I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.4/2008
Zurück zum Index I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2008
Retour à l'indice I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2008
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_4/2008 /len
Urteil vom 18. März 2008
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch,
Gerichtsschreiberin Hürlimann.
Parteien
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Niklaus B. Müller,
gegen
X.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Heinrich.
Gegenstand
Patentverletzung,
Beschwerde gegen den Sitzungsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons
Zürich vom 29. Oktober 2007 und gegen das Teilurteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 19. Dezember 2006.
Sachverhalt:
A.
A.________ (Beklagter und Beschwerdeführer) meldete ein von ihm entwickeltes
Stethoskop unter der Bezeichnung "elektronisches Stethoskop" am 6. Juli 1995
national und am 17. Juli 1995 auch international als Patent an. Ein Jahr später
gründete er als Vertreter einer Aktiengesellschaft mit dem Namen B.________ AG
zusammen mit zwei Privatpersonen und der X.________ AG (Klägerin und
Beschwerdegegnerin) die C.________ AG.
A.a Im Kaufvertrag zwischen dem Beklagten und der C.________ AG vom 2. Oktober
1996 bestätigten die Vertragsparteien, dass der Beklagte das angemeldete
Patent, alle sich daraus ergebenden Rechte sowie alle zukünftigen Rechte an
Weiterverwendungen und Weiterentwicklungen an die C.________ AG verkauft habe.
A.b Der Beklagte schied in der Folge aus der C.________ AG aus. In der
Auflösungsvereinbarung vom 22. Juli 1997 wird in Ziffer 8 Abs. 2 unter anderem
festgehalten: "A.________ bzw. die B.________ AG verpflichten sich, in der
Übergangszeit bis zum endgültigen Vollzug der markenrechtlichen Übertragung und
für die Zukunft irgendwelche Massnahmen oder Verlautbarungen zu unterlassen,
welche der geschäftlichen Tätigkeit (...) der C.________ SA hinderlich sein
könnten."
A.c Im Laufe des Jahres 1997 brachte die C.________ AG das in der
Patentanmeldung beschriebene Stethoskop unter dem Namen "D.________" auf den
Markt und liess es über den medizinischen Fachhandel vertreiben.
A.d Am 13. Mai 1997 meldete der Beklagte die Erfindung des Kopfstücks eines
weiteren von ihm entwickelten Stethoskops national, am 16. August 1998 auch
international zur Patentierung an. Im Laufe des Jahres 1998 wurde das
Stethoskop unter dem Namen "E.________" von der F.________ AG auf den Markt
gebracht. In der Schweiz wurde das Gerät von der G.________ AG vertrieben.
A.e Nach erfolgloser Abmahnung gelangte die C.________ AG am 14. Mai 1999 an
das Bezirksgericht Zürich mit den Begehren, es sei dem Beklagten zu untersagen,
das Stethoskop "E.________" direkt oder indirekt weiter zu entwickeln,
herzustellen, herstellen zu lassen, anzubieten, zu verkaufen oder verkaufen zu
lassen, auch über die F.________ AG (Begehren 1), er sei zu Rechnungslegung und
nach Wahl der C.________ AG zu Schadenersatz oder Gewinnherausgabe zu
verpflichten (Begehren 2). Nach Erstattung der schriftlichen Klagebegründung
und der schriftlichen Klageantwort, einer Noveneingabe der C.________ AG und
der Stellungnahme dazu ergänzte die C.________ AG ihre Rechtsbegehren mit dem
Antrag, es sei dem Beklagten zu verbieten, beim Vertrieb von Stethoskopen einen
bestimmten Faltprospekt zu verwenden oder verwenden zu lassen, wozu der
Beklagte am 9. Februar 2000 Stellung nahm.
A.f Nach schriftlicher Erstattung von Replik und Duplik sowie Stellungnahme zu
Noven der Duplik lud das Bezirksgericht die Parteien zu einer (zweiten)
Referentenaudienz am 4. Dezember 2000. In dieser Audienz wurde mitgeteilt, dass
das europäische Patent Nr. 000 für das "elektronische Stethoskop"
("D.________") erteilt worden sei. Die C.________ AG teilte mit, sie werde nun
neben Ansprüchen aus Vertrag auch solche aus ihrem Patent geltend machen.
