I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.458/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_458/2008 /len
Urteil vom 21. Januar 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiberin Sommer.
Parteien
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Max Sidler,
gegen
X.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Rainer Hager.
Gegenstand
Werkeigentümerhaftung; Vorfrage der Haftung,
Beschwerde in Zivilsachen gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug,
Zivilrechtliche Abteilung,
vom 2. September 2008.
Sachverhalt:
A.
A.________ (Beschwerdeführer; Jg. 1962) erlitt am 20. Juli 1998 im Strandbad
B.________ einen Badeunfall. Dabei zog er sich unter anderem eine
Atlasbogenfraktur rechts mit Luxation linksseitig zu. Gemäss den Angaben des
Beschwerdeführers sprang er vom Steg, welcher im Strandbad etwa 20 bis 30 Meter
in den See hinausführt, mit dem Kopf voran ins Wasser. Dabei habe er den Kopf
auf dem Grund des Sees angestossen und sich schwere Verletzungen zugezogen.
Eigentümerin und Betreiberin des Strandbads ist X.________
(Beschwerdegegnerin). Sie bestreitet, dass die Verletzungen des
Beschwerdeführers von einem Kopfsprung vom Steg ins Wasser stammen. Der
Beschwerdeführer habe sich die Verletzungen vielmehr zugezogen, weil ihm ein
Kind, mit dem er im Wasser und am Steg gespielt habe, auf den Kopf oder den
Nacken gesprungen sei.
B.
Am 24. Mai 2005 klagte der Beschwerdeführer beim Kantonsgericht Zug und
beantragte, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihm Schadenersatz für
den bisherigen Erwerbsschaden sowie für den Haushaltsführungsschaden, eine
Genugtuung und die Kosten zuzüglich Zins zu 5 % ab den jeweiligen Verfalldaten
nach richterlichem Ermessen zu bezahlen. Zudem verlangte er Schadenersatz für
den zukünftigen Erwerbsschaden in Form einer monatlichen Rente nach
richterlichem Ermessen, wobei die Rente an den Normallohnindex zu binden sei.
Die Rente sei bis an das Lebensende auszubezahlen. Der Streitwert wurde mit ca.
Fr. 2'000'000.-- beziffert. Auf Antrag des Beschwerdeführers wurde das
Verfahren einstweilen auf die Vorfrage der grundsätzlichen Haftung der
Beschwerdegegnerin beschränkt. In der Folge verneinte das Kantonsgericht eine
Haftung der Beschwerdegegnerin mangels Haftungsgrundlage. Selbst wenn eine
Haftungsgrundlage bejaht werden könnte, wäre das Verhalten des
Beschwerdeführers als derart grobfahrlässig zu werten, dass die Adäquanz des
Kausalzusammenhangs unterbrochen würde. Mit Urteil vom 16. April 2007 wies das
Kantonsgericht demgemäss die Klage ab.
Gegen dieses Urteil legte der Beschwerdeführer beim Obergericht des Kantons Zug
Berufung ein und beantragte, es sei die volle Haftung der Beschwerdegegnerin
festzustellen und die Sache zur Schadensschätzung an die Erstinstanz
zurückzuweisen. Das Obergericht wies die Berufung ab und bestätigte das Urteil
des Kantonsgerichts. Es verneinte eine Werkeigentümerhaftung nach Art. 58 OR
mangels natürlicher Kausalität und mangels Werkmangels. Eine vertragliche
Haftung lehnte es ebenso ab, zumal zwischen den Parteien kein Vertrag zustande
gekommen sei.
C.
Der Beschwerdeführer beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, es sei das Urteil
des Obergerichts vom 2. September 2008 aufzuheben und festzustellen, dass eine
Verletzung von Art. 9 BV infolge willkürlicher Beweiswürdigung vorliege und die
Haftung der Beschwerdegegnerin gegeben sei. Die Sache sei zur Schadensschätzung
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin und das Obergericht beantragen die Abweisung der
Beschwerde.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in Zivilsachen ist zulässig gegen Endentscheide, d.h.
Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG). Der angefochtene
Entscheid behandelt eine materielle Vorfrage, nämlich diejenige, ob die
Voraussetzungen einer Haftung der Beschwerdegegnerin für den geltend gemachten
Schaden grundsätzlich gegeben sind. Wird diese Vorfrage bejaht, ist der Streit
zwischen den Parteien nicht beendet. Vielmehr nimmt das Verfahren betreffend
das Quantitativ seinen Fortgang vor der ersten Instanz. In einem solchen Fall
liegt ein Zwischenentscheid vor (BGE 133 III 629 E. 2.2 S. 631). Anders
präsentiert sich die Situation, wenn - wie vorliegend - die Vorfrage einer
Haftung verneint und demzufolge die Klage abgewiesen wird. In einem solchen
Fall ist das Verfahren vor der Vorinstanz abgeschlossen und es handelt sich um
einen anfechtbaren Endentscheid.
Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist grundsätzlich
auf die Beschwerde einzutreten, allerdings nicht auf das Begehren, es sei
festzustellen, dass eine Verletzung von Art. 9 BV infolge willkürlicher
Beweiswürdigung vorliege. Eine solche Feststellung kann nicht Gegenstand des
Dispositivs bilden. Vielmehr ist die geltend gemachte Verletzung von Art. 9 BV
als Rüge zu prüfen, die - sollte sie sich als begründet erweisen - zu einer
entsprechenden Entscheidung, d.h. zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids
führen könnte.
2.
Die Vorinstanz hat eine Haftung der Beschwerdegegnerin abgelehnt, weil es
bereits am natürlichen Kausalzusammenhang fehle.
2.1 Ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht dann, wenn das schädigende
Verhalten bzw. hier ein Werkmangel für den eingetretenen Schaden eine
notwendige Bedingung bildet (conditio sine qua non), d.h. nicht weggedacht
werden könnte, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele (BGE 132 III 715
E. 2.2; 128 III 180 E. 2d S. 184; 125 IV 195 E. 2b; 117 V 369 E. 3a S. 376; 96
II 392 E. 1). Ob ein natürlicher Kausalzusammenhang gegeben ist, beschlägt die
tatsächlichen Verhältnisse (BGE 132 III 715 E. 2.2; 130 III 591 E. 5.3 mit
Hinweisen). Das Bundesgericht ist an die diesbezüglichen Feststellungen der
Vorinstanz gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG).
2.2 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens
entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig"
bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 133 II 249 E. 1.2.2).
Soweit in einer Beschwerde in Zivilsachen Willkür in der Ermittlung des
Sachverhalts geltend gemacht wird, ist zu beachten, dass dem Sachrichter in der
Beweiswürdigung ein breiter Ermessensspielraum zusteht; der Beschwerdeführer
hat daher darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht sein Ermessen
missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse gezogen,
erhebliche Beweise übersehen oder willkürlich ausser Acht gelassen hat (vgl.
BGE 132 III 209 E. 2.1; 129 I 8 E. 2.1; 120 Ia 31 E. 4b S. 40).
2.3 Nach Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei
das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte
ableitet. Dabei ergibt sich grundsätzlich aus dem anwendbaren materiellen
Bundesrecht, wer die Folgen der Beweislosigkeit einer behaupteten Tatsache zu
tragen hat (BGE 128 III 271 E. 2a/aa mit Hinweisen). Beweislosigkeit liegt vor,
wenn die anspruchsbegründenden oder anspruchsvernichtenden Tatsachen nicht dem
bundesrechtlichen Beweismass entsprechend von der beweisbelasteten Partei
nachgewiesen sind, die ihrerseits aus Art. 8 ZGB einen bundesrechtlichen
Beweisführungsanspruch ableiten kann (BGE 122 III 219 E. 3c mit Hinweisen).
Nach dem bundesrechtlichen Regelbeweismass gilt ein Beweis als erbracht, wenn
das Gericht von der Richtigkeit einer Sachbehauptung so überzeugt ist, dass
allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 275
mit Hinweisen). Ausnahmen von diesem Regelbeweismass der vollen Überzeugung
nach objektiven Gesichtspunkten ergeben sich einerseits aus dem Gesetz und sind
anderseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Danach wird
insbesondere eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet,
wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache
nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2). Nach
dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als
erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven
Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare
Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 130
III 321 E. 3.3 S. 325). Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
gilt nach ständiger Rechtsprechung namentlich für den natürlichen bzw.
hypothetischen Kausalzusammenhang (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 276; 107 II 269
E. 1b; vgl. zum Ganzen Urteil 4C.222/2004 vom 14. September 2004 E. 2, nicht
publ. in BGE 131 III 12).
3.
