I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.534/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_534/2008
Urteil vom 24. März 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Gelzer.
Parteien
W.________ GmbH & Co. KG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Max Auer,
gegen
X.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Hans Schatzmann.
Gegenstand
Werkvertrag,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Thurgau vom 19. Februar 2008.
Sachverhalt:
A.
Die W.________ GmbH & Co. KG hat ab Ende 2001 gemäss mündlich vereinbarten
Werkverträgen von der X.________ AG verschiedentlich die Oberfläche von
Treibstoff- und Schmierölleitungen beschichten lassen. Am 5. Februar 2002
sandte die W.________ GmbH & Co. KG der X.________ AG zu Handen von A.________
eine Telefax-Nachricht mit folgenden Passagen:
"Sehr geehrter Herr A.________,
unter Zugrundelegung unserer Einkaufsbedingungen sowie gleichzeitiger Ablehnung
Ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen erteilen wir Ihnen den Auftrag für die
ZN-FE-Beschichtung der DC-Schmierölleitungen sowie DC-Heizungsrückläufe.
Die Auftragserteilung gilt für die nachfolgend aufgeführten Leistungstypen:
[...]
Für allfällig neu zu beschichtende Teile gelten die nachfolgend definierten
Auftrags- sowie Qualitätsbedingungen in gleichem Masse, wobei eine
entsprechende Preisbestätigung für neu hinzukommende Teile separat erfolgen
kann.
Im Hinblick auf die Qualitätsanforderungen sowie die geforderten
Aufnahmeforderungen der Leitungen an die galvanischen ZN-FE-Überzüge gilt
ausschliesslich die Ihnen vorliegende DBL 8451.93 sowie die Liefervorschrift
für Teile aus Eisenwerkstoffen mit galvanisch abgeschiedenen Zink- oder
Zinklegierungsschichten, Ausgabe: 08.94 der Y.________ AG. Gleichfalls gelten
die von ihrem Hause definierten und zusammengefassten Massnahmen sowie
Verfahrensoptimierungen, mit ihrem Schreiben vom 11.10.2001 mitgeteilt.
Ebenfalls bindend für diese Auftragserteilung sind die nachfolgend definierten
Produktions- und Qualitätssicherungsmassnahmen, die vereinbarungsgemäss von der
Firma X.________ AG durchzuführen sind.
[...]
Ein Salzsprühtest wird von der Firma X.________ AG jeweils einmal pro Woche an
zwei unabhängigen Teilen nach DIN 50021 SS durchgeführt. Die Testresultate
werden der Firma W.________ GmbH & Co. KG ebenfalls im Rahmen der
Qualitätsaufzeichnungen mitgeteilt. Eine Modifizierung der Salzsprühkammern der
Firma X.________ AG entsprechend den Vorgaben von Z.________ wird durch
X.________ AG durchgeführt.
[...]
Für die Lieferungen der vorgenannten Leitungstypen werde die folgenden
Konditionen zugrundegelegt:
Leitungstyp Preis (CHF)
A 611 180 062 0.39
A 611 180 0120 0.39
A 611 180 0720 0.51
A 613 180 0120 0.39
A 611 180 0020 0.39
A 611 180 0152 0.58"
In der Folge führte die X.________ AG (Unternehmerin) für die W.________ GmbH &
Co. KG (Bestellerin) weitere Beschichtungen von Leitungen aus, ohne gegen ihre
Allgemeinen Geschäftsbedingungen Einwände zu erheben. Während der
zweieinhalbjährigen Geschäftsbeziehung der Parteien erfolgten 1'711 Lieferungen
von insgesamt 1'290'117 Leitungen.
Am 8. September 2003 verlangte die Unternehmerin die Zahlung von Werklohn in
der Höhe von Fr. 176'498.40. Gemäss ihrem Schreiben vom 18. September 2003 zog
die Bestellerin vom geforderten Betrag eine Gegenforderung von Fr. 174'073.83
aus "Reklamationen" ab und bezahlte nur den Restbetrag von Fr. 2'424.57.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 000 des Betreibungsamts Steckborn vom 20. April 2004
liess die Unternehmerin die Bestellerin über Fr. 174'073.85 nebst 5 % Zins seit
dem 1. Juli 2003 betreiben. Die Bestellerin erhob Rechtsvorschlag.
B.