A.g Mit Noveneingabe vom 8. Februar 2001 beantragte die C.________ AG dem
Bezirksgericht, es solle nun auch Patentrecht anwenden. Falls das
Bezirksgericht wegen dieses Antrags nicht mehr auf die Klage eintreten sollte,
sei der Prozess an das Handelsgericht zu überweisen. Der Beklagte beantragte
mit Eingabe vom 30. März 2001, auf die Noveneingabe sei nicht einzutreten; im
Falle des Nichteintretens auf die Klage seien die Kosten in bestimmter Weise zu
verlegen.
A.h Mit Beschluss vom 10. April 2001 trat das Bezirksgericht Zürich auf die
Klage nicht ein und überwies den Prozess an das Handelsgericht des Kantons
Zürich.
B.
Mit Verfügung vom 13. November 2001 hielt der Instruktionsrichter des
Handelsgerichts fest, dass über die C.________ AG am 27. Juni 2001 der Konkurs
eröffnet worden war. Gleichzeitig wurde das Verfahren sistiert. Mit Verfügung
vom 28. Oktober 2003 wurde das Verfahren wieder aufgenommen und festgehalten,
dass mit Wirkung ab 7. Juli 2003 die C.________ International Inc. klagende
Partei im Prozess geworden sei.
B.a Mit Beschluss vom 5. Februar 2004 merkte das Handelsgericht vor, dass die
Klägerin mit Wirkung ab 7. Juli 2003 anstelle der C.________ AG in Liquidation
und mit Wirkung ab 4. September 2003 zusätzlich anstelle der C.________
International Inc. klagende Partei sei.
B.b Mit Verfügung vom 29. April 2004 wies der Instruktionsrichter am
Handelsgericht des Kantons Zürich einen Antrag der Klägerin ab, es sei dem
Beklagten Frist zur Einreichung einer ergänzenden Klageantwort bezüglich der
Verletzung des europäischen Patents Nr. 000 anzusetzen.
B.c Mit Beschluss vom 22. August 2005 wurde den Parteien das Fachrichtervotum
der Handelsrichterin Frei vom 14. Juni 2005 zur Stellungnahme zugestellt.
B.d Mit Beschluss vom 14. September 2005 wies das Handelsgericht sodann einen
Antrag des Beklagten um Abnahme der Frist zur Stellungnahme zum
Fachrichtervotum und um Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme zu den
patentrechtlichen Ansprüchen der Klägerin ab.
C.
Mit Teilurteil vom 19. Dezember 2006 erkannte das Handelsgericht, es werde dem
Beklagten verboten, direkt oder indirekt das Stethoskop "E.________"
herzustellen, herstellen zu lassen, anzubieten, zu verkaufen oder verkaufen zu
lassen, auch über die F.________ AG; im Übrigen wurde das Begehren gemäss
Ziffer 1 des ursprünglichen Rechtsbegehrens abgewiesen (Dispositiv-Ziffer 1).
Der Beklagte wurde zur Rechnungslegung verpflichtet (Dispositiv-Ziffer 2). Das
Handelsgericht führte aus, durch die Überweisung des Prozesses sei die
Rechtshängigkeit nicht unterbrochen worden; da das Gericht die Klagebegehren
unter allen rechtlichen Gesichtspunkten von Amtes wegen zu prüfen habe, stelle
die nachträgliche Berufung auf patentrechtliche Ansprüche keine Klageänderung
dar und die Rechtzeitigkeit der Vorbringen sei bei der materiellen Beurteilung
zu prüfen. Das Handelsgericht verwarf gestützt auf das Fachrichtervotum den
Nichtigkeitseinwand des Beklagten und bejahte die Patentverletzung.
D.
Mit Eingabe vom 12. Februar 2007 erhob der Beklagte beim Kassationsgericht des
Kantons Zürich kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und beantragte die Aufhebung
des Teilurteils des Handelsgerichts vom 19. Dezember 2006. Mit
Sitzungsbeschluss vom 29. Oktober 2007 erteilte das Kassationsgericht dem
Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung
(Dispositiv-Ziffer 1). Die Beschwerde wurde abgewiesen, soweit darauf
eingetreten werden konnte (Dispositiv-Ziffer 2). Das Kassationsgericht
verneinte, dass das Handelsgericht dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör
verweigert habe, indem es ihm keine Frist eingeräumt habe, sich umfassend zu
den patentrechtlichen Behauptungen der Klägerin zu äussern, und indem kein
Beweisverfahren durchgeführt worden sei. Ein Richter gab dazu eine abweichende
Minderheitsmeinung zu Protokoll.