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine willkürliche Beweiswürdigung
vor, weil sie einerseits seine vorgebrachte Sachverhaltsschilderung, dass er
sich die Verletzungen bei einem Kopfaufschlag auf dem Seegrund zugezogen habe,
gestützt auf die Sicherheitsbestimmungen des Schweizerischen Schwimmverbandes
für nicht überwiegend wahrscheinlich bewertet und anderseits ohne Anhaltspunkte
die von der Beschwerdegegnerin vorgebrachte Variante, dass Kinder vom Steg auf
ihn im Wasser gesprungen seien, für möglich gehalten habe.
3.1 Als Anspruch erhebende Partei hat der Beschwerdeführer zu beweisen, dass
sein Kopfsprung zu den eingetretenen Verletzungen geführt hat. Der
Beschwerdeführer gibt nicht an, dass er für seine Behauptung, er sei bei seinem
Kopfsprung auf dem Seeboden aufgeschlagen und habe sich dabei die schweren
Verletzungen zugezogen, einen Beweis angeführt oder einen Beweisantrag gestellt
hätte. Er hat selbst dann keinen Beweisantrag vorgebracht, nachdem die
Beschwerdegegnerin seine Behauptung substantiiert bestritten und geltend
gemacht hatte, dass sich der Unfall nicht wie von ihm behauptet zugetragen
habe. Denn der Beschwerdeführer, der nicht von besonders grosser und schwerer
Statur sei, habe rein physikalisch bei einer Absprunghöhe von lediglich 58 cm
und einer Wassertiefe von 1.69 m gar nicht am Seeboden aufschlagen können,
jedenfalls nicht mit derart grosser Energie, dass dadurch die erlittenen
Verletzungen hätten entstehen können. Der Beschwerdeführer habe zudem keine
äusseren Spuren am Kopf aufgewiesen, die auf einen Aufprall auf dem Seegrund
hätten schliessen lassen. Die Beschwerdegegnerin hatte zum Beweis ihrer
Behauptungen ein Gutachten beantragt, insbesondere ein biomechanisches
Gutachten zum Beweis der Behauptung, dass es physikalisch nicht möglich sei,
bei einer Absprunghöhe von 58 cm und einer Wassertiefe von 1.69 m - wenn
überhaupt - so hart am Seegrund aufzuschlagen, dass man sich Verletzungen der
eingetretenen Art zuziehen könne. Zudem berief sie sich hierfür auf die
Sicherheitsempfehlungen des Schweizerischen Schwimmverbands (SSCHV-Reglement).
3.2 Die Vorinstanz stützte sich für ihre Folgerung, der Beschwerdeführer habe
bei einer Wassertiefe von 1.69 m und einer Absprunghöhe von 0.58 m nicht mit
einer derart grossen Energie mit dem Kopf auf dem Seegrund aufschlagen können,
dass dadurch die von ihm erlittenen Verletzungen entstanden wären, vornehmlich
auf die SSCHV-Sicherheitsvorschriften. Ein biomechanisches Gutachten holte sie
nicht ein. Dies wirft ihr nun der Beschwerdeführer vor.
Dieser Vorwurf ist unberechtigt. Zum einen hat nicht der Beschwerdeführer ein
solches Gutachten beantragt, sondern die Beschwerdegegnerin. Zum anderen darf
das Gericht auf die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund der
bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und willkürfrei
davon ausgehen darf, diese würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert
(BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148; 129 III 18 E. 2.6 S. 25).