Am 20. Juli 2004 klagte die Unternehmerin (Klägerin) beim Bezirksgericht
Steckborn gegen die Bestellerin (Beklagte) auf Zahlung von Werklohn von Fr.
175'420.90 nebst 5 % Zins seit 1. November 2003 und auf definitive
Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 000 des Betreibungsamts Steckborn. Die
Beklagte bestritt namentlich die in Rechnung gestellten Preise und machte zudem
Verrechnungsforderungen wegen Qualitätsmängeln und damit verbundenen Kosten für
Sichtkontrollen und der Sortierung und Überprüfung des Lieferbestands geltend.
Das Bezirksgericht schützte die Klage. Es erachtete die von der Klägerin
verrechneten Einheitspreise als branchenüblich und nahm an, die Klägerin sei
bezüglich mangelhafter Lieferungen ihren Nachbesserungspflichten nachgekommen.
Die Beklagte könne keinen Sortieraufwand geltend machen, da ihr oblegen habe,
die gelieferten Waren zu prüfen.
Das Obergericht des Kantons Thurgau hiess die Berufung der Beklagten insoweit
gut, als es ihr eine Verrechnungsforderung für den Rücktransport beanstandeter
Lieferungen im Umfang von Fr. 12'340.-- zuerkannte, und deshalb mit Entscheid
vom 19. Februar 2008 die Klage in reduziertem Umfang von Fr. 163'080.90
zuzüglich 5 % Zins seit 1. November 2003 guthiess.
C.
Die Beklagte erhebt Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre
Verfassungsbeschwerde mit den Anträgen, den Entscheid des Obergerichts des
Kantons Thurgau vom 19. Februar 2008 aufzuheben und die Streitsache zu neuem
Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Beschwerden seien abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei. Das Obergericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerdeschrift hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (Art. 42 Abs. 1
BGG). Da die Beschwerde in Zivilsachen ein reformatorisches Rechtsmittel ist
(Art. 107 Abs. 2 BGG), darf sich der Beschwerdeführer grundsätzlich nicht
darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheides zu beantragen,
sondern muss einen Antrag in der Sache stellen. Ein blosser Rückweisungsantrag
reicht ausnahmsweise aus, wenn das Bundesgericht im Falle der Gutheissung in
der Sache nicht selbst entscheiden könnte, weil die erforderlichen
Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen (BGE 133 III 489 E. 3.1 mit
Hinweisen). Dies trifft im vorliegenden Fall zu, da die Beschwerdeführerin dem
Obergericht in verschiedener Hinsicht vorwirft, den Sachverhalt ungenügend
abgeklärt und namentlich Zeugen nicht einvernommen zu haben. Der blosse
Aufhebungsantrag erweist sich damit als zulässig.
1.2 Da vorliegend die Beschwerde in Zivilsachen zur Verfügung steht, ist die
von der Beschwerdeführerin in der gleichen Rechtsschrift eingereichte
subsidiäre Verfassungsbeschwerde ausgeschlossen (Art. 113 BGG). Darauf ist
nicht einzutreten, zumal darin bloss die bereits in der Beschwerde in
Zivilsachen erhobenen Rügen wiederholt werden.
2.
2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei
"willkürlich" (BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252). Der Beschwerdeführer, der die
Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, kann sich nicht damit
begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen
gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu
würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und substanziiert aufzuzeigen,
inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen
offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruhen (vgl. BGE 133 III 350 E. 1.3 S. 351). Auf eine Kritik an den
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht
genügt, ist nicht einzutreten (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E.
1.3, 393 E. 7.1). Soweit der Beschwerdeführer den Sachverhalt ergänzen will,
hat er mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante
Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen genannt hat
(vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege,
BBl 2001 4339; Urteil 4A_526/2008 vom 21. Januar 2009 E. 3.2). Neue Tatsachen
und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid
der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG), was wiederum näher
darzulegen ist (BGE 134 V 223 E. 2.2.1 S. 226; 133 III 393 E. 3 S. 395).
2.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich erstmals vor Bundesgericht auf einen
Grundlagenirrtum. Zur Begründung bringt sie vor, sie habe im April/Mai 2003 von
einer Preisdifferenz von 50 % erfahren und sei am 16. Mai 2003 "abrupt" vom
Vertrag zurückgetreten und habe die Rechnungen nicht bezahlt. Damit habe die
Beschwerdeführerin fristgerecht mitgeteilt, dass sie den Vertrag nicht zu den
von ihr verrechneten Stückpreisen halten wolle.