E.
Gegen das Teilurteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Dezember
2006 hat der Beschwerdeführer eidgenössische Berufung eingereicht mit dem
Antrag, dieses Urteil sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen.
Am 27. Dezember 2007 hat der Beschwerdeführer ausserdem Beschwerde in
Zivilsachen eingereicht mit den Rechtsbegehren, Dispositiv-Ziffer 2 des
Sitzungsbeschlusses des Kassatonsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Oktober
2007 sowie Dispositiv-Ziffern 1, 2 (1. Absatz) und 4 bis 8 des Teilurteils des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Dezember 2006 seien aufzuheben und
die Klage der Beschwerdegegnerin sei vollumfänglich abzuweisen (Begehren Ziffer
1), eventualiter sei die Sache zwecks bundesrechtskonformer Behandlung an das
Handelsgericht des Kantons Zürich zurückzuweisen (Begehren Ziffer 2). Der
Beschwerdeführer rügt, das Kassationsgericht habe den prozessualen Sachverhalt
unrichtig festgestellt durch willkürliche Würdigung seiner Eingabe vom 30. März
2001 an das Bezirksgericht, ihm das rechtliche Gehör verweigert, den Grundsatz
der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verletzt und §§ 133 ff. ZPO ZH
willkürlich ausgelegt. Ausserdem rügt er, das Handelsgericht habe das
Bestimmtheitsgebot von Unterlassungsbegehren missachtet sowie Art. 7, 1 Abs. 2
und 66 lit. a PatG falsch ausgelegt.
F.
Die Beschwerdegegnerin hat auf die Fristansetzung zur Antwort nicht reagiert.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet.
G.
Mit Verfügung vom 11. Januar 2008 wurden die Verfahren 4C.70/2007 und 4A_4/2008
unter der letztgenannten Verfahrensnummer vereinigt und dem Beschwerdeführer
wurde die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gewährt.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde hat eine Zivilsache zum Gegenstand (Art. 72 BGG). Sie richtet
sich gegen den Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich. Dieses hat
als zusätzliche kantonale Instanz im Sinne von Art. 100 Abs. 6 BGG entschieden
über ein Rechtsmittel gegen den Entscheid des Handelsgerichts des Kantons
Zürich, das gemäss Art. 76 PatG als einzige kantonale Instanz (Art. 74 Abs. 2
lit. b BGG) einen Teilentscheid (Art. 91 lit. a BGG) gefällt hat. Die
Beschwerde des mit seinen Anträgen im kantonalen Verfahren unterlegenen
Beschwerdeführers (Art. 76 Abs. 1 BGG) gegen den ihm am 20. November 2007
zugestellten Entscheid des Kassationsgerichts ist rechtzeitig (Art. 100 Abs. 1
BGG) der schweizerischen Post übergeben worden. Die Beschwerde, in der das
Urteil des Handelsgerichts mitangefochten wird (BGE 133 III 687 E. 1.3 S. 690),
ist zulässig. Die Berufung wird damit gegenstandslos.
2.
Der Beschwerdeführer rügt zunächst, das Kassationsgericht habe den prozessualen
Sachverhalt willkürlich festgestellt.
2.1 Nach Art. 105 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt
zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese
Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach Art.
97 Abs. 1 BGG und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach
Art. 105 Abs. 2 BGG stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage
geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung
einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge
Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt.
Entsprechende Beanstandungen sind vergleichbar mit den in Art. 106 Abs. 2 BGG
genannten Rügen. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr
ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen
darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung
einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind.
Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den
Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden
(BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.).
