I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.404/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_404/2008 /len
Urteil vom 18. Dezember 2008
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
Parteien
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Fürsprecher Konrad Rothenbühler,
gegen
X.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Schatz.
Gegenstand
Leasingvertrag,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Aargau, Zivilgericht, 1. Kammer,
vom 19. August 2008.
Sachverhalt:
A.
A.________ als Leasingnehmer (Beschwerdeführer) und die X.________ AG als
Leasinggeberin (Beschwerdegegnerin) schlossen am 8. August 2002 einen
Leasingvertrag über einen Personenwagen "Lexus SC 430" für eine Vertragsdauer
von 48 Monaten zu einem monatlichen Leasingzins von Fr. 1'423.70. Nach Ziffer.
3.2 der Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) konnte der Leasingnehmer den
Leasingvertrag unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 30 Tagen auf das Ende
eines jeden Kalendermonats vorzeitig auflösen. In einem solchen Fall sollte der
Leasingzins gemäss Ziffer 6.2 AVB nachträglich an die kürzere effektive
Vertragsdauer angepasst, d.h. entsprechend den für die unterschiedlichen
effektiven Laufzeiten des Vertrages in einer Amortisations-/Abrechnungstabelle
festgelegten Prozentsätzen erhöht werden.
Der Beschwerdeführer kündigte den Vertrag mit Schreiben vom 26. Juni 2003
vorzeitig. Am 2. Juli 2003 bestätigte die Beschwerdegegnerin den Empfang der
Kündigung und ersuchte den Beschwerdeführer um Rückgabe des Fahrzeuges per 31.
Juli 2003.
Die Parteien sind sich einig darüber, dass der Beschwerdeführer der
Beschwerdegegnerin nach den AVB für die infolge der vorzeitigen Auflösung des
Leasingvertrages verkürzte Vertragsdauer von 12 Monaten einen Leasingzins von
insgesamt Fr. 52'472.95 ([4.25 % von Fr. 102'888.10 > = Wagenneupreis <] X 12
Monate), mithin - nach Abzug der bereits bezahlten Leasingraten von insgesamt
Fr. 17'084.40 (Fr. 1'423.70 X 12 Monate) - eine Nachzahlung von Fr. 35'388.55
schulden würde. Strittig ist aber, ob die Vereinbarung einer nachträglichen
Erhöhung des Leasingentgeltes für den Fall der vorzeitigen Vertragsauflösung in
Bestand und Umfang gültig ist.
B.
Die Beschwerdegegnerin belangte den Beschwerdeführer am 20. Juli 2006 beim
Bezirksgericht Bremgarten auf Bezahlung von Fr. 35'000.-- nebst Zins. Das
Bezirksgericht schrieb die Klage mit Beschluss und Urteil vom 21. Juni 2007
infolge teilweiser Anerkennung im Umfang von Fr. 3'006.-- als erledigt ab und
wies sie im Übrigen ab, soweit es darauf eintrat.
Am 19. August 2008 hiess das Obergericht des Kantons Aargau eine gegen die
Klageabweisung gerichtete Appellation der Beschwerdegegnerin gut und
verpflichtete den Beschwerdeführer, ihr über den anerkannten Betrag hinaus Fr.
31'994.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 2. November 2003 zu bezahlen.
C.
Der Beschwerdeführer beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, dieses Urteil
aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das Obergericht hat auf eine
Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet, die Beschwerdegegnerin schliesst auf
deren Abweisung.
Erwägungen:
1.
Die Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde in Zivilsachen sind erfüllt und
geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die vorliegende Beschwerde ist somit
einzutreten.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für
den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Beide Parteien weichen in ihren Rechtsschriften in zahlreichen Punkten von den
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ab oder erweitern diese. Da sie
keine Ausnahmen von der Sachverhaltsbindung gemäss Art. 105 Abs. 2 und Art. 97
Abs. 1 BGG substantiieren (vgl. dazu BGE 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E.
1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4; 133 IV 286 E. 6.2), haben ihre Vorbringen insoweit
unbeachtet zu bleiben.
2.
Beim Vertrag vom 8. August 1992 handelt es sich nach der unbestrittenen
Auffassung der Vorinstanz um einen sogenannten Konsumgüter-Leasingvertrag, der
von der Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit geschlossen
wurde und ein Fahrzeug für den privaten Gebrauch des Beschwerdeführers zum
Gegenstand hat.
Einigkeit herrscht auch darüber, dass der vorliegende Leasingvertrag nicht dem
Konsumkreditgesetz untersteht, weder in seiner bis zum 31. Dezember 2002
geltenden Fassung vom 8. Oktober 1993 (aKKG) noch in seiner seit 1. Januar 2003
in Kraft getretenen Fassung vom 23. März 2001 (KKG; SR 221.214.1). Das aKKG ist
auf Konsumgüter-Leasingverträge nur anwendbar, wenn sie vorsehen, dass das
Eigentum am Leasingobjekt letzten Endes auf den Mieter übergeht (Art. 6 Abs. 1
lit. c aKKG; STAUDER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 39 zu Art. 226m aOR). An
einer entsprechenden Klausel fehlt es im vorliegenden Vertrag. Das neue KKG ist
nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen für die Folgen der
vorzeitigen Auflösung des vor dessen Inkrafttreten geschlossenen
Leasingvertrags übergangsrechtlich nicht massgebend (vgl. dazu VISCHER, Basler
Kommentar, N. 9 und 11 zu Art. 1 SchlT ZGB, N. 4 und 6 zu Art. 2 SchlT ZGB;
STAUDER, Basler Kommentar, 4. Aufl., N. 3, 6 und 9 zu Art. 226a-226m aOR).
Schliesslich wird vorliegend auch von keiner Seite geltend gemacht, dass die
Vorschriften des bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Abzahlungsrechts (Art.
226a-226m aOR) auf das vorliegende Vertragsverhältnis anzuwenden seien. Nach
den Erwägungen der Erstinstanz wäre es dem Beschwerdeführer möglich gewesen,
den Vertrag auf Ende des zweiten Vertragsmonats hin zu kündigen, wobei er nach
den AVB insgesamt 17.52 % des Nettopreises des Leasingobjekts zu bezahlen
gehabt hätte. Dies liege unter dem von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
(BGE 113 II 168 E. 4b S. 172 f. mit Hinweisen) aufgestellten Wert, ab dem im
Sinne von Art. 226m Abs. 1 aOR angenommen werde, dass die Parteien mit dem
Vertrag die gleichen wirtschaftlichen Zwecke wie bei einem Kauf auf Abzahlung
verfolgen, weil die Miete nicht aufgelöst werden kann, bevor ein bedeutender
Teil des Warenwertes abbezahlt ist, so dass der Mieter aus wirtschaftlichen
Gründen praktisch auf eine Kündigung verzichtet (vgl. BGE 113 II 168 E. 4b; 110
II 244 E. 1).