Auf diese neuen Tatsachenbehauptungen kann nicht abgestellt werden, weil die
Beschwerdeführerin nicht darlegt, inwiefern erst der Entscheid der Vorinstanz
dazu Anlass gab, diese geltend zu machen.
2.3 Keine Stütze im angefochtenen Urteil findet auch die Angabe der
Beschwerdeführerin, 150 Leitungen aus Deutschland zur Beschwerdegegnerin zu
transportieren, diese nachbessern und dann wieder neu liefern lassen, hätte
viel mehr als die für die Nachbesserung verlangten Fr. 717.20 gekostet.
Auch diese Behauptungen sind nicht zu hören, weil die Beschwerdeführerin nicht
darlegt, inwiefern die Voraussetzungen einer Sachverhaltsergänzung gegeben sein
sollen. Damit fehlt für die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte
Verletzung der Schadenminderungspflicht die tatsächliche Grundlage.
2.4 Im kantonalen Verfahren verlangte die Beschwerdeführerin Ersatz für
Sonderfahrten zum Endkunden bei Versorgungsengpässen. Das Obergericht nahm an,
die Beschwerdeführerin habe nicht ausreichend belegt, dass solche Engpässe
bestanden hätten und diese die Folge mangelhafter Lieferungen der
Beschwerdegegnerin gewesen seien.
Die Beschwerdeführerin rügt dem Sinne nach, diese Feststellung sei willkürlich,
ohne diese Rüge jedoch rechtsgenüglich zu begründen, weshalb darauf nicht
einzutreten ist.
3.
3.1 Das Bezirksgericht gab im Beschluss vom 28. April 2005 der
Beschwerdegegnerin auf, zu beweisen, dass sie die in Rechnung gestellten
Arbeiten erbracht hat (act. 16), verzichtete in der Folge jedoch auf
entsprechende Beweiserhebungen, weil es annahm, die Beschwerdeführerin habe die
behaupteten Lieferungen nicht substanziiert bestritten.
3.2 Das Obergericht ging davon aus, die Beschwerdeführerin habe anlässlich der
Hauptverhandlung vom 20. Januar 2005 die Liefermengen anerkannt.
3.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe an dieser Hauptverhandlung
die neu ins Recht gelegten Rechnungen nur im Grundsatz "Stückzahl mal Preis je
Stück" anerkannt. Die Feststellung, die Beschwerdeführerin habe die behauptete
Stückzahl anerkannt, sei damit aktenwidrig. Dies werde dadurch bestätigt, dass
die Beschwerdegegnerin gemäss bezirksgerichtlichem Beschluss vom 28. April 2005
die in Rechnung gestellten Arbeiten hätte beweisen müssen.
3.4 Gemäss dem Protokoll der Hauptverhandlung vom 20. Januar 2005 hat die
Beschwerdeführerin die neu ins Recht gelegten Rechnungen, was die Liefermenge
betrifft, anerkannt (S. 12, act. 014). Der Vorwurf der Aktenwidrigkeit ist
damit unbegründet, zumal auch das Bezirksgericht im Ergebnis von einer
Anerkennung der Liefermenge ausging, indem es insoweit eine genügende
Bestreitung verneinte.
4.
4.1 Die Stück- bzw. Einheitspreise für die sechs in der Auftragsbestätigung vom
5. Februar 2002 genannten Leistungstypen waren im kantonalen Verfahren nicht
bestritten. In Bezug auf die weiteren Leistungstypen erwog das Obergericht, die
Beschwerdeführerin habe für jede Lieferung eine Rechnung erhalten, auf welcher
die Preise für die einzelnen Leistungstypen aufgeführt waren. Wenn die
Beschwerdeführerin in Kenntnis dieser Preisangaben erneut die Beschichtung des
gleichen Leistungstyps in Auftrag gegeben habe, ohne sich über die verrechneten
Preise zu äussern, sei von einer Einigung darüber auszugehen.