2.2 Das Kassationsgericht hat im angefochtenen Entscheid die Rüge des
Beschwerdeführers verworfen, das Handelsgericht habe ihm das rechtliche Gehör
verweigert, indem es ihm zur Beurteilung der patentrechtlichen Ansprüche keine
Frist zur umfassenden Klageantwort gesetzt habe. Es hat insbesondere die
Begründung des Handelsgerichts in der Verfügung des Instruktionsrichters vom
29. April 2004 und im Beschluss vom 14. September 2005 geschützt, wonach die
patentrechtlichen Ansprüche im Rahmen der Noveneingabe vom 8. Februar 2001 vor
Bezirksgericht erhoben worden waren, zu denen der Beschwerdeführer bereits
umfassend habe Stellung nehmen können. Da das Handelsgericht den Prozess so zu
übernehmen und fortzusetzen gehabt habe, wie er sich im Stadium der Überweisung
durch das Bezirksgericht am 10. April 2001 befunden habe, sei mit diesem
Vorgehen das rechtliche Gehör nicht verletzt worden. Das Kassationsgericht
stellte dazu insbesondere fest, dem Beschwerdeführer sei bereits vom
Bezirksgericht Gelegenheit gegeben worden, um zur Eingabe der
Beschwerdegegnerin vom 8. Februar 2001 Stellung zu nehmen, in welcher die
Ansprüche aus Patentrecht geltend gemacht worden seien. Der Beschwerdeführer
habe denn auch am 30. März 2001 eine Stellungnahme eingereicht, welche sich
zumindest teilweise mit den - erst nach Abschluss des Hauptverfahrens geltend
gemachten - Ansprüchen aus Patentrecht auseinander gesetzt habe. Es gelte aber
auch im Prozess, welcher von einer unzuständigen Instanz an eine andere
überwiesen werde, zufolge Einheit des Verfahrens der Grundsatz der
Eventualmaxime. Auch wenn der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 30. März
2001 im Hauptantrag das Nichteintreten auf die Eingabe der Klägerin vom 8.
Februar 2001 beantragt habe, hätte er allen Anlass gehabt, zumindest
eventualiter auf die von der Gegenpartei geltend gemachten Ansprüche
einzugehen, falls das Bezirksgericht - oder dann nach einer Überweisung des
Prozesses das Handelsgericht - gleichwohl auf die Eingabe eintreten würde. Die
Prozessüberweisung sei ja auch nicht unvorbereitet gekommen und die prozessuale
Regelung von § 111 Abs. 2 ZPO ZH, wonach im schriftlichen Verfahren die Frist
für die Äusserung zur Sache erst nach der rechtskräftigen Erledigung der
Unzuständigkeitseinrede angesetzt werde, könne nicht analog angewendet werden,
da das Bezirksgericht erst nach Abschluss des Hauptverfahrens aufgrund der neu
von der Klägerin vorgebrachten Begründung seine Unzuständigkeit angenommen und
den Prozess an das Handelsgericht überwiesen habe.
2.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, das Rechtsbegehren in seiner Eingabe vor
Bezirksgericht vom 30. März 2001 sei klar und unmissverständlich. Es enthalte
nur prozessuale Anträge auf Nichteintreten und Kostenfolge. Er rügt die
Feststellung auf Seite 13 des angefochtenen Urteils des Kassationsgerichts als
aktenwidrig, dass er sich zu patentrechtlichen Ansprüchen der Klägerin
geäussert habe, ohne einen Vorbehalt in dem Sinne anzubringen, seine
materiellen Ausführungen seien unvollständig. Ausserdem bringt er vor, die
Feststellung der Vorinstanz, dass er in seiner Eingabe zumindest teilweise zu
den patentrechtlichen Ansprüchen Stellung genommen habe, stehe in klarem
Widerspruch zur tatsächlichen Situation und sei offensichtlich unhaltbar.
