotsanspruch gestützt auf das Markenschutzgesetz. Sie erwog,
die strittigen Wortmarken seien zwar ähnlich und die Produkte gleichartig, aber
innerhalb des Versicherungsbereichs bestehe ein grosser Produkteabstand. Sodann
sei die Marke der Gesuchstellerin schwach und die Aufmerksamkeit des Publikums
im Zusammenhang mit den fraglichen Dienstleistungen erhöht. Demnach bewirkten
die von der Beschwerdegegnerin angefügten Wortbestandteile bzw. Weglassungen in
ihren Wortmarken eine hinreichende Unterscheidungskraft.
4.1 Die Beschwerdeführerin hält dafür, es sei offensichtlich widersprüchlich
und falsch, wenn einerseits Produktegleichartigkeit bejaht, dann aber bei der
Frage der Verwechselbarkeit trotzdem von einem grossen Produkteabstand
gesprochen werde.
4.1.1 Die Vorinstanz hat sich bereits mit diesem Einwand der Beschwerdeführerin
gegen den Entscheid der Erstinstanz auseinandergesetzt und verneint, dass
dieser insoweit widersprüchlich oder falsch sei. Sie erwog dazu, es handle sich
vorliegend zwar um gleichartige Dienstleistungen im Versicherungsbereich,
indessen bestehe innerhalb dieses Bereichs ein grosser Unterschied zwischen den
erbrachten Leistungen, da eine Versicherungsberatung nicht mit einem
Unternehmen gleichzusetzen sei, das Versicherungen abschliesse. Innerhalb
dieses Rahmens sei daher von einem deutlichen Produkteabstand auszugehen.
4.1.2 Die Beschwerdeführerin hält der Annahme eines deutlichen Produkteabstands
entgegen, im erstinstanzlichen Entscheid werde bei der Annahme der
Dienstleistungsgleichartigkeit hinsichtlich Versicherungsabschluss im
Verhältnis zu Versicherungsberatung sogar von "Hauptware und Zubehör"
gesprochen, was deutlich mache, dass sicher kein erheblicher Produkteabstand
bestehen könne. Es bestehe ganz klar ein funktioneller, praktisch nicht
trennbarer Sachzusammenhang zwischen Versicherungsberatung und
Versicherungsabschluss. Damit stellt sie der vorinstanzlichen Auffassung
indessen in rein appellatorischer Weise ihre eigene Sicht der Dinge gegenüber.
Sie vermag damit keineswegs aufzuzeigen, dass es offensichtlich unhaltbar wäre,
in der Beratung durch ein unabhängiges Unternehmen gegenüber derjenigen durch
den möglichen Versicherungsvertragspartner einen deutlichen
Dienstleistungsabstand zu sehen.
4.1.3 Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, sie
schliesse auch Versicherungen für bzw. mit ihren Kunden ab, für Produkte
Dritter wie auch für eigene Produkte. Diese Behauptung findet im vorinstanzlich
festgestellten Sachverhalt keine Stütze und die Beschwerdeführerin beruft sich
dafür auf ein als Beilage zu ihrer Beschwerde eingereichtes, neues Dokument. Da
sie dazu indessen keine zulässige Sachverhaltsrüge erhebt, die es dem
Bundesgericht gegebenenfalls erlauben könnte, den Sachverhalt zu ergänzen, und
sie auch nicht darlegt, inwiefern die nachträgliche Einreichung des neuen
Dokumentes nach Art. 99 Abs. 1 BGG zulässig sein soll (BGE 133 III 393 E. 3),
haben ihre Behauptung und das Beweismittel vorliegend unbeachtet zu bleiben
(Erwägung 3 vorne). Ohnehin wurde die Marke der Beschwerdeführerin nach den
vorinstanzlichen Feststellungen nur für die Dienstleistung
"Versicherungsberatung" ins Markenregister eingetragen. Sie kann
Verwechslungsgefahr aufgrund der Dienstleistungsnähe mithin ohnehin nicht damit
begründen, dass sie über die Beratung hinaus auch im Bereich des
Versicherungsabschlusses tätig sei (vgl. BGE 122 III 382 E. 3a/b).