3.3 Die Vorinstanz führte aus, die Sicherheitsempfehlungen des Schweizerischen
Schwimmverbands entsprächen den Vorschriften der Fédération Internationale de
Natation (FINA). Die Vorschriften der FINA gelten als verbindliches Reglement
für die bauliche und technische Einrichtung von Schwimmbädern, welche für die
Durchführung von FINA-Anlässen verwendet werden. Sie enthalten aber auch
Mindestanforderungen an Schwimmbecken, in welchen unter anderem Wettkämpfe im
Schwimmen und Wasserspringen ausgeführt werden. Die FINA-Vorschriften basieren
auf wissenschaftlichen Untersuchungen und sind international anerkannt (Ziffer
1 und 2 Einleitung SSCHV-Reglement). Die Vorinstanz zog Ziffer 2.7.2 und 2.7.6
des SSCHV-Reglements heran, wo festgehalten ist, dass bei einer Absprunghöhe
von 0.50 m bis 0.75 m die Wassertiefe mindestens 1.40 m betragen muss. Diese
Regel sei für den vorliegenden Fall insofern von Bedeutung, weil die feste
Plattform des Stegs mit einem Startblock vergleichbar sei. Startblöcke dürfen
gemäss den erwähnten Bestimmungen erst dann nicht mehr verwendet werden, wenn
das Wasser weniger als 1.20 m tief ist. Bei einem Wasserstand von 1.20 m bis
1.40 m müssen die Startblöcke bei normalem Publikumsbetrieb entfernt werden. Es
sei deshalb davon auszugehen - so die Vorinstanz - dass bei einer Absprunghöhe
von 0.58 m für den normalen Publikumsbetrieb eine Wassertiefe von mindestens
1.40 m gegeben sein müsse. Daraus sei zu schliessen, dass vorliegend bei einer
Wassertiefe von 1.69 m und einer Absprunghöhe von 0.58 m die Sicherheit für die
Badegäste bei Sprüngen vom Ende des Stegs genügend gewährleistet gewesen sei.
Da aber die Wassertiefe in Relation zur Absprunghöhe genügend gewesen sei,
ergäben sich an der Sachverhaltsschilderung des Beschwerdeführers erhebliche
Zweifel. Er hätte bei einer Wassertiefe von 1.69 m und einer Absprunghöhe von
0.58 m nicht mit einer derart grossen Energie mit dem Kopf auf dem Seegrund
aufschlagen können, dass dadurch die von ihm erlittenen Verletzungen hätten
entstehen können.
Der Beschwerdeführer kritisiert diese Würdigung als unhaltbar und "ausserhalb
jeder Logik". Die Erfüllung von Sicherheitsbestimmungen bedeute noch lange
nicht, dass es deswegen in keinem Fall zu einem Unfall mit schweren
Verletzungen kommen könne. Zudem habe die Vorinstanz die Vorschriften aus dem
zweiten Teil (Schwimmen) des SSCHV-Reglements und nicht aus dem dritten Teil
(Wasserspringen) herangezogen. Bei Schwimmwettkämpfen sei es nun aber so, dass
der Kopfsprung möglichst flach gehalten werde. Steile Kopfsprünge seien jedoch
bei Wettkämpfen der Wasserspringer die Regel. Dort seien ganz andere Tiefen
gefordert, nämlich bei Sprunganlagen eine Wassertiefe von 3.40 m in der
Vertikalen und Abstände von 1.50 m zur Rückwand.
Damit zeigt der Beschwerdeführer keine Willkür auf. Die FINA-Vorschriften sind
vor allem bei den Anlagen für Wasserspringen und bei der Tiefe der Becken von
den Anforderungen an die Sicherheit der Sportler geprägt (Ziffer 1 Abs. 2
Einleitung SSCHV-Reglement). Es ist deswegen keineswegs unhaltbar anzunehmen,
dass keine Unfälle passieren, wenn die der Sicherheit dienenden Vorschriften
bezüglich Wassertiefe eingehalten sind, ja vorliegend sogar überschritten
werden. Auch ist es nicht unhaltbar, sondern richtig, dass die Vorinstanz dabei
auf die Vorschriften aus dem zweiten Teil des SSCHV-Reglements und nicht auf
diejenigen aus dem dritten Teil für Sprunganlagen abstellte. Sprunganlagen
erlauben ein Abfedern und damit praktisch senkrechte Kopfsprünge. Der
vorliegend betroffene Badesteg ist nicht mit einem Sprungbrett vergleichbar. Es
handelt sich um einen festen Steg, weshalb die Ähnlichkeit zu einem Startblock
nahe liegt. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die
Vorschriften bei Startblöcken herangezogen hat. Daran ändert nichts, dass bei
Schwimmwettkämpfen in der Regel möglichst flache Kopfsprünge ausgeübt werden.