Der Streit dreht sich nur darum, ob die Bestimmung von Art. 266k OR auf den
vorliegenden Konsumenten-Leasingvertrag anwendbar ist und was gegebenenfalls
die sich daraus ergebenden Folgen der Vertragsauflösung infolge der vorzeitigen
Kündigung sind.
3.
Nach Art. 266k OR kann der Mieter einer beweglichen Sache, die seinem privaten
Gebrauch dient und vom Vermieter im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit
vermietet wird, mit einer Frist von (mindestens) 30 Tagen auf Ende einer
dreimonatigen Mietdauer kündigen (Satz 1). Der Vermieter hat dafür keinen
Anspruch auf Entschädigung (Satz 2).
Die Vorinstanz liess offen, ob diese Bestimmung auf einen Leasingvertrag der
vorliegenden Art direkt anwendbar sei, bejahte aber deren analoge
Anwendbarkeit. Dies habe zur Folge, dass das - im vorliegenden Leasingvertrag
vorgesehene - Recht zur vorzeitigen Vertragsauflösung nicht durch eine damit
verknüpfte Entschädigung vereitelt werden dürfe. Mit dem Leasingzins sei im
Wesentlichen das für den Erwerb des Leasingobjekts eingesetzte Kapital zu
verzinsen und der Wertverlust des Fahrzeugs während der Vertragsdauer zu
amortisieren. Aufgrund des stark degressiven Verlaufs der Wertvermindung,
namentlich bei Automobilen, werde die Leasinggeberin, die den Leasingzins über
die vereinbarte Vertragsdauer linear verteilt habe, geschädigt, wenn sie im
Falle der vorzeitigen Vertragsauflösung keine rückwirkende Anpassung des
Leasingzinses auf die verkürzte Vertragsdauer vornehmen könne. In einer zum
Voraus vereinbarten Nachforderung könne daher keine Kündigungspönale im Sinne
von Art. 266k Satz 2 OR und damit kein Verstoss gegen zwingendes
Konsumentenschutzrecht erblickt werden, wenn sie der Gegenleistung für die
Überlassung des Fahrzeuges entspreche. Diese Auffassung habe auch im heutigen
KKG Niederschlag gefunden, das eine entsprechende Nachforderung ausdrücklich
für zulässig erkläre, sofern sie auf einer bereits im Leasingvertrag
enthaltenen und nach anerkannten Grundsätzen erstellten Tabelle beruhe, aus der
sich nicht nur die Höhe der Nachzahlung, sondern auch der Restwert der
Leasingsache zum jeweiligen Kündigungszeitpunkt ergebe (Art. 11 Abs. 2 lit. g
KKG). Zu prüfen sei damit, ob der von der Klägerin gestützt auf die vertraglich
vereinbarte Amortisationstabelle geforderte Leasingzins von insgesamt Fr.
52'472.95 der Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung des PW Lexus während
der effektiven Vertragsdauer von zwölf Monaten tatsächlich entspreche oder ob
darin auch eine unzulässige Kündigungspönale im Sinne von Art. 266k Satz 2 OR
enthalten sei.
Die Vorinstanz stellte fest, der von der Beschwerdegegnerin geforderte
Leasingzins von Fr. 52'472.95 für die verkürzte Leasingdauer von zwölf Monaten
sei wirtschaftlich gerechtfertigt, was der Beschwerdeführer auch gar nicht
bestreite. Da auf den Zeitpunkt der vorzeitigen Vertragsauflösung meist keine
Verwertungsgarantie (des Fahrzeuglieferanten) bestehe, müsse sich die
Leasinggeberin raschestmöglich auf dem Occasionsmarkt des Fahrzeugs
entschlagen, wenn es ihr vorzeitig zurückgegeben werde. Der gemäss
Amortisationstabelle - wenn auch zurückhaltend - bestimmte Restwert des
vorliegenden Automobils von Fr. 58'646.20 nach 12-monatiger
Gebrauchsüberlassung, und damit auch die entsprechende Entwertung des Fahrzeugs
von 43 % oder Fr. 44'242.--, entsprächen den Gegebenheiten auf dem
Occasionsmarkt und seien nicht zu beanstanden. Nach Abzug der Kapitalkosten
blieben damit vom Leasingzins von Fr. 52'472.95, der gemäss
Amortisationstabelle für die verkürzte Leasingdauer von zwölf Monaten
geschuldet sei, nur noch rund Fr. 3'200.-- für die Abdeckung der allgemeinen
Verwaltungsunkosten.
Zwar pflichtete die Vorinstanz der Erstinstanz bei, die festgestellt hatte,
dass die von der Beschwerdegegnerin verwendete Amortisationstabelle bei einer
(vorzeitigen) Vertragsauflösung ab dem 19. Vertragsmonat zu einer Mehrzahlung
führe, die sich nicht mehr als ordentlicherweise für die Gebrauchsüberlassung
geschuldete Leistung erklären lasse. Es könne jedoch nicht darauf ankommen, ob
die Amortisationstabelle im Falle der vorzeitigen Vertragsauflösung ab dem 19.
Monat zu einer übersetzten Nachzahlung führe, die das Entschädigungsverbot nach
Art. 266k OR verletze. Nach Art. 15 KKG bewirkte zwar die Nichteinhaltung von
Art. 11 KKG die Nichtigkeit des ganzen Konsumkreditvertrags, namentlich wenn
die Leasinggeberin eine Entschädigungstabelle in den Leasingvertrag integriere,
die den Anforderungen von Art. 11 Abs. 2 lit. g KKG nicht genüge, weil sie
nicht "nach anerkannten Grundsätzen erstellt" sei. Demgegenüber kämen bei
Leasingverträgen wie dem vorliegenden, die nicht dem KKG unterstünden, die
allgemeinen Vertragsgrundsätze zum Tragen, wonach sich eine allfällige
Nichtigkeit von Teilen eines Vertrages auf diese beschränke, soweit der Vertrag
auch ohne diese geschlossen worden wäre (Art. 20 Abs. 2 OR). Es sei daher
vorliegend einzig die Rechtsmässigkeit des für die vorzeitige Vertragsauflösung
nach zwölf Monaten konkret geforderten Leasingentgelts entscheidend.