4.1.4 Weiter rügt die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang, die Vorinstanz
habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie die willkürlichen
Erwägungen der Erstinstanz einfach übernommen und auf die diesbezüglichen
präzisen Rügen in der Appellation zum Produkteabstand und zur
Verwechslungsgefahr nicht eingegangen sei.
Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die
Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch
tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus
folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es
nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich
auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr
kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die
Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite
des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die
höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und
auf die sich ihr Entscheid stützt. Diese verfassungsrechtlichen
Minimalanforderungen an die Begründung gelten auch für die Anordnung von
vorsorglichen Massnahmen (BGE 134 I 83 E. 4.1).
Dem angefochtenen Urteil lassen sich ohne weiteres die Überlegungen entnehmen,
aus denen die Vorinstanz einen deutlichen Produkteabstand bejahte und insoweit
eine Verwechslungsgefahr ausschloss (vgl. die vorstehende Erwägung 4.1.1). Ihre
Erwägungen sind in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht hinreichend klar
und vollständig, um die Tragweite und Begründung des Urteils zu verstehen. Eine
Gehörsverletzung liegt nicht vor. Ohnehin genügt die erhobene Gehörsrüge den
vorstehend (Erwägung 2) umschriebenen Begründungsanforderungen nicht, da die
Beschwerdeführerin in der Beschwerde nicht darlegt, mit welchen Rügen sich die
Vorinstanz zu Unrecht nicht auseinandergesetzt haben soll, sondern sich mit
einem Verweis auf die kantonalen Akten begnügt, und da sie auch nicht näher
substantiiert, weshalb die Vorinstanz im Einzelnen darauf hätte eingehen
müssen. Die Gehörsrüge erweist sich damit als unbegründet, soweit darauf
überhaupt eingetreten werden kann.
4.2 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, den rechtserheblichen
Sachverhalt in willkürlicher Weise unvollständig festgestellt zu haben. Diese
habe die im Zusammenhang mit der Verwechslungsgefahr bedeutsame Tatsache
ignoriert, dass zwischen den strittigen Zeichen Identität nicht nur im
Bestandteil "fair", sondern im ganzen (prägenden) Wortelement "fairsicherung"
bestehe.
Es gelingt der Beschwerdeführerin indessen nicht darzutun, dass die Vorinstanz
nur das Wortelement "fair" und nicht "fairsicherung" als tatsächlich
identischen Bestandteil der streitbetroffenen Marken in ihre Betrachtungen
einbezogen hätte:
Im Zusammenhang mit der - von ihr ohnehin bejahten - Frage der Ähnlichkeit
zwischen der Marke "Fairsicherungsberatung" und den von der Beschwerdegegnerin
hinterlegten Marken erwog die Vorinstanz zwar, dass den fraglichen Marken eine
Identität im Wortbestandteil "fair" statt "ver" nicht abzusprechen sei, woraus
allerdings nicht per se auf eine rechtlich relevante Verwechslungsgefahr
geschlossen werden könne. In der Folge verwies sie aber auf die Erwägungen der
Erstinstanz, die den Begriff "fairsicherung" als für den Gesamteindruck der
Marke prägenden Bestandteil in unverkürzter Form beurteilt hatte, und der sie
im Schluss beipflichtete, dass eine Ähnlichkeit der streitbetroffenen Marken
vorliege.
Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr führte die Vorinstanz zunächst aus,
dass es sich beim Ausdruck "fair", dem einzigen auffallenden Wortbestandteil
der Marke der Beschwerdeführerin, um ein gemeinfreies Zeichen handle, das für
sich allein genommen vom Markenschutz ausgeschlossen wäre. Sodann erwog sie
aber, der Wortschöpfung "Fairsicherungsberatung" könne keine besondere
Originalität beigemessen werden, zumal der Wortbestandteil "fair" auch im
Zusammenhang mit anderen Marken verwendet werde und auf einen beschreibenden
Sinngehalt hinweise. Daraus ergibt sich, dass die Vorinstanz auch im
Zusammenhang mit der Frage der Verwechslungsgefahr die Marke
"Fairsicherungsberatung" als Ganzes in ihre Betrachtungen einbezogen hat, und
es erscheint keineswegs als offensichtlich, dass sie den vollen, aus Sicht der
Beschwerdeführerin prägenden, Bestandteil "fairsicherung" ignoriert hätte.
Eine offensichtlich unvollständige Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz ist
somit nicht erkennbar.
4.3 Die Beschwerdeführerin rügt es sodann als willkürlich, dass die Vorinstanz
der Marke "Fairsicherungsberatung" eine starke Kennzeichnungskraft abgesprochen
und sie als schwache Marke qualifiziert habe. "Fairsicherung" bestehe aus einem
Wortspiel, das einen konkreten Sinngehalt aufweise und mit der Phonetik und dem
Schriftbild mit einem Überraschungseffekt spiele. Diesem Begriff könne
Originalität sicher nicht abgesprochen werden, andernfalls die Gegenseite ihn
wohl kaum für ihre Produktelinie übernommen hätte. Blosses Weglassen des
Sachbegriffs "Beratung" oder Zufügen von Sachbegriffen wie "Auto-" oder
"Haushalt-" genüge nicht, um hinreichende Unterscheidungskraft zu erwirken und
die Verwechselbarkeit infolge Übereinstimmung im Hauptbestandteil
"fairsicherung" auszuschliessen.
Die Beschwerdeführerin übt damit wiederum blosse appellatorische Kritik am
angefochtenen Entscheid, in der sie sich darauf beschränkt, ihre Sicht der
Dinge zu bekräftigen. Sie verkennt überdies, dass die Vorinstanz ihrer Marke
"Fairsicherungsberatung" nicht jegliche Originalität abgesprochen, sondern
lediglich festgehalten hat, sie sei nicht besonders originell. Wenn die
Vorinstanz dies damit begründete, der Wortbestandteil "fair" (statt "ver")
werde auch im Zusammenhang mit anderen Marken verwendet, ist ihr Schluss
durchaus nachvollziehbar und in keiner Weise willkürlich. Denn der Gebrauch des
gleichen Markenbestandteils bzw. des gleichen Wortspiels durch die Gestalter
von anderen Marken spricht gegen eine besondere Originalität der Wortschöpfung
und führt zu einer Verwässerung ihrer Kennzeichnungskraft (BGE 79 II 98 E. 1b
S. 100; Urteil 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 3.4, sic! 2/2005 S. 123 ff.,
126). Die Rüge ist unbegründet, soweit darauf angesichts ihrer appellatorischen
Begründung einzutreten ist.
4.4 Die Vorinstanz berücksichtigte gegen eine Verwechslungsgefahr im Weiteren,
dass die Produkte der Parteien einen anderen Personenkreis ansprächen. Während
die einen noch unschlüssig seien und deshalb die Dienstleistung einer
Versicherungsberatung in Anspruch nehmen wollten, hätten sich die anderen - die
potentiellen Kunden der Beschwerdegegnerin - schon dazu entschlossen, ein
konkretes Angebot einer Versicherung einzuholen. Selbst wenn man davon
ausginge, so die Vorinstanz weiter, dass genau derselbe Personenkreis betroffen
wäre, müsste von einer erhöhten Aufmerksamkeit des Publikums ausgegangen
werden, weil es sich - wie die Erstinstanz korrekt ausgeführt habe - nicht um
ein Alltagsgeschäft handle.
