I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.414/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_414/2008 /len
Urteil vom 3. Februar 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Hurni.
Parteien
X.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwälte Henri Zegg und
Dr. Eva Druey Just,
gegen
A.________,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Robert Simmen,
Gegenstand
Generalunternehmervertrag; Werklohn,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, vom 19. Juni 2008.
Sachverhalt:
A.
A.a Die X.________ AG (Beschwerdeführerin und Klägerin) bezweckt den Betrieb
eines Architektur- und Bauleitungsbüros sowie einer Generalunternehmung. Ihr
Mehrheitsaktionär und Verwaltungsratspräsident ist B.________. A.________
(Beschwerdegegner und Beklagter) betreibt ein Architekturbureau. Mit
Gesellschaftsvertrag vom 10. September 1992 schlossen sich der Beschwerdegegner
und B.________ zur einfachen Gesellschaft "Konsortium C.________" zusammen,
deren Zweck der Erwerb und die Überbauung des Grundstücks Kat. Nr. 1.________
(6'507 m²) in der Gemeinde D.________ mit anschliessendem Verkauf der
Überbauung war. Gemäss diesem Konsortialvertrag hatte der Beschwerdegegner die
Architekturleistung zu erbringen, während der Beschwerdeführerin die Überbauung
"als Generalunternehmer mit offener Abrechnung und einem GU-Honorar von 4 %"
oblag. Vereinbarungsgemäss kaufte der Beschwerdegegner daraufhin das Grundstück
in seinem eigenen Namen. Im Februar 1993 erstellte die Beschwerdeführerin einen
Kostenvoranschlag über eine Bausumme von Fr. 12.09 Mio. Die Baubewilligung für
die Überbauung des Grundstücks mit fünf Mehrfamilienhäusern (Blöcke A, B1/B2
und C1/C2) wurde im August 1993 erteilt. Im März 1994 verkaufte der
Beschwerdegegner einen Teil des Grundstücks der Anlagestiftung 2. Säule der
damaligen Kreditanstalt zum Preis von Fr. 1.5 Mio. Einen weiteren
Grundstücksteil erwarb B.________ im Oktober 1994 zum Preis von Fr. 890'000.--,
während das restliche Land beim Beschwerdegegner verblieb. Vom 31. Oktober 1994
datiert schliesslich ein Generalunternehmer-Werkvertrag (nachfolgend:
GU-Vertrag) zwischen dem Beschwerdegegner und B.________ als Bestellern und der
Beschwerdeführerin als Unternehmerin betreffend die schlüsselfertige Erstellung
des Blocks A zum Pauschalpreis von Fr. 2.65 Mio. auf dem Grundstück von
B.________ und des Doppelblocks C1/C2 zum Pauschalpreis von Fr. 5.85 Mio. auf
demjenigen des Beschwerdegegners.
A.b Am 30. Juni 1999 erstellte die Beschwerdeführerin die Schlussabrechnung
über die Erstellung des Blocks C1/C2, wobei sie vom Pauschalpreis von Fr. 5.85
Mio. Akontozahlungen von Fr. 5'130'200.-- und Baukreditzinsen von Fr. 79'514.--
in Abzug brachte und Fr. 874'827.-- "Zahlungen für A.________" hinzurechnete.
Den daraus resultierenden Saldo von Fr. 1'515'113.-- zuzüglich Fr. 165'335.--
Mehrwertsteuer stellte sie dem Beschwerdegegner in Rechnung.
B.
B.a Mit Klage vom 22. November 1999 belangte die Beschwerdeführerin den
Beschwerdegegner beim Bezirksgericht Zürich auf Bezahlung von Fr. 1'515'113.--
sowie Fr. 165'335.-- Mehrwertsteuer nebst Zins. In der gerichtlichen
Auseinandersetzung ging es vor allem um die Gültigkeit des GU-Vertrags vom 31.
Oktober 1994, auf den die Beschwerdeführerin ihre Forderung stützte. Der
Beschwerdegegner stellte sich auf den Standpunkt, es habe sich dabei um ein
simuliertes Rechtsgeschäft zur Erlangung höherer Baukredite gehandelt, weshalb
der Vertrag zwischen den Parteien keine Gültigkeit entfalte. Die
Auseinandersetzung über die Bauabrechnung habe gestützt auf den
Konsortialvertrag zu erfolgen. Das Bezirksgericht kam in seinem Urteil vom 9.
Juni 2005 zum Schluss, dass der GU-Vertrag vom 31. Oktober 1994 mängelfrei
zustande gekommen sei. Nach Abzug der unumstrittenen Akontozahlungen resultiere
daraus ein Restguthaben von Fr. 719'800.--. Darüber hinaus könne die
Beschwerdeführerin von den geschuldeten 6.5 % Mehrwertsteuer den Anteil des
Beschwerdegegners von Fr. 165'335.-- zusätzlich geltend machen. Aus diesen
Gründen hiess das Bezirksgericht die Klage im Umfang von Fr. 719'800.--
zuzüglich Zins zu 5 % ab 19. Juli 1999 zuzüglich Fr. 165'335.-- Mehrwertsteuer
gut.