4.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Annahme, sie habe nicht gegen die ihr
eröffneten Preise remonstriert, sei aktenwidrig. A.________ von der
Beschwerdegegnerin habe anlässlich seiner Einvernahme vom 9. Februar 2006
ausgeführt, es seien zum Teil Preise korrigiert, bzw. auf Reklamation von Herrn
B.________ herabgesetzt worden. Gemäss diesen Aussagen sei über die Preise sehr
wohl diskutiert worden. Auch befänden sich bei den Akten E-Mails, in denen
Mitarbeiter der Beschwerdeführerin Preise beanstandet hätten (Bezirksgericht
Steckborn act. 5/6. Beilage).
4.3 Gemäss den protokollierten Aussagen von A.________ haben die Parteien zum
Teil über die Preise verhandelt, jedoch jeweils eine Einigung gefunden. Dies
wird durch die von der Beschwerdeführerin angerufenen Korrespondenz nicht
widerlegt. Demnach ist das Obergericht nicht in Willkür verfallen, wenn es
annahm, die in Rechnung gestellten Preise seien von der Beschwerdeführerin
unbeanstandet geblieben, zumal diese in ihrem Schreiben vom 18. September 2003
nicht die der Schlussabrechnung zu Grunde liegenden Preise in Frage stellte,
sondern nur die Werklohnforderung teilweise mit Schadenersatzforderungen
verrechnen wollte. Unter diesen Umständen hat das Obergericht entgegen der
Annahme der Beschwerdeführerin auch das Vertrauensprinzip nicht verletzt, wenn
es annahm, diese habe die Preise durch konkludentes Verhalten anerkannt.
5.
5.1 Vor Obergericht machte die Beschwerdeführerin geltend, sie sei wegen
Qualitätsproblemen gezwungen gewesen, die gelieferten Schmierölleitungen einer
Sichtkontrolle zu unterziehen. Dies habe aber nicht den vertraglich
vereinbarten Qualitätssicherungsmassnahmen entsprochen. Die Beschwerdeführerin
verlange daher eine Gutschrift von Fr. 0.0725 pro geliefertes Stück, was
gesamthaft Fr. 91'344.-- ausmache.
5.2 Das Obergericht führte dazu aus, die Prüfung des Werks unterliege nach Art.
367 Abs. 1 OR grundsätzlich dem Besteller. Die Beschwerdeführerin hätte für die
von ihr vorgenommenen Prüfungen nur einen Anspruch auf Entschädigung, wenn eine
solche vereinbart worden wäre. Im Schreiben vom 27. Mai 2002 habe die
Beschwerdegegnerin vorgeschlagen, für die bereits entstandenen Kosten von
Nachkontrollen Fr. 0.065 pro Stück zu vergüten und für den fälligen Betrag nach
Rechnungstellung durch die Beschwerdeführerin eine Gutschrift zu machen. Gemäss
der Klageantwort seien sich die Parteien jedoch über die Höhe der Vergütung
nicht einig geworden, und die Beschwerdeführerin habe auch keine entsprechende
Rechnung gestellt, weshalb sie sich für die Begründung ihres Anspruchs nicht
auf das Schreiben vom 27. Mai 2002 stützen könne. Die Beschwerdegegnerin habe
gemäss der Auftragserteilung vom 5. Februar 2002 pro Warenträger eine
Zerstörungsprüfung zur Bewertung der Oberflächenqualität durchzuführen, die
Prüfresultate zu dokumentieren und der Beschwerdeführerin mitzuteilen. Pro
Lieferung sei an zwei unabhängigen Teilen eine Messung der Schichtdicke und
einmal pro Woche ein Salzsprühtest durchzuführen. Diese Prüfungspflichten und
Qualitätssicherungsmassnahmen der Beschwerdegegnerin hätten die
Beschwerdeführerin nur dann von der Pflicht entbunden, die gelieferte Ware
selber ebenfalls zu prüfen, wenn sie durch eine spezielle Abrede von dieser
Prüfungspflicht befreit worden wäre, was allerdings nicht einmal behauptet
worden sei. Damit bestehe keine vertragliche Grundlage für die Überwälzung der
Kontrollkosten auf die Beschwerdegegnerin.
5.3 Die Beschwerdeführerin gibt die Feststellung des Obergerichts, die Parteien
hätten keine Abrede bezüglich Qualitätssicherung und -kontrolle getroffen, als
aktenwidrig aus, weil sie der Auftragserteilung vom 5. Februar 2002 und einem
Audit vom 15. November 2001 widerspreche.