4.4.1 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz bei der Beurteilung der
Aufmerksamkeit des Publikums eine Verletzung der aus dem Gehörsanspruch
fliessenden Begründungspflicht vor, mit analoger Begründung wie im Zusammenhang
mit der Frage des Produkteabstands. Diese Rüge erweist sich angesichts der
vorstehend wiedergegebenen Begründung der Vorinstanz ohne weiteres als haltlos,
soweit angesichts ihrer mangelhaften Substantiierung überhaupt darauf
eingetreten werden kann. Es kann dazu sinngemäss auf das in vorstehender
Erwägung 4.1.4 Ausgeführte verwiesen werden.
4.4.2 Die Beschwerdeführerin gibt sodann die Feststellung der Vorinstanz,
wonach die Parteien zwei verschiedene Personenkreise ansprechen würden, als
ganz klar falsch aus. Zur Begründung stellt sie dieser Feststellung indessen,
ohne sich mit der diesbezüglichen Erwägung der Vorinstanz auseinanderzusetzen,
bloss die Behauptung gegenüber, der Abnehmerkreis von Versicherungsberatungen
und von Versicherungsunternehmen sei offen, heterogen und weitgehend identisch,
und beide Unternehmungen richteten sich an den ganz normalen,
durchschnittlichen Erwachsenen in der Schweiz. Damit genügt sie den
Anforderungen an die Begründung einer Willkürrüge nicht und vermag sie keine
Willkür aufzuzeigen.
Es erübrigt sich damit auf die - ohnehin auch rein appellatorischen - Rügen
gegen die Alternativbegründung der Vorinstanz einzugehen, wonach es bei den in
Frage stehenden Dienstleistungen nicht um Alltagsgeschäfte gehe, so dass von
einer erhöhten Aufmerksamkeit eines identischen angesprochenen Personenkreises
auszugehen sei.
4.5 Zusammenfassend hat die Vorinstanz eine Verwechslungsgefahr im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG verfassungskonform verneint.
5.
Die Vorinstanz lehnte die Anordnung der beantragten vorsorglichen Massnahmen
auch ab, soweit sich die Beschwerdeführerin dafür auf Art. 2 und Art. 3 lit. d
UWG (SR 241) in Verbindung mit Art. 14 UWG gestützt hatte.
5.1 Nach Art. 2 UWG ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in
anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten
oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder
zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter handelt gemäss Art. 3
lit. d UWG insbesondere, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind,
Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb
eines anderen herbeizuführen. Unter diesen mitunter als wettbewerbsrechtlicher
Kennzeichenschutz bezeichneten Tatbestand fallen sämtliche Verhaltensweisen,
bei denen das Publikum durch die Schaffung von Verwechslungsgefahr irregeführt
wird, insbesondere um den Ruf der Wettbewerber auszubeuten (BGE 128 III 353 E.
4 S. 359; 126 III 239 E. 3a S. 245, je mit Hinweisen). Die Schaffung einer
Verwechslungsgefahr (vgl. dazu BGE 116 II 365 E. 3a; ferner die Hinweise in
Erwägung 4 vorne) ist wettbewerbsrechtlich nur relevant, sofern die nachgeahmte
Ausstattung Kennzeichnungskraft besitzt, indem sie vom Publikum als
Herkunftshinweis verstanden wird, sei es Kraft ihrer Originalität oder ihrer
Verkehrsdurchsetzung (BGE 116 II 365 E. 3b S. 368 f.; 108 II 69 E. 2b S. 73 f.;
Urteil 4P.222/2006 vom 21. Dezember 2006 E. 3.1, sic! 5/2007 S. 374; PEDRAZZINI
/PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. Aufl., 2002, Rz. 5.171).
Wer glaubhaft macht, dass er in einem lauterkeitsrechtlichen Schutzanspruch
verletzt ist oder eine Verletzung befürchten muss und dass ihm aus der
Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, kann die
Anordnung vorsorglicher Massnahmen verlangen (Art. 14 UWG in Verbindung mit
Art. 28c ZGB).
5.2 Die Vorinstanz verneinte eine lauterkeitsrechtlich relevante
Verwechslungsgefahr.