2.4 Der Beschwerdeführer bringt zutreffend vor, dass er ausschliesslich
prozessuale Anträge gestellt hat, wobei er seinen Antrag, es sei auf die Noven
nicht einzutreten, unter anderem mit der sachlichen Unzuständigkeit des
Bezirksgerichts begründete. Dass er im Rahmen dieser Begründung - insbesondere
zur Bestreitung des sachlichen Zusammenhangs - auch materielle Ausführungen zu
den neu eingeklagten patentrechtlichen Ansprüchen machte, kann ohne Willkür
nicht als (einlässliche) materielle Stellungnahme verstanden werden, zumal der
Beschwerdeführer - wie er zutreffend hervorhebt - im Rahmen seiner Ausführungen
zur Kostenverlegung auf Seite 9 Ziffer 29 hinreichend deutlich festhielt, dass
er sich - wenn die Beschwerdegegnerin ein neues Verfahren vor einem zuständigen
Gericht anheben sollte - erneut zu verteidigen haben werde und eine Verweisung
auf die bisherigen Rechtsschriften dazu nicht ausreichen würde. Der
Beschwerdeführer hat in seiner Stellungnahme vom 30. März 2001 an das
Bezirksgericht ausschliesslich den verfahrensrechtlichen Antrag gestellt, es
sei auf die Noveneingabe nicht einzutreten und es seien im Falle des
Nichteintretens auf die Klage bzw. der anschliessenden Überweisung an das
zuständige Gericht die Verfahrenskosten in bestimmter Weise zu verlegen. Es
kann daher in vertretbarer Weise nicht angenommen werden, der Beschwerdeführer
habe sich in dieser Eingabe materiell zu den Noven geäussert, welche die
Beschwerdegegnerin in ihrer Eingabe vom 8. Februar 2001 an das Bezirksgericht
in den Prozess eingebracht hatte.
3.
Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz habe ihm das rechtliche Gehör
verweigert und § 111 Abs. 2 ZPO ZH willkürlich ausgelegt mit der Annahme, er
hätte die ihm vom Bezirksgericht eingeräumte Gelegenheit zur Stellungnahme zur
Noveneingabe der Klägerin vom 8. Februar 2001 nutzen müssen, um zu den neuen
Vorbringen materiell Stellung zu nehmen.
3.1 Der in Art. 29 Abs. 2 BV (ebenso wie in Art. 6 EMRK) gewährleistete
Anspruch auf rechtliches Gehör als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht
gibt dem Betroffenen das Recht, sich vor Erlass einer in seine Rechtsstellung
eingreifenden Entscheidung zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen,
Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu
werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich
wenigstens zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den
Entscheid zu beeinflussen. Dem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der
Behörde, die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen
auch tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der Entscheidfindung zu
berücksichtigen (BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 236; 124 I 241 E. 2 S. 242, je mit
Hinweisen). Das Bundesgericht prüft frei, ob die unmittelbar aus Art. 29 Abs. 2
BV folgenden Minimalgarantien verletzt sind (BGE 124 I 241 E. 2 S. 243 mit
Hinweisen).
3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, es gebe keine Vorschrift des Zürcher
Zivilprozessrechtes, wonach eine Partei gehalten wäre, vor der unzuständigen
Behörde im Rahmen der Begründung der Einrede der Unzuständigkeit zu Handen der
allenfalls zuständigen Behörde materiell zu plädieren, was im Übrigen auch im
Widerspruch zu Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 76 PatG stehen würde. Dass er nicht
verpflichtet gewesen sei, sich vor dem sachlich unzuständigen Bezirksgericht
zur Sache zu äussern, entspreche auch dem Wortlaut von § 111 Abs. 2 ZPO ZH, wo
für den Fall des schriftlichen Verfahrens ausdrücklich bestimmt werde, dass die
Einrede der Unzuständigkeit gerade nicht durch eine eventualiter zu erfolgende
Stellungnahme ergänzt werden müsse. Das Bezirksgericht sei zur Beurteilung der
Klage erst sachlich unzuständig geworden, als die damalige Klägerin neu
Ansprüche aus Patentrecht geltend gemacht habe, wobei er für diesen Fall stets
die Einrede der Unzuständigkeit erhoben habe. Das Handelsgericht habe ihm nach
Auffassung beider Parteien das rechtliche Gehör verweigert, wenn es ihn trotz
Nichteintretens auf die Klage durch das Bezirksgericht zur Sache nicht mehr
angehört habe, und beide kantonalen Instanzen hätten ihm das Recht formell
verweigert.