4.
Die Beschwerdegegnerin wendet sich gegen die von der Vorinstanz bejahte
Anwendbarkeit der zum Mietrecht gehörenden Bestimmung von Art. 266k OR auf den
vorliegenden Leasingvertrag. Sie macht im Wesentlichen geltend, der
Leasingvertrag sei ein eigenständiger Vertragstyp, der sich von der Miete klar
abgrenzen lasse und auf den mietrechtliche Normen nicht übertragen werden
könnten. Die Risikoverteilung sei bei der Miete und dem Leasing dermassen
verschieden, dass sich eine Übertragung der Normen grundsätzlich ausschliesse,
zumindest in den die Objektrisiken betreffenden Fragen. Die Leasinggesellschaft
könne - anders als ein Vermieter - das Fahrzeugangebot dank der Risikoübernahme
durch den Leasingnehmer viel individueller gestalten. Der Leasingnehmer könne
typischerweise das Fahrzeug, den Lieferanten sowie die Ausstattung frei
auswählen. Weil das Fahrzeug individuell ausgewählt werde, könne es nach
Beendigung des Leasings in aller Regel nicht mehr weiterverleast, sondern müsse
auf dem Occasionsmarkt mit all seinen Unwägbarkeiten verkauft werden. Dieses
für das Leasing typische Amortisationsrisiko werde dadurch deutlich gemindert,
dass Leasingfahrzeuge, anders als Mietfahrzeuge, viel länger geleast würden,
nämlich typischerweise drei bis fünf Jahre. Dies auch deshalb weil der
Leasingzins so viel günstiger sei als der Mietzins, der der Tragung der
Objektrisiken durch den Vermieter Rechnung trage.
4.1 Zu entscheiden ist die in der Lehre und Rechtsprechung umstrittene Frage,
ob Art. 266k OR vor dem Inkrafttreten des revidierten Konsumkreditgesetzes auf
Leasingverträge der Art wie dem vorliegenden anwendbar war (zur Frage der
Anwendbarkeit seit dem Inkrafttreten des KKG vgl. WEBER, Basler Kommentar, N. 3
f. zu Art. 266k OR; PETER KRUMMENACHER, Konsumentenleasing, 2007, S. 69 f.;
STAUDER, Basler Kommentar, 4. Aufl., N. 9 zu Art. 226a-226m aOR; DERSELBE,
Neues Leasingrecht und Art. 266k OR, Plädoyer 3/2003, S. 30 ff., 34; DERSELBE,
Konsumkreditrecht, in: Konsumentenschutz im Privatrecht, SPR Bd. X, 2008, S.
238; HEINRICH, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 1 zu Art. 266k
OR; MARKUS HESS, Leasing unter dem Bundesgesetz über den Konsumkredit, in: Hess
/Simmen [Hrsg.] Das neue Konsumkreditgesetz, 2002, S. 77 oben).
4.1.1 Ein Leasingvertrag in seiner typischen Grundstruktur besteht darin, dass
die eine Partei (Leasinggeber) der anderen (Leasingnehmer) auf eine fest
bestimmte Zeit ein wirtschaftliches Gut (Leasingobjekt) zur freien Verwendung
und Nutzung überlässt, wobei das volle Erhaltungsrisiko in der Regel auf den
Leasingnehmer übertragen wird. Hierfür leistet der Leasingnehmer ein Entgelt,
das in Teilleistungen zu entrichten ist (Leasingzins). Die kapitalisierten
Raten ergeben einen Betrag, der dem auf Vertragsende verzinsten Verkehrswert
(Herstellungs- oder Anschaffungskosten plus Gemeinkosten- und Gewinnanteil) im
Zeitpunkt des Vertragsschlusses voll oder teilweise entspricht, je nachdem, ob
die Parteien einen Voll- oder Teilamortisationsvertrag vereinbart haben
(AMSTUTZ/SCHLUEP, Basler Kommentar, Einl. vor Art. 184 ff. OR, N. 81 und N. 84
[S. 949]).