5.2.1 Sie prüfte speziell, ob der Domainname der Beschwerdeführerin in
lauterkeitsrechtlicher Hinsicht durch Verkehrsdurchsetzung Kennzeichnungskraft
und damit Kennzeichenschutz erlangt habe. Insoweit hatte die Beschwerdeführerin
vorgebracht, dass sie den Wortbestandteil "fairsicherung" seit 13 Jahren nutze
und die Verkehrsdurchsetzung durch ihren Internetauftritt
"www.fairsicherung.ch" glaubhaft gemacht sei. Die Vorinstanz erwog dazu, die
Beschwerdeführerin habe nicht vorgebracht, dass einem erheblichen Teil der
potentiellen Kunden der Begriff "fairsicherung" überhaupt bekannt sei. Auch
lege sie in keiner Weise substantiiert dar, dass sie den Begriff
"fairsicherung" ausserhalb des Internetauftritts im Geschäftsverkehr
tatsächlich verwende und die Verwendung des Begriffs bei einem erheblichen Teil
der Abnehmer dazu führe, dass der Wortbestandteil "fairsicherung" ihrer
Unternehmung zugeordnet werde. Sie habe damit die Verkehrsdurchsetzung des
Begriffs nicht glaubhaft gemacht.
Die Beschwerdeführerin beharrt darauf, dass sich der Begriff "fairsicherung" im
Verkehr durchgesetzt habe. Sie weist dazu darauf hin, dass F.________ seit dem
Jahre 1995 und sie seit ihrer Gründung "Fairsicherungsberatung" als Firma, als
Domainname und im Geschäftsverkehr verwende. Sie hält sinngemäss dafür, damit
habe sie die Verkehrsdurchsetzung glaubhaft gemacht und die Vorinstanz stelle
diesbezüglich derart hohe Anforderungen, dass dies einem konkret zu
erbringenden Nachweis entspreche. Dies verstosse klar gegen Art. 14 UWG in
Verbindung mit Art. 28c ZGB und sei willkürlich.
Dem kann nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat,
bedeutet Verkehrsdurchsetzung, dass ein Zeichen von einem erheblichen Teil der
Adressaten im Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf ein
bestimmtes Unternehmen verstanden wird (BGE 128 III 441 E. 1.2; vgl. auch BGE
131 III 121 E. 6 S. 131; 130 III 328 E. 3.1 S. 331). Etwas Entsprechendes hat
die Beschwerdeführerin weder im vorinstanzlichen noch im vorliegenden Verfahren
vorgebracht und damit schon gar nicht glaubhaft gemacht. Davon, dass die
Vorinstanz das Beweismass willkürlich überspannt hätte, kann nicht die Rede
sein.
5.3 Im Übrigen verneinte die Vorinstanz eine lauterkeitsrechtlich relevante
Verwechslungsgefahr zwischen der Marke der Beschwerdeführerin und den Marken
der Beschwerdegegnerin unter Verweis auf ihre Ausführungen zum Markenschutz,
namentlich mit der Begründung, dass der Wortbestandteil "fairsicherung" nicht
besonders originell sei. Auch die Beschwerdeführerin verweist insoweit auf ihre
Ausführungen bzw. Rügen "zur Originalität des Markenbestandteils fairsicherung
und zur Verwechselbarkeit", die auch im Bereich UWG Geltung hätten. Damit
vermag sie indessen nach dem in vorstehender Erwägung 4 Gesagten keine
Verfassungsverletzung darzutun. In ihren weiteren Vorbringen zur Originalität
bzw. zur Kennzeichnungskraft des Begriffs "fairsicherung" legt sie sodann in
rein appellatorischer Weise ihre eigene Sicht der Dinge dar, ohne
Verfassungsrügen zu erheben. Darauf kann nicht eingetreten werden (Erwägung 2
vorne).
6.
Zusammenfassend hat die Vorinstanz die Anordnung der verlangten vorsorglichen
Massnahmen sowohl nach Markenschutz- als auch nach Lauterkeitsrecht
verfassungskonform verweigert. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird die
Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art.
68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern,
Appellationshof, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Februar 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Widmer