3.3 § 111 der ZPO ZH schreibt unter der Marginalie "Einrede der
Unzuständigkeit" Folgendes vor:
"Der Beklagte soll die Einrede, das Gericht sei örtlich oder sachlich
unzuständig, vor der Verhandlung über die Sache selbst erheben; er ist damit
nach der Klageantwort ausgeschlossen. Das Gericht entscheidet nach Anhörung der
Gegenpartei sofort über seine Zuständigkeit.
Wird die Einrede im mündlichen Verfahren verworfen, so kann der Beklagte, auch
wenn er den Entscheid anfechten will, sofort zur Verhandlung über die Sache
selbst angehalten werden. Im schriftlichen Verfahren wird die Frist für die
Äusserung zur Sache nach der rechtskräftigen Abweisung der Einrede neu
eröffnet."
Das Kassationsgericht hat § 111 Abs. 2 ZPO ZH im angefochtenen Entscheid nicht
als anwendbar erachtet und angenommen, es gelte zufolge Einheit des Verfahrens
die Eventualmaxime auch im Prozess, welcher von einer unzuständigen Instanz an
eine andere überwiesen werde. Hier sei eine Unzuständigkeitseinrede gerade
nicht vor der Verhandlung der Sache erhoben worden, sondern das Bezirksgericht
habe erst nach Abschluss des Hauptverfahrens auf Grund der neu von der
Beschwerdegegnerin vorgebrachten Begründung, dass die geltend gemachten
Ansprüche aus Patentrecht gegeben seien, seine Unzuständigkeit angenommen und
den Prozess an das Handelsgericht überwiesen. Der Beschwerdeführer habe sich
demnach vor dem Bezirksgericht bereits zur Sache äussern können und hätte auch
Gelegenheit gehabt, sich zu den neu vorgebrachten Begründungen der
Beschwerdegegnerin in deren Noveneingabe vom 8. Februar 2001 zu äussern.
3.4 Das Kassationsgericht hat mit dieser Begründung, wie der Beschwerdeführer
zutreffend rügt, § 111 Abs. 2 ZPO ZH willkürlich angewendet. Nach dem
eindeutigen und klaren Wortlaut dieser Norm ist die umstrittene Zuständigkeit
des angerufenen Gerichts zuerst zu klären, jedenfalls wenn die Streitsache
materiell nicht so wenig aufwändig ist, dass sie im mündlichen Verfahren
beurteilt werden kann. In dieser Bestimmung kommt der allgemein anerkannte
prozessuale Grundsatz zum Ausdruck, dass über prozessuale Vorfragen und
namentlich die Zuständigkeit des Gerichts aus prozessökonomischen Gründen vor
der materiellen Beurteilung der Sache zu entscheiden ist. Mit diesem Sinn und
Zweck der Norm ist schlechterdings nicht vereinbar, von den Parteien zu
verlangen, dass sie sich gleichzeitig materiell zur Sache äussern müssten. Nach
der ausdrücklichen Vorschrift in § 111 Abs. 2 ZPO ZH sind die Parteien vielmehr
gerade davon befreit, sich eventualiter auch materiell zur Streitsache zu
äussern. Weshalb dieser Grundsatz nicht gelten sollte, wenn die Unzuständigkeit
des Gerichts sich als Folge einer neu in den Prozess eingeführten Tatsache
ergibt, ist weder dargetan noch ersichtlich. Die Vorinstanz verkennt die
Tragweite der patentrechtlichen Beurteilung der Streitsache - die übrigens
allein Gegenstand des handelsgerichtlichen Teilurteils bildet - grundlegend,
wenn sie der Ansicht zu sein scheint, durch die Erteilung des Patents habe sich
nur die rechtliche Begründung des ursprünglich geltend gemachten
vertragsrechtlichen Anspruchs geändert. Die Anspruchsgrundlage der Klage
veränderte sich im Gegenteil so, dass nicht nur andere rechtliche Fragen
(Schutzbereich der erteilten Ansprüche und deren Verletzung), sondern durchaus
auch andere Tatsachen (etwa zum Stand der Technik) rechtserheblich wurden. Dies
gilt erst recht, wenn die Möglichkeit des Nichtigkeitseinwands
mitberücksichtigt wird. Es ist offensichtlich, dass auch das ursprünglich
befasste Gericht - wäre es zuständig gewesen - den Beschwerdeführer zum
Schutzbereich der neu erteilten patentrechtlichen Ansprüche und zu
entsprechenden Fragen der Verletzung durch das von ihm weiterentwickelte Gerät
hätte anhören müssen.