Die wichtigste Erscheinungsform des Leasings ist das Finanzierungsleasing,
vorab das Mobilienleasing. Bei diesem ist eine rechtliche Dreiecksbeziehung
charakteristisch. Die Leasinggesellschaft (Leasinggeber) erwirbt auf eigene
Kosten gemäss den Anweisungen ihres Kunden (Leasingnehmer) das zu finanzierende
Objekt beim Lieferanten, der am Leasingvertrag nicht direkt als Vertragspartei
beteiligt ist. Der Leasinggeber überlässt den Gegenstand dem Leasingnehmer
gemäss der vorstehend beschriebenen Grundstruktur während einer längeren
Vertragsdauer von meistens drei bis fünf Jahren, die annähernd der
voraussichtlichen wirtschaftlichen Lebensdauer des Gegenstandes entspricht. Am
Ende der Vertragsdauer kann der Leasingnehmer zwischen mehreren Lösungen
wählen: Rückgabe des Gegenstandes, Verlängerung des Vertrages, Abschliessen
eines neuen Vertrages oder allenfalls Kauf des Gegenstandes zu einem noch zu
vereinbarenden Preis, wobei die grösseren Leasinggesellschaften davon
abgekommen sind, ihren Kunden eine Kaufoption einzuräumen (BGE 118 II 150 E. 4b
S. 153 f.; AMSTUTZ/SCHLUEP, a.a.O., N. 84 der Einl. vor Art. 184 ff. OR).
Eine hier wichtige Unterscheidung ist diejenige nach dem Verwendungszweck des
Leasingobjekts zwischen Investitionsgüter- und Konsumgüterleasing. Unter
Investitionsgütern versteht man regelmässig solche Güter, die im und für den
Geschäftsgebrauch eines Unternehmens eingesetzt werden und die ausschliesslich
gewerblichen Zwecken dienen, wobei entscheidend ist, ob mit ihnen Geld verdient
werden kann und soll (BGE 118 II 150 E. 4a S. 152 f.). Ein Konsumgut ist
demgegenüber zum privaten, d.h. nicht geschäftlichen Gebrauch bestimmt. Wird
ein entgeltlicher (Miet-)Vertrag über ein Konsumgut von einem Privaten mit
einem gewerblichen Anbieter geschlossen, liegt ein Konsumentenvertrag bzw. ein
Verbrauchervertrag vor (BGE 121 III 336 E. 5d S. 339 f.; HIGI, Zürcher
Kommentar, N. 9 zu Art. 266k OR; KOLLER-TUMLER, Einführung in die Grundlagen
des privatrechtlichen Konsumentenschutzes, in: Konsumentenschutz im
Vertragsrecht, SPR Bd. X, 2008, S. 61 f.; BRUNNER, Konsumverträge - Begriff,
Typologie und wirtschaftsrechtliche Bedeutung, in: Jahrbuch des Schweizerischen
Konsumentenrechts [JKR] 2004 S. 11, 36; KRUMMENACHER, a.a.O., S. 70; vgl. auch
die Definitionen in Art. 22 Abs. 2 GestG und Art. 13 LugÜ und dazu BGE 134 III
218 E. 3.5 S. 223; 132 III 268 E. 2.2.2). Das Automobil-Leasing kann zum
Investitions- oder zum Konsumgüterleasing gezählt werden, je nachdem, ob das
Fahrzeug zum privaten oder geschäftlichen Gebrauch bestimmt ist (BGE 118 II 150
E. 4a S. 153). Beim Konsumgüterleasing wird dem Leasingnehmer in der
Vertragspraxis stets ein vorzeitiges Kündigungsrecht eingeräumt (STAUDER,
Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 31 zu Art. 226m OR; WERRO, L'achat et le leasing
d'un véhicule automobile, in: Werro/Stöckli [Hrsg.], Journées du droit de la
circulation routière, 2006, S. 47; KRUMMENACHER, a.a.O., S. 10).
4.1.2 Der Finanzierungsleasingvertrag lässt sich keinem herkömmlichen
Vertragstypus des schweizerischen Rechts zuordnen. Es handelt sich dabei um
einen Innominatkontrakt, dessen rechtliche Einordnung in der Lehre und
Rechtsprechung umstritten ist. Die Lehre qualifiziert ihn teilweise als
gemischten Vertrag mit Elementen des Kaufs, der Miete (allenfalls der Pacht)
und des Auftrags, während ihn ein anderer Teil der Lehre als
Gebrauchsüberlassungsvertrag sui generis, als Übereignungsvertrag sui generis
oder als Kreditvertrag sui generis bezeichnet (vgl. dazu BGE 119 II 236 E. 4 S.
238 unten/239; 118 II 150 E. 4b S. 153; AMSTUTZ/SCHLUEP, a.a.O., Einl. vor Art.
184 ff. OR, N. 90, mit zahlreichen Hinweisen; GIGER, Berner Kommentar, Der
Konsumkredit, N. 322).
Beim vorliegenden Vertrag hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer im
Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit den von diesem direkt vom Lieferanten in
Besitz genommenen, im Eigentum der Beschwerdegegnerin verbleibenden
Personenwagen für eine Vertragsdauer von 48 Monaten zum privaten Gebrauch
überlassen unter gleichzeitiger Verpflichtung zur Bezahlung monatlicher
Leasingraten und zur Rückgabe des Fahrzeuges nach Ablauf der Vertragsdauer. Die
Kosten der Wartung, des Unterhalts und von Reparaturen gehen zu Lasten des
Beschwerdeführers. Der Vertrag entspricht insoweit dem vorstehend umschriebenen
typischen Finanzierungsleasingvertrag, der mit der herrschenden Lehre als
Gebrauchsüberlassungsvertrag sui generis oder als gemischter Vertrag mit
mietrechtlichen Elementen zu qualifizieren ist. Da er vorsieht, dass das
Leasingobjekt am Ende der Vertragsdauer der Leasinggeberin zurückzugeben ist,
fällt eine Zuordnung zu den Veräusserungsverträgen ausser Betracht (Urteil
4C.153/1994 vom 17. Januar 1995 E. 4b; AMSTUTZ/SCHLUEP, a.a.O., Einl. vor Art.
184 ff. OR, N. 91 f.).
Vorliegend wurde - wie es für Konsumgüterleasingverträge üblich ist -
vorgesehen, dass das Vertragsverhältnis jederzeit unter Einhaltung einer Frist
von 30 Tagen auf das Ende eines Kalendermonats vorzeitig gekündigt werden kann,
was indessen eine Anpassung des Leasingzinses an die verkürzte Vertragsdauer
nach einer in den Vertrag integrierten Tabelle zur Folge hat. Dieser
Vereinbarung kommt insoweit Kreditcharakter zu, als die Höhe der gleichmässigen
Leasingraten der anfänglich starken Wertverminderung des Leasingobjekts nicht
aequivalent Rechnung trägt. Der Vertrag weist damit ein Element der
Kreditierung auf (GIGER, Konsumkredit, a.a.O., N. 185). Dies spricht dafür, den
Vertrag insgesamt eher als gemischten Vertrag u.a. mit Elementen der Miete
(Gebrauchsüberlassung) und des Darlehens zu qualifizieren.
4.1.3 Die Qualifikation des vorliegenden Vertrags als gemischten Vertrag mit
miet- und kreditrechtlichen Elementen spricht dafür, dass sich der Richter bei
der Beurteilung u.a. am Mietrecht orientiert (vgl. SCHLUEP, a.a.O., S. 826).
Damit ist aber die Frage noch nicht beantwortet, ob die zum zwingenden
Mietrecht zählende Bestimmung (HIGI, a.a.O., N. 5 zu Art. 266k OR; WEBER/
ZIHLMANN, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 1 zu Art. 266k OR) von Art. 266k OR
anzuwenden und damit zu prüfen ist, ob die von den Parteien getroffene Regelung
gegen diese verstösst (Art. 19 Abs. 1 OR; vgl. BGE 118 II 157 E. 2c S. 160;
Urteil 4C.153/1994 vom 17. Januar 1995 E. 2b/aa).
Das zwingende Vertragsrecht hat die Aufgabe, sozial und wirtschaftlich
schwächere Vertragspartner zu schützen. Es ist davon auszugehen, dass es nur
für den "Normalfall" gilt. Eine unmittelbare Anwendung vertragstypischer Regeln
auf Innominatverträge fällt vorbehältlich einer besonderen Anordnung des
Gesetzgebers (wie beispielsweise in Art. 226m aOR für die Regeln des
Abzahlungskaufs) ausser Betracht, da es hierfür am Vorliegen eines Vertrages
fehlt, der die Merkmale eines gesetzlichen Vertragstyps erfüllt und damit dem
geregelten Normalfall entspricht. Möglich und geboten ist dagegen eine
sinngemässe oder analoge Anwendung, wenn und soweit eine Regel des gesetzlichen
Vertragstypenrechts nach den Grundsätzen der Gesetzesanalogie auch auf eine
Rechtsfrage passt, die es für den Innominatvertrag zu beurteilen gilt. Der
Richter hat dabei zu prüfen, ob die Abweichung des konkreten Vertrages vom
Typenvertrag (hier der Miete) die Schutzbedürftigkeitslage verändert. Er muss
dabei in jedem Einzelfall aufgrund des konkreten Vertrages und für jede sich
stellende Rechtsfrage gesondert und ohne schematische Beurteilung wertend
ermitteln, nach welchen gesetzlichen Bestimmungen des Vertragstypenrechts oder
nach welchen Rechtsgrundsätzen sie zu beurteilen ist (vgl. zum
Franchisevertrag: BGE 118 II 157 E. 2c und 4a/aa; Urteil 4C.226/1995 vom 18.