B.b Auf Berufung des Beschwerdegegners hin wies das Obergericht des Kantons
Zürich mit Urteil vom 19. Juni 2007 die Klage ab. Zusammenfassend gelangt das
Obergericht zum Schluss, dass sich aufgrund des Beweisverfahrens nicht
feststellen lasse, aus welchen Motiven die Konsortialpartner und die
Beschwerdeführerin den GU-Vertrag ursprünglich abgeschlossen haben. Ebenso
wenig stehe eindeutig fest, welche Pläne die Parteien damit verfolgten. Es
bestünden jedoch Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdegegner und B.________
von Anfang an nicht beabsichtigten, mit dem GU-Vertrag das Konsortialverhältnis
aufzulösen und das Grundstück und den Doppelblock C1/C2 definitiv in das
Privateigentum des Beschwerdegegners zu übertragen, sondern ihn bloss aus
Gründen der Zweckmässigkeit und im Hinblick "auf das Aussenverhältnis (z.B.
Fiskus, Bankkredite, Käufer)" schlossen. Das Verhalten des Beschwerdegegners
und von B.________ zur Zeit des Abschlusses des GU-Vertrags würden den Willen
der Konsortialpartner belegen, das Baukonsortium weiterzuführen. Der GU-Vertrag
sei zwischen den Konsortialpartnern und im Verhältnis zur Beschwerdeführerin im
Wesentlichen unbeachtet geblieben. Die Beschwerdeführerin müsse sich ihr
eigenes Verhalten bezüglich der Finanzierung, Nebenkosten und der Bauabrechnung
und jenes ihres Mehrheitsaktionärs anrechnen lassen. Dieses Beweisergebnis
führe zwingend zum Schluss, dass die Abrechnung im Rahmen der Auflösung des
Baukonsortiums zu erfolgen habe. Die Beschwerdeführerin und B.________ hätten
sich auch nach dem Abschluss des GU-Vertrags jahrelang weiterhin als Konsorte
bzw. Partnerin des Konsortiums verhalten. Angesichts dessen stelle das
Verhalten der Beschwerdeführerin, sich erst im Jahre 1999 auf den GU-Vertrag zu
berufen, zudem ein venire contra factum proprium dar, das nach Art. 2 ZGB
keinen Rechtsschutz verdiene. Der GU-Vertrag falle als Abrechnungsgrundlage
ausser Betracht, weshalb die Klage abzuweisen sei.
B.c Die von der Beschwerdeführerin gegen das Urteil des Obergerichts erhobene
Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht mit Zirkulationsbeschluss vom
29. Juli 2008 ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 12. September 2008 beantragt die
Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 19. Juni 2007 aufzuheben und der Beschwerdegegner zu
verurteilen, der Beschwerdeführerin Fr. 719'800.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit
dem 19. Juli 1999 sowie Fr. 165'335.-- Mehrwertsteuer zu bezahlen. Eventualiter
sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des
Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der
Beschwerde. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein
Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 134 III 520 E. 1 S. 521; 133
III 462 E. 2 S. 465; je mit Hinweisen).
1.1 Gegenstand des Verfahrens bildet eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG). Die
Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin sind im kantonalen Verfahren nicht
geschützt worden (Art. 76 Abs. 1 BGG), der massgebende Streitwert beträgt mehr
als Fr. 30'000.-- (Art. 51 i.V.m. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Die
Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 100 Abs. 1 BGG i.V.m. Art. 100 Abs. 6 BGG
und Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG).
1.2 Die Beschwerde in Zivilsachen ist nur gegen Entscheide letzter kantonaler
Instanzen zulässig (Art. 75 Abs. 1 BGG). Gegen das angefochtene Urteil des
Obergerichts kann die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht
des Kantons Zürich nach § 281 ZPO/ZH erhoben werden. Der angefochtene Entscheid
ist deshalb insoweit nicht kantonal letztinstanzlich, als er vom
Kassationsgericht überprüft werden kann. Ausgeschlossen ist die
Nichtigkeitsbeschwerde, wenn das Bundesgericht einen Mangel frei überprüfen
kann, wobei sie stets zulässig ist, wenn eine Verletzung von Art. 8, 9, 29 oder
30 BV oder von Art. 6 EMRK geltend gemacht wird (§ 285 Abs. 2 ZPO/ZH; vgl. dazu
BGE 133 III 585 E. 3.2 S. 586 f. mit Hinweisen). Das angefochtene Urteil des
Obergerichts stellt daher insoweit keinen kantonal letztinstanzlichen Entscheid
dar, als sinngemäss geltend gemacht wird, das Obergericht habe darin
willkürliche tatsächliche Feststellungen getroffen, den Anspruch der
Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör sowie auf Begründung des Entscheids
verletzt. Entsprechende Rügen hat die Beschwerdeführerin zwar vor dem
Kassationsgericht geltend gemacht und damit den kantonalen Instanzenzug
ausgeschöpft. Will sie diese Rügen aber vor Bundesgericht nochmals vortragen,
hätte sie dies in einer - vorliegend nicht erhobenen - Beschwerde gegen den
diesbezüglich kantonal letztinstanzlichen Entscheid des Kassationsgerichts tun
müssen. Im Rahmen der Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts kann auf sie
nicht eingetreten werden.