Die von der Vorinstanz herangezogenen Sicherheitsvorschriften sehen vor, dass
"bei normalem Publikumsbetrieb" die Startblöcke demontiert werden müssen, wenn
die Wassertiefe 1.20 m bis 1.40 m beträgt (Ziffer 2.3.1 und Ziffer 2.7.6
SSCHV-Reglement). Daraus ergibt sich, dass nach den zitierten
Sicherheitsvorschriften eine Wassertiefe von 1.40 m auch bei normalem
Publikumsbetrieb, also der Benutzung der Startblöcke durch
Nicht-Wettkampfschwimmer, die nicht nur ganz flache Kopfsprünge ausüben,
genügt, um die Sicherheit zu gewährleisten. Demnach durfte die Vorinstanz
willkürfrei schliessen, dass der Beschwerdeführer bei einer Wassertiefe von
1.69 m und einer Absprunghöhe von 0.58 m nicht mit einer derart grossen Energie
mit dem Kopf auf dem Seegrund aufschlagen konnte, dass dadurch die von ihm
erlittenen Verletzungen hätten entstehen können.
3.4 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz weiter eine willkürliche
Beweiswürdigung vor, weil sie ohne Anhaltspunkte die von der Beschwerdegegnerin
vorgebrachte Variante, dass Kinder vom Steg auf den im Wasser befindlichen
Beschwerdeführer gesprungen seien, für möglich gehalten habe.
Es trifft entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu, dass keine
Anhaltspunkte für eine Drittschädigung durch ins Wasser springende Kinder
vorlagen. Die Vorinstanz stützte sich auf die Zeugenaussagen von C.________.
Diese sagte aus, sie habe beobachtet, dass der Beschwerdeführer beim Ein- und
Ausstieg am Ende des Stegs immer wieder ins Wasser gesprungen sei, was sich für
die anderen Badegäste störend ausgewirkt habe. Die Kinder seiner
Lebenspartnerin D.________ seien ihm nachgesprungen. Die Zeugin bestätigte
auch, dass D.________ ihr mitgeteilt habe, dass der Beschwerdeführer vom Wasser
aus E.________ und F.________ aufgefordert habe, ihm nachzuspringen. Der
Beschwerdeführer sei voraus und ihre Kinder hinterher gesprungen.
Dass die Lebenspartnerin D.________ und deren Kinder bestritten haben, dem
Beschwerdeführer auf den Kopf oder Nacken gesprungen zu sein, fällt wenig ins
Gewicht, hätten sie sich doch mit einer solchen Aussage selbst massiv belastet.
Gestützt auf die Zeugenaussagen von C.________ hatte die Vorinstanz indessen
durchaus Anhaltspunkte, den von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten
Unfallhergang einer Drittschädigung durch ins Wasser springende Kinder für
möglich zu halten. Willkür ist nicht erkennbar.
Ebenso wenig hat die Vorinstanz den Begriff der natürlichen Kausalität verkannt
oder den Grundsatz des Beweismasses verletzt. Vielmehr verkennt der
Beschwerdeführer, dass er den von ihm behaupteten Unfallhergang im Sinne
überwiegender Wahrscheinlichkeit hätte beweisen müssen. Dies ist ihm nicht
gelungen, weil die Vorinstanz in Berücksichtigung der eingehaltenen
Sicherheitsvorschriften des SSCHV-Reglements bezüglich Wassertiefe ohne Willkür
annehmen durfte, dass sich der Beschwerdeführer die Verletzungen nicht durch
einen Aufprall des Kopfes auf dem Seegrund zugezogen haben konnte. Gewichtige
Gründe sprachen somit gegen die Richtigkeit der Sachbehauptung des
Beschwerdeführers, während auf der anderen Seite aufgrund der Zeugenaussagen
von C.________ eine Drittschädigung durch ins Wasser springende Kinder durchaus
als möglicher Unfallhergang ernsthaft in Betracht fiel.
3.5 Die Rüge des Beschwerdeführers einer Verletzung von Art. 9 BV wegen
willkürlicher Beweiswürdigung erweist sich demzufolge als unbegründet. Die
Verneinung des natürlichen Kausalzusammenhangs durch die Vorinstanz ist nicht
zu beanstanden.
4.
Da es bereits am natürlichen Kausalzusammenhang mangelt und die vorinstanzliche
Feststellung, dass sich der Beschwerdeführer die von ihm erlittenen
Verletzungen nicht durch einen Aufprall auf dem Seegrund habe zuziehen können,
Bestand hat, spielt die Frage eines Werkmangels (Art. 58 OR) bzw. einer
Sorgfaltspflichtverletzung (vertragliche Haftung) keine Rolle mehr. Auf die
diesbezüglichen Ausführungen in der Beschwerde braucht daher nicht eingegangen
zu werden.
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem
Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug,
Zivilrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Januar 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Sommer