März 1996 E. 2a; siehe zum Ganzen: SCHLUEP, Innominatverträge, in: Besondere
Vertragsverhältnisse, zweiter Halbband, SPR Bd. VII/1, S. 793 f.; AMSTUTZ/
SCHLUEP, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff. OR, N. 79; GAUCH, Das gesetzliche
Vertragstypenrecht der Schuldverträge, in: Festschrift für Heinrich Honsell zum
60. Geburtstag (...), 2002, S. 23 f.; HESS/KRUMMENACHER, Sachgewährleistung und
Gefahrtragung beim Leasing, in: Alfred Koller [Hrsg.], Leasingrecht -
Ausgewählte Fragen, 2007, S. 92).
4.1.4 Weder dem Gesetzestext noch den Materialien lassen sich Hinweise auf die
direkte Anwendbarkeit von Art. 266k OR auf "Leasingverträge" entnehmen (vgl.
Botschaft vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts, BBl 1985 I
1389 ff., 1450/1453 zum gleich lautenden Art. 268c des Entwurfs; vgl. dazu
SCHLUEP, a.a.O., S. 794 bei Fn. 99).
Art. 266k OR erfasst Mietverträge, bei denen ein Vermieter dem Mieter im Rahmen
seiner gewerblichen Tätigkeit eine bewegliche Sache zum privaten Gebrauch
überlässt. Die Norm beschränkt sich somit auf die Konsumgütermiete und hat
Konsumentenschutzfunktion (Higi, a.a.O., N. 3, 5 und 9 ff. zu Art. 266k OR;
Weber/Zihlmann, a.a.O., N. 1 zu Art. 266k OR).
Nach den Ausführungen in der Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts
(a.a.O., S. 1453) zu Art. 268c des Entwurfs bzw. zu Art. 266k OR, erfasst die
Bestimmung jene Mietverträge über bewegliche Sachen, die einem Abzahlungskauf
nahekommen (Art. 226m aOR) und bei denen ein faktischer Zwang zur Fortführung
des Mietverhältnisses geschaffen wird, weil mit den bis zum ersten möglichen
Auflösungstermin geschuldeten Mietzinsen der Barkaufpreis der Mietsache bereits
zu einem erheblichen Teil abbezahlt wäre und der Mieter daher auf die Auflösung
des Mietvertrages verzichtet, da sie wirtschaftlich kaum mehr sinnvoll wäre
(vgl. dazu die vorstehende Erwägung 2). Diese Überlegungen liessen sich, so die
Botschaft weiter, auch auf Mietverträge übertragen, die nicht ohne weiteres als
Umgehungsgeschäfte im Sinne des Abzahlungs- bzw. Konsumkreditrechts zu
qualifizieren seien. Es rechtfertige sich daher, dem Mieter eines Gerätes, das
den Konsumgütern zuzuordnen sei, eine zwingend ausgestaltete, relativ
kurzfristige Kündigungsmöglichkeit einzuräumen. Mit anderen Worten sah der
Gesetzgeber das Schutzbedürfnis, das bei Mietverträgen besteht, die im Sinne
von Art. 226m aOR einem Abzahlungskauf nahekommen, auch bei anderen
langfristigen Mietverträgen über bewegliche Konsumgüter, wie sie in der
Vertragspraxis verwendet wurden, als gegeben an, worauf er mit dem Erlass von
Art. 266k OR reagierte.
Mit dem Erlass von Art. 226a-226m aOR war der Gesetzgeber dem Bedürfnis
nachgekommen, den Abzahlungskäufer mit verschiedenen Massnahmen davor zu
schützen, dass er sich durch unüberlegte Vertragsabschlüsse, die seine
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit übersteigen, langfristig verschuldet
(ausführlich: Botschaft vom 26. Januar 1960 betreffend den Entwurf zu einem
Bundesgesetz über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, BBl 1960 523 ff.,
533 ff.; BGE 122 III 160 E. 1a S. 163).
Um Umgehungsgeschäfte zu verhindern, wurde in Art. 226m Abs. 1 aOR bestimmt,
dass die Vorschriften über den Abzahlungsvertrag für alle Rechtsgeschäfte und
Verbindungen von solchen galten, soweit die Parteien damit den gleichen
wirtschaftlichen Zweck wie bei einem Kauf auf Abzahlung verfolgten, der darin
besteht, dem Käufer eine bewegliche Sache gegen eine nachträgliche Leistung des
Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen, d.h. zu ungestörtem und dauerndem
Gebrauch bis zur völligen Entwertung zu überlassen (BGE 122 III 160 E. 1a S.
163; 118 II 150 E. 5a S. 154 mit Hinweis; vgl. auch Art. 226m Abs. 2 aOR). Bei
allen Geschäften dieser Art besteht denn auch das gleiche Schutzbedürfnis gegen
langfristige Verschuldung, dem mit dem Erlass von Art. 226a ff. aOR Rechnung
getragen wurde.
Das Bundesgericht hat das Abzahlungsrecht gestützt auf Art. 226m aOR für
Mietverträge über Konsumgüter für anwendbar erklärt (BGE 101 IV 98; 95 IV 101),
wie auch auf Leasingverträge über Autos als Konsumgüter (BGE 113 II 168 E. 2;
noch offengelassen in BGE 110 II 244 E. 1), die nicht aufgelöst werden konnten,
bevor ein bedeutender Teil des Warenwerts abbezahlt war, so dass der Mieter aus
wirtschaftlichen Gründen praktisch auf eine Kündigung verzichtete. Es ging
davon aus, dass bei solchen Geschäften der gleiche wirtschaftliche Zweck wie
bei einem Abzahlungsvertrag verfolgt werde und damit das gleiche
Schutzbedürfnis bestehe, wie bei einem solchen (vgl. dazu auch die vorstehende
Erwägung 2).