Diese Rüge ist gegenstandlos, weil das Obergericht von der Verbindlichkeit der
in der Auftragserteilung vom 5. Februar 2002 vorgesehenen
Qualitätsprüfungsmassnahmen durch die Beschwerdegegnerin ausgegangen ist.
5.4 Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, im Schreiben der
Beschwerdegegnerin vom 27. Mai 2002 habe diese ausgeführt, sie vergüte
nachträglich Fr. 0.065 pro Stück. Dies stelle eine Schuldanerkennung für die
Entschädigungspflicht für sämtliche Teile mindestens bis zu diesem Zeitpunkt
dar, was das Obergericht aktenwidrig bzw. willkürlich verneint habe.
Das Schreiben vom 27. Mai 2002 kann indessen auch so verstanden werden, dass
die Beschwerdegegnerin über die Vergütung von Kosten für Kontrollen verhandelte
und dazu Vorschläge unterbreitete, ohne dabei eine Rechtspflicht zur Übernahme
solcher Kosten zu anerkennen. Willkür ist damit nicht auszumachen.
6.
6.1 Das Obergericht erwog, die Beschwerdeführerin verweise in Bezug auf den
Sortieraufwand wegen falsch abgelegter Leitungen nur auf die Mängelrüge vom 23.
April 2002. In dieser sei neben einem Beschichtungsmangel von zwei
Schmierölleitungen beanstandet worden, 150 Leitungen vom Typ 620 seien mit
verschiedenen Kleinladungsträgern vom Typ 120 vermischt gewesen. Es fehlten
substanziierte Angaben darüber, welcher konkrete Aufwand durch solches
Fehlverhalten entstanden sein soll, so dass darüber weder ein Beweisverfahren
durchgeführt noch der Schaden einigermassen verlässlich geschätzt werden könne.
6.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe an der vorinstanzlichen
Hauptverhandlung C.________ und D.________ aus dem Galvanikwerk von Z.________
als Zeugen angerufen, welche einerseits den Stundenaufwand und andererseits die
Begründetheit der geltend gemachten Sortierarbeiten hätten bezeugen können, so
dass nach dieser Beweisabnahme der Schaden festgestanden hätte. Das Obergericht
habe diese Elemente zu Unrecht nicht geprüft.
6.3 Mit diesen Angaben vermag die Beschwerdeführerin nicht aufzuzeigen,
inwiefern sie im kantonalen Verfahren den Aufwand zur Sortierung falsch
abgelegter Leitungen bundesrechtlich hinreichend substanziiert hat, zumal sie
eine Ergänzung der Substanziierung im Beweisverfahren verlangt (vgl. zur
Substanziierungspflicht: BGE 127 III 365 E. 2b mit Hinweisen). Dass das
Obergericht kantonales Prozessrecht willkürlich anwendete, indem es eine solche
Ergänzung ausschloss, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend.
7.
7.1 Alsdann führte das Obergericht aus, der übrige "Sortieraufwand", bei dem es
sich eigentlich um Prüfungsaufwand handle, könne wie die "zusätzlichen
Kontrollarbeiten" nicht auf die Beschwerdegegnerin überwälzt werden. Die
gerügten Mängel hätten der Beschwerdeführerin die Möglichkeit und das Recht
gegeben, die fehlerhaften Leitungen durch die Beschwerdegegnerin nachbessern zu
lassen. Wenn die Beschwerdeführerin Leitungen nach Erhalt nicht umfassend prüfe
und daher dem Endabnehmer fehlerhafte Leitungen zustelle, habe sie daraus
entstandene Kosten für Sortieraufwand und Imagepflege selber zu tragen.
7.2 Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht habe Art. 367 OR verletzt,
weil es nicht beachtet habe, dass ihr keine ungenügende Prüfung der Lieferungen
vorgeworfen werden könne. Die aufgetretenen Mängel (Blisterin) seien nämlich
gemäss den Behauptungen im kantonalen Verfahren erst zehn bis vierzehn Tage
nach der Lieferung sichtbar geworden und hätten daher von der
Beschwerdeführerin vor der Weitersendung der Ware nicht entdeckt werden können.
Zudem seien zur Vorbeugung solcher Mängel von der Beschwerdegegnerin
Salzsprühtests übernommen worden. Das Obergericht habe die zu diesen
Beweisthemen angerufenen Zeugen ohne Begründung nicht einvernommen, weshalb die
Sache in diesem Punkt zu neuer Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz
zurückzuweisen sei.