3.5 Die Annahme ist schlechterdings nicht vertretbar, dass der Beschwerdeführer
die Fristansetzung zur Noveneingabe der Beschwerdegegnerin, mit der sich diese
neu auf das inzwischen erteilte Patent berief, so habe verstehen müssen, dass
er sich auch für den Fall der Bestreitung der Zuständigkeit materiell zur Sache
äussern müsse. Nachdem der Beschwerdeführer die Zuständigkeit des ursprünglich
auf vertragsrechtlicher Grundlage befassten Gerichts wegen der neuen
patentrechtlichen Grundlage bestritt, musste er sich gemäss § 111 Abs. 2 ZPO ZH
auf die neue Anspruchsgrundlage der Klage nach der Patenterteilung nicht
materiell einlassen. Vielmehr war ihm gemäss dem klaren und eindeutigen
Wortlaut dieser Norm nach dem Entscheid über die Zuständigkeit Frist für die
Äusserung zur Sache anzusetzen. Nachdem das Verfahren nach der insoweit
unbestrittenen Darstellung im angefochtenen Entscheid vom Handelsgericht in dem
Stadium übernommen wurde, den es vor Bezirksgericht erreicht hatte, hätte das
Handelsgericht nach dem Entscheid über die Zuständigkeit dem Beschwerdeführer
Frist ansetzen müssen, um zu den neu in den Prozess vorgebrachten
patentrechtlichen Ansprüchen Stellung zu nehmen, wie beide Parteien beantragt
hatten. Indem das Handelsgericht dies in willkürlicher Anwendung von § 111 Abs.
2 ZPO ZH unterliess, hat es dem Beschwerdeführer verwehrt, sich zu den neuen
Vorbringen zu äussern. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist
begründet.
3.6 Das angefochtene Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich und das
mitangefochtene Urteil des Handelsgerichts sind aufzuheben. Die Sache ist
gestützt auf Art. 107 Abs. 2 BGG an das Handelsgericht zurückzuweisen. Dieses
wird dem Beschwerdeführer Gelegenheit gewähren müssen, zu den patentrechtlichen
Ansprüchen der Klägerin Stellung zu nehmen.
4.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, entsprechend dem Eventualantrag sind
die Urteile des Kassationsgerichts und des Handelsgerichts des Kantons Zürich
aufzuheben und die Sache ist an das Handelsgericht zur Gewährung des
rechtlichen Gehörs zurückzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang sind dem
Beschwerdeführer keine Gerichtskosten aufzuerlegen. Da die Beschwerdegegnerin
sich zur Sache nicht geäussert hat und im Übrigen im kantonalen Verfahren
ihrerseits die Einräumung einer Frist an den Beschwerdeführer zur Gewährung des
rechtlichen Gehörs beantragt hat, ist sie nicht als unterliegende Partei zu
qualifizieren und sind ihr keine Kosten aufzuerlegen. Als unterliegende Partei
ist vielmehr der Kanton Zürich zu betrachten, dessen Gerichte dem
Beschwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert haben. Die kantonalen Gerichte
haben in ihrem amtlichen Wirkungskreis gehandelt, ohne dass eigene
Vermögensinteressen betroffen wären (Art. 66 Abs. 4 BGG). Es sind keine
Gerichtskosten zu erheben. Dagegen sind dem anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführer Parteikosten erwachsen. Der Kanton Zürich hat dem
Beschwerdeführer gemäss Art. 68 Abs. 2 BGG die Parteikosten für das vorliegende
Verfahren zu ersetzen. Bei der Bemessung der Parteientschädigung ist der
Streitwert zu berücksichtigen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird als gegenstandslos abgeschrieben.
2.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird teilweise gutgeheissen und der
Sitzungsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Oktober
2007 sowie das Teilurteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 19.
Dezember 2006 werden aufgehoben. Die Sache wird gestützt auf Art. 107 Abs. 2
BGG an das Handelsgerichts des Kantons Zürich zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren
mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kassationsgericht des Kantons Zürich und
dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. März 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Corboz Hürlimann