Wenn nun der von Art. 226m aOR gewährte Schutz des Abzahlungsrechts vor
langfristiger Verschuldung vom Bundesgericht auch auf Leasingverträge
ausgedehnt wurde und der Gesetzgeber beim Erlass von Art. 266k OR der
Auffassung war, es sei auch bei Bindungen in Konsumentenmietverträgen, die sich
nicht ohne weiteres dem Abzahlungs- oder dem Konsumkreditrecht unterstellen
liessen, bei denen aber ein identischer Schutzbedarf wie bei
Abzahlungsverträgen bestehe, ein Schutz vor langfristiger Verschuldung zu
gewähren, ist es folgerichtig, diesen Schutz ebenfalls auf Leasingverträge der
vorliegenden Art auszudehnen.
Die herrschende Lehre hat demnach vor dem Inkrafttreten des neuen KKG die
Anwendbarkeit von Art. 266k OR auf Leasingverträge zutreffend bejaht. Diese
Bestimmung hat nach dem Ausgeführten Auffangcharakter für langfristige
Gebrauchsüberlassungsverträge über Konsumgüter, die nicht ohne weiteres dem
Abzahlungsrecht nach Art. 226a ff. aOR unterstellt werden, indem sie dem
Verbraucher die Möglichkeit einräumt, den Vertrag kurzfristig ohne finanzielle
Nachteile beendigen zu können (STAUDER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 26 und
31/41 zu Art. 226m OR; WEBER, a.a.O., N. 1 f. zu Art. 266k OR; WEBER/ ZIHLMANN,
a.a.O., N. 1 zu Art. 266k OR; SCHLUEP/AMSTUTZ, Basler Kommentar, 2. Aufl.,
Einleitung vor Art. 184 ff. OR, N. 106, unter Verweis auf eine Stellungnahme
des Bundesamtes für Justiz in VPB 56/1992 Nr. 22; XAVIER FAVRE-BULLE, La
résiliation anticipée d'un contrat de leasing - Le rôle du droit de bail à
loyer [Art. 266k CO], in: Collezione Assista 1998, S. 118 ff., 132/138; GIGER,
Konsumkredit, a.a.O., N. 179; HIGI, a.a.O., N. 7 f. zu Art. 266k OR; MIKAEL
SCHMELZER, Der Konsumentenvertrag [...], 1995, S. 83 f.; BESSENICH, Die
Anwendbarkeit von Art. 226m OR auf Miet-, Leasing-, Mietkauf- und
Sukzessivlieferungsverträge [...], BJM 1993 S. 229; KOLLER-TUMLER, Der
Konsumentenvertrag im schweizerischen Recht, 1995, S. 149 f./153; DIESELBE in:
Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 6 zu Art. 6 KKG; im Ergebnis zustimmend, wenn
auch der herrschenden Lehre und Rechtsprechung vorwerfend, die Anwendbarkeit
von Art. 266k OR ohne stichhaltige Begründung bejaht zu haben: KRUMMENACHER,
a.a.O., S. 89 f., 104 f.; kritisch: GIGER, Berner Kommentar, N. 184 zu Art.
226m OR; a.M. SCHATZ, Das Leasing von Automobilen, AJP 2006 S. 1042 ff., 1048
bei Fn. 43).
Wenn der Bestimmung Auffangcharakter zugemessen wird, ist dies auch insoweit
zutreffend, als davon ausgegangen wird, dass Leasingverträge in aller Regel
auch nicht unter das aKKG gefallen sind, das den weitgehend gleichen
Schutzzweck wie das Abzahlungsrecht verfolgte (vgl. Urteil 4C.227/2001 vom 29.
Oktober 2001 E. 2a, Pra 2002 Nr. 44 S. 226), da sie regelmässig keinen
Eigentumsübergang und keine Option auf Eigentumserwerb vorsehen (vgl.
Erwägungen 2 und 4.1.1 vorne; für die Anwendung des KKG auch ohne entsprechende
Klausel: KOLLER TUMLER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 4 ff. zu Art. 6 KKG).
4.2 Nach dem Ausgeführten verletzte die Vorinstanz kein Bundesrecht, indem sie
Art. 266k OR analog auf den vorliegenden Leasingvertrag anwandte. Der von der
Beschwerdegegnerin angeführte Umstand, dass der Leasingnehmer das
Leasingobjekt, anders als der Mieter, individuell auswählen könne, weshalb das
Fahrzeug bei Beendigung des Leasingvertrags mit einem grossen
Amortisationsrisiko auf dem Occasionsmarkt verkauft werden müsse, das nur mit
einer langfristigen Vertragsgestaltung gemindert werden könne (vgl. SCHATZ,
a.a.O., S. 1048 bei Fn. 43), spricht zwar für eine wirtschaftliche
Notwendigkeit einer langfristigen Vertragsgestaltung für die
Leasinggesellschaften. Er vermag aber nichts daran zu ändern, dass für den
Leasingnehmer ein analoges Schutzbedürfnis besteht wie für den Mieter in einem
langfristigen Mietvertrag über ein Konsumgut, auf das der Gesetzgeber mit dem
Erlass von Art. 266k OR reagierte.
5.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe verkannt, dass Art. 266k Satz 2
OR bei vorzeitiger Auflösung eines unter diese Bestimmung fallenden Vertrags
durch den Leasingnehmer nicht nur der Erhebung einer Kündigungspönale
entgegenstehe, sondern jeglichen Nachforderungen des Leasinggebers, mithin auch
solchen, die sich wirtschaftlich für die Gebrauchsüberlassung des
Leasingobjekts rechtfertigen liessen. Selbst wenn Art. 266k OR wirtschaftlich
begründete Forderungen zuliesse, hätte die Vorinstanz aufgrund ihrer
Feststellung, dass die vorliegende Amortisationstabelle auch zu Forderungen
führe, die sich nicht mehr als ordentlicherweise geschuldetes Entgelt für die
Gebrauchsüberlassung erklären liessen, auf ungeteilte Nichtigkeit der ganzen
Vertragsklausel schliessen müssen und keine gestützt darauf erhobene Forderung
schützen dürfen.