1.3 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Es ist weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an
die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, und kann deshalb die Beschwerde auch
aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE 134
III 102 E. 1.1 S. 104; 132 II 47 E. 1. S. 50, mit Hinweisen). Immerhin prüft
das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und
Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend
gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich
sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). In der Beschwerdeschrift ist zudem in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art.
42 Abs. 2 BGG). Aus den materiellrechtlichen Rügen muss wenigstens sinngemäss
ersichtlich sein, inwieweit der angefochtene Entscheid nach Ansicht der
Beschwerdeführerin bundesrechtliche Normen verletzen soll, wenn der von der
Vorinstanz verbindlich festgestellte und nicht der davon abweichende, von der
Beschwerdeführerin lediglich behauptete Sachverhalt zugrunde gelegt wird (Art.
105 Abs. 1 BGG).
2.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, Art. 18 OR verletzt zu haben.
Der GU-Vertrag sei nicht simuliert gewesen; die Vorinstanz berücksichtige
nicht, dass die Parteien den Vertrag auch nachträglich hätten modifizieren
können. Es entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Vertragsparteien
schriftlich abgeschlossenen Verträgen nicht buchstabengetreu nachleben. Dass
deswegen der ganze Vertrag nichtig oder gar simuliert sein sollte, sei eine
sehr unwahrscheinliche Schlussfolgerung. Viel wahrscheinlicher sei, dass die
Parteien das Vertragsverhältnis nachträglich modifiziert hätten, weshalb das
Gericht den neuen Vertragsinhalt durch Auslegung zu ermitteln habe. Weiter sei
der Schluss der Vorinstanz unhaltbar, dass der GU-Vertrag nur bei
gleichzeitiger Auflösung des Konsortiums gültig sein könne.
2.1 Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR ist bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl
nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die
unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien
aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des
Vertrags zu verbergen. Im letzteren Fall spricht man von Simulation (vgl. die
Marginalie von Art. 18 OR). Ein simuliertes Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 18
OR liegt vor, wenn sich die Parteien einig sind, dass die gegenseitigen
Erklärungen nicht ihrem Willen entsprechende Rechtswirkungen haben sollen, weil
sie entweder ein Vertragsverhältnis vortäuschen oder mit dem Scheingeschäft
einen wirklich beabsichtigten Vertrag verdecken wollen (BGE 123 IV 61 E. 5c/cc
S. 68; 112 II 337 E. 4a S. 343 mit Hinweisen). Nach ihrem wirklichen Willen
soll entweder überhaupt keine Rechtswirkung (sog. absolute oder reine
Simulation; vgl. Wolfgang Wiegand, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, 2008,
N. 41 zu Art. 18 OR) oder eine andere als im Scheingeschäft ausgegebene
Rechtswirkung erzielt werden (Urteil 4A_96/2008 vom 26. Mai 2008 E. 2.3, publ.
in SJ 2008 I S. 448 ff.; BGE 123 IV 61 E. 5c/cc S. 68). Der simulierte Vertrag
ist sowohl zwischen den Parteien als auch im Verhältnis zu Dritten (mit
gewissen Einschränkungen) unwirksam (BGE 123 IV 61 E. 5c/cc S. 68), während der
dissimulierte Vertrag gültig ist, sofern die übrigen Gültigkeitsvoraussetzungen
bezüglich Form und Inhalt erfüllt sind (Urteil 4A_96/2008 vom 26. Mai 2008 E.
2.3, publ. in SJ 2008 I S. 448 ff.).
Die Vorinstanz geht im Ergebnis davon aus, dass die Parteien den GU-Vertrag
bezüglich des Werklohnes bereits im Moment des Abschlusses nicht so gelten
lassen wollten, wie dies der Vertragstext vorsah. Nach dem tatsächlichen Willen
der Parteien sollten die Baukosten vielmehr auf der Basis des
Konsortialvertrags abgerechnet werden. Die Rügen der Beschwerdeführerin, dass
diese Feststellungen auf unwahrscheinlichen bzw. unhaltbaren Schlussfolgerungen
beruhen, sind unbeachtlich, da auf sie nicht eingetreten werden kann (vgl. oben
E. 1.2). Besteht Einigkeit darüber, dass der Werklohn in Wirklichkeit nicht
geschuldet ist, liegt diesbezüglich ein Scheingeschäft vor, das gemäss Art. 18
OR keine Wirksamkeit zwischen den Parteien entfaltet. Die Vorinstanz hat kein
Bundesrecht verletzt, wenn sie dem GU-Vertrag die Wirksamkeit als
Anspruchsgrundlage für den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten
Werklohn versagt hat.
3.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Februar 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Hurni