7.3 Nach Ablieferung des Werkes hat der Besteller, sobald es nach dem üblichen
Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und den Unternehmer
von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen (Art. 367 Abs. 1 OR; vgl. zur
entsprechenden Obliegenheit des Käufers Art. 201 OR). Bei der Beurteilung, ob
eine Rüge rechtzeitig erfolgt ist, muss auf die konkreten Umstände des
Einzelfalls und insbesondere die Art der Mängel abgestellt werden (BGE 118 II
142 E. 3b S. 148). Die Prüfung kann daher einige Tage oder sogar mehrere Monate
dauern (vgl. BGE 81 II 56 E. 3b S. 59). Der Umstand, dass gewisse Mängel nicht
sofort sichtbar werden, kann dazu führen, dass mit der Prüfung zuzuwarten ist.
So ist z.B. üblich, Weinlieferungen nach dem Transport noch eine gewisse Zeit
zu lagern bevor sie geprüft werden (vgl. HEINRICH HONSELL, Schweizerisches
Obligationenrecht, Besonderer Teil, 8. Aufl. 2006, S. 85). Die Prüfung ist am
Ort vorzunehmen, an dem der Unternehmer das fertiggestellte Werk abzuliefern
hat, sofern die Parteien nicht ausdrücklich oder konkludent einen anderen
Prüfungsort vereinbart haben (vgl. GAUDENZ ZINDEL/URS PULVER, in: Basler
Kommentar, OR I, 4. Aufl. 2008, N. 15 zu Art. 367 OR; vgl. auch BGE 88 II 364
E. 3 und 4 S. 366 ff.). Weiss der Unternehmer, dass der Besteller die Ware
weiterversendet, ohne ausreichend Gelegenheit zur Untersuchung zu haben, kann
unter Umständen angenommen werden, der Unternehmer sei mit der Prüfung der Ware
an ihrem neuen Bestimmungsort einverstanden (vgl. Art. 38 Abs. 3 CISG).
7.4 Dass die vereinbarten Qualitätssicherungsmassnahmen dem Grundsatz nach
bezweckten, mangelhafte Lieferungen zu verhindern, ist offensichtlich. Dazu
brauchte das Obergericht keine Zeugen zu befragen. Aus den von der
Beschwerdegegnerin vorzunehmenden Qualitätssicherungsmassnahmen kann entgegen
der Annahme der Beschwerdeführerin nicht abgeleitet werden, sie sei von ihrer
Untersuchungsobliegenheit befreit worden. Dass die Parteien eine entsprechende
spezielle Abrede getroffen haben, wurde gemäss der unangefochtenen Feststellung
des Obergerichts nicht einmal behauptet (vgl. E. 5.2 hiervor). Damit nahm es
bundesrechtskonform an, die Beschwerdegegnerin sei grundsätzlich verpflichtet
gewesen, die Lieferungen gemäss Art. 367 OR auf Mängel hin zu untersuchen.
Würde gemäss den Behauptungen der Beschwerdeführerin davon ausgegangen, die
Beschwerdegegnerin habe gewusst, dass aufgrund der raschen Weitersendung und
der Art der zu erwartenden Mängel eine Untersuchung am Lieferort nicht möglich
war, so hätte dies nicht zum Wegfall, sondern höchstens zu einer zeitlichen und
örtlichen Verschiebung der Untersuchung führen können, welche bezüglich der
Pflicht zur Tragung der Kosten der Untersuchung nichts ändert. Das Obergericht
hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn es auf die Einvernahme von Zeugen zur
nicht entscheiderheblichen Frage der zeitlichen und örtlichen Durchführung der
Untersuchung verzichtete.
8.
Das Obergericht kam mit dem Bezirksgericht zum Ergebnis, die Allgemeinen
Geschäftsbedingungen (AGB) der Beschwerdeführerin seien nicht anwendbar. Auf
die dagegen gerichtete Rüge der Beschwerdeführerin ist nicht einzutreten, weil
sie nicht darlegt und auch nicht ersichtlich ist, inwiefern die von ihr
verlangte Feststellung, dass diese AGB Vertragsbestandteil seien, für den
vorliegenden Fall entscheidrelevant sein soll.
9.
Nach dem Gesagten ist auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht
einzutreten und die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 6'500.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. März 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Gelzer