5.1 Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat (Erwägung 3 vorne), ist mit
dem Leasingzins im Wesentlichen der Wertverlust des Leasingobjekts während der
Leasingdauer zu amortisieren und das eingesetzte Kapital zu verzinsen (vgl.
auch Erwägung 4.1.1 vorne). Mit langfristigen Leasingverträgen mit linearer
Leasingzinsgestaltung kann der aufzufangende Wertverlust auf einen längeren
Zeitraum verteilt und somit die monatliche Zinsrate relativ klein gehalten
werden. Dies ermöglicht es auch Personen, deren wirtschaftliche
Leistungsfähigkeit relativ gering ist und die nicht über grössere Barmittel
verfügen, sich ein relativ teures Konsumgut anzuschaffen. Die lineare
Leasingzinsgestaltung entspricht nun aber bei Personenwagen nicht dem
zeitlichen Verlauf der Entwertung, der stark degressiv ist und dazu führt, dass
die Fahrzeuge unmittelbar nach dem Verkauf eine massive Werteinbusse erleiden.
Wird ein Leasingvertrag mit solcher Zinsgestaltung vorzeitig aufgelöst, ist der
bis zu diesem Zeitpunkt eingetretene Wertverlust daher durch die bereits
geleisteten Leasingzinsen noch nicht abgegolten. Aus diesem Grund werden die
Leasingverträge - wie auch vorliegend - in der Praxis oft so ausgestaltet, dass
im Fall der vorzeitigen Vertragsauflösung der Leasingzins für die konkrete
Vertragsdauer nach einer im Voraus in den Vertrag aufgenommenen Tabelle neu
berechnet wird, was zu erheblichen Nachzahlungen führen kann, ohne die aber der
Leasinggeber wirtschaftlich geschädigt würde (vgl. STAUDER, Basler Kommentar,
2. Aufl., N. 31 zu Art. 226m OR; Melania Lupi Thomann, Die Anwendung des
Konsumkreditgesetzes auf Miet-, Miet-Kauf- und Leasingverträge, 2003, S. 54;
WERRO, a.a.O., S. 47).
5.2 In der Lehre ist umstritten, ob es sich bei solchen Nachzahlungen um eine
verbotene Entschädigung im Sinne von Art. 266k OR handelt, oder ob Art. 266k OR
lediglich über das für die Gebrauchsüberlassung ordentlicherweise Geschuldete
hinausgehende Forderungen (Konventionalstrafen, Kündigungspönalen etc.)
verbietet.
Vom überwiegenden Teil der Lehre und Rechtsprechung wird die Ansicht vertreten,
nach Art. 266k Satz 2 OR entfalle jeglicher Entschädigungsanspruch des
Vermieters bzw. Leasinggebers. Mit dieser Folge solle verhindert werden, dass
sich der Mieter bzw. der Leasingnehmer wegen finanzieller Nachteile von der
Ausübung der Kündigung abhalten lasse. Art. 266k OR stehe daher nicht nur der
Erhebung einer Konventionalstrafe entgegen, sondern verbiete es dem Vermieter
auch, für die verkürzte Vertragsdauer einen höheren als den bisher geleisteten
Mietzins in Rechnung zu stellen. Eine Klausel, wonach im Falle der vorzeitigen
Vertragsauflösung der Zins an die effektive Vertragsdauer angepasst werde, sei
daher nicht durchsetzbar (Studer, Konsumkreditrecht, a.a.O., S. 238; derselbe,
Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 26, 31 zu Art. 226m OR; Koller-Tumler,
Konsumentenvertrag, a.a.O., S. 150 bei Fn. 284; Bessenich, a.a.O., S. 229;
Schmelzer, a.a.O., S. 85; ; vgl. auch Favre-Bulle, Commentaire Romand, N. 17 zu
Art. 11 LCC; Favre-Bulle, in Collezione Assista, a.a.O., S. 134 ff. und Lupi
Thomann, a.a.O., S. 54, je mit Hinweisen auf die kantonale Rechtsprechung;
anscheinend auch dieser Meinung: Higi, a.a.O., N. 24 zu Art. 266k OR; Giger,
a.a.O., N. 184 zu Art. 226m OR; Weber/Zihlmann, a.a.O., N. 5 zu Art. 266k OR;
Weber, a.a.O., N. 9 zu Art. 266k OR).
Eine Minderheit der Lehre und Rechtsprechung vertritt demgegenüber die Ansicht,
Art. 266k OR stehe einem System nicht entgegen, bei dem der Zeitpunkt der
Bezahlung des Mietzinses durch Parteivereinbarung bestimmt werde. Art. 257c OR
lasse derartige Vereinbarungen ausdrücklich zu, beispielsweise auch, dass der
Mietzins erst am Ende der Mietdauer geschuldet sei. Art. 266k OR verbiete
einzig eine an die vorzeitige Kündigung geknüpfte Vertragsstrafe. Der
Leasinggeber solle im Fall einer Kündigung nichts verdienen können, was über
den für die effektive Vertragszeit geschuldeten, wirtschaftlich
gerechtfertigten Mietzins hinausgehe bzw. keine Entschädigung für eine Leistung
in Rechnung stellen dürfen, die er infolge der Kündigung zwangsläufig nicht
mehr erbringen könne. Es sei aber nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber
mit dem Erlass von Art. 266k Satz 2 OR eine potentielle Schädigung der
Leasinggeber für eine voraussetzungslose Kündigungsfreiheit der Leasingnehmer
gewollt habe, indem der Leasinggeber für tatsächlich erbrachte und in Anspruch
genommene Leistungen nicht entschädigt werden sollte (vgl. Schatz, a.a.O., S.
1048; Krummenacher, a.a.O., S. 100 ff., 105 ff.).
5.3 Zu beachten ist, dass die beschriebene Kontroverse ihre Bedeutung mit
Inkrafttreten des neuen KKG für Leasingverträge, die unter dieses Gesetz
fallen, verloren hat. Dabei handelt es sich um Leasingverträge über bewegliche
Sachen, die - wie der vorliegende - vorsehen, dass die vereinbarten
Leasingraten erhöht werden, falls der Leasingvertrag vorzeitig aufgelöst wird
(Art. 1 Abs. 2 lit. a KKG), und die über einen Kreditbetrag von nicht mehr als
Fr. 80'000.-- geschlossen wurden (Art. 7 Abs. 1 lit. e KKG). Das KKG verlangt
für diese Verträge, dass sie eine nach anerkannten Grundsätzen erstellte
Tabelle enthalten müssen, aus der hervorgeht, was der Leasingnehmer bei einer
vorzeitigen Beendigung des Leasingvertrags zusätzlich zu den bereits
entrichteten Leasingraten zu bezahlen hat und welchen Restwert die Leasingsache
zu diesem Zeitpunkt hat (Art. 8 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 11 Abs. 2 lit. g
KKG; zum Begriff der "nach anerkannten Grundsätzen erstellten Tabelle": Werro,
a.a.O., S. 55; Favre-Bulle, Commentaire Romand, N. 20 zu Art. 11 LCC; Lupi
Thomann, a.a.O., S. 52 Fn. 307; Giger, Konsumkredit, a.a.O., N. 181;
Krummenacher, a.a.O., S. 53 f.; Hess, a.a.O., S. 73; Robert Simmen, Barkredit
und Teilzahlungsverträge unter dem neuen Konsumkreditgesetz, in: Hess/Simmen
[Hrsg.] Das neue Konsumkreditgesetz, 2002, S. 41 Fn 33; Schatz, a.a.O., S. 1048
bei Fn. 49). Die Nichteinhaltung der Bestimmung von Art. 11 Abs. 2 lit. g KKG -
also wenn der Leasingvertrag keine dieser Vorschrift genügende Tabelle enthält
- bewirkt die Nichtigkeit des Vertrages, was zur Folge hat, dass der
überlassene Leasinggegenstand zurückzugeben und nur die Raten zu bezahlen sind,
die bis "zu diesem Zeitpunkt" geschuldet sind, wobei ein nicht abgedeckter
Wertverlust zu Lasten des Leasinggebers fällt (Art. 15 Abs. 4 KKG). Für den
"Normalfall", dass der Vertrag eine den Anforderungen von Art. 11 Abs. 2 lit. g
KKG genügende Tabelle enthält, wurde dem Leasingnehmer eine vorzeitige
Kündigungsmöglichkeit eingeräumt, indem Art. 17 Abs. 3 KKG bestimmt, dass er
mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf das Ende einer dreimonatigen
Leasingdauer kündigen kann, wobei sich der Anspruch auf Entschädigung nach der
Tabelle richtet.
Damit wurde das System der nachträglichen Leasingzinsanpassung an die verkürzte
Vertragsdauer bei vorzeitiger Vertragsauflösung gemäss einer im Voraus
vereinbarten Amortisationstabelle, wie es dem streitbetroffenen Vertrag
zwischen den Parteien zugrunde liegt, im Konsumkreditgesetz ausdrücklich für
zulässig erklärt. In der Lehre ist allerdings umstritten, ob die Rechtslage des
Leasingnehmers mit der in Art. 17 Abs. 3 KKG getroffenen Regelung
verschlechtert wurde (ausdrücklich dazu: Stauder, Leasingverträge nach
revidiertem KKG, JKR 2002 S. 79 ff., 116 f.; Derselbe, in Plädoyer 3/2003,
a.a.O., S. 30 ff., 32; Derselbe, Konsumkreditrecht, a.a.O., S. 238; Weber,
a.a.O., N. 3 zu Art. 266k OR; Favre-Bulle, Commentaire Romand, N. 18 zu Art. 11
LCC; Werro, a.a.O., S. 48) oder ob mit der statuierten Regel lediglich eine
"Klarstellung der Rechtslage" erfolgte (so Lupi Thomann, a.a.O., S. 58 oben;
Krummenacher, a.a.O., S. 114). Es kann mithin aus der vom Gesetzgeber im KKG
getroffenen Regelung nicht ohne weiteres im Sinne von BGE 118 II 157 E. 4b/aa
S. 165 der Schluss darauf gezogen werden, wie die vorbestehende Bestimmung von
Art. 266k Satz 2 OR auszulegen ist.
5.4 Ob der Mehrheitsmeinung zu folgen ist, wonach Art. 266k Satz 2 OR jegliche
Verpflichtung des Leasingnehmers ausschliesst, gemäss der er im Fall der
vorzeitigen Vertragsbeendigung mit Blick auf die verkürzte Vertragsdauer über
die bereits bezahlten Leasingraten hinaus eine Nachzahlung zu leisten hätte
(Erwägung 5.2 vorne), kann vorliegend mangels Entscheiderheblichkeit offen
bleiben, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt. Es genügt hier
festzustellen, dass Art. 266k OR jedenfalls Entschädigungsforderungen
verbietet, die sich ihrer Höhe nach wirtschaftlich nicht als Entgelt für die
Gebrauchsüberlassung der Leasingsache während der effektiven Leasingdauer
rechtfertigen lassen und damit eigentliche Vertragsstrafen für die vorzeitige
Kündigung oder ungerechtfertigte Bereicherungen des Leasinggebers darstellten.
Etwas anderes wird weder von der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren
vertreten noch von der Minderheit der Autoren, die gewisse
Leasingzinsnachforderungen bei vorzeitiger Vertragsauflösung für zulässig
erachten.
Diese, einen unbestrittenen minimalen Schutz des Leasingnehmers gewährleistende
Auslegung von Art. 266k Satz 2 OR stimmt auch mit der Interpretation der
nunmehr in Art. 11 Abs. 2 lit. g in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 KKG
statuierten Entschädigungsregelung durch einen Teil der Lehre überein, wonach
die "nach allgemein anerkannten Grundsätzen erstellten Tabelle" nur
Leasingzinsnachforderungen vorsehen dürfe, die sich wirtschaftlich als Entgelt
für die Gebrauchsüberlassung der Leasingsache für die effektive Leasingdauer
rechtfertigen liessen, nicht aber versteckte Vertragsstrafen für die vorzeitige
Auflösung des Vertrags (Werro, a.a.O., S. 55; Favre-Bulle, Commentaire Romand,
N. 20 zu Art. 11 LCC; Lupi Thomann, a.a.O., S. 52 Fn. 307; Schatz, a.a.O., S.
1048 bei Fn. 49).
5.5 Demnach widerspricht eine vertragliche Abrede dem Entschädigungsverbot nach
Art. 266k Satz 2 OR jedenfalls, soweit sie Leasingzinsnachforderungen vorsieht,
die sich wirtschaftlich nicht als ordentlicherweise geschuldetes Entgelt für
die Gebrauchsüberlassung des Leasingobjekts für die entsprechende Vertragsdauer
rechtfertigen lassen.
Insoweit ist die in Ziff. 6.2 AVB in Verbindung mit der Amortisationstabelle
des streitbetroffenen Vertrags enthaltene Abrede über die nachträgliche
Anpassung des Leasingzinses an die effektive Vertragsdauer bei vorzeitiger
Kündigung mangelhaft und verstösst gegen Art. 266k OR. Denn sie begründet nach
den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz (Erwägung 3 vorne) für eine
vorzeitige Vertragsauflösung ab dem 19. bis zum 47. Vertragsmonat
Leasingzinsnachforderungen, die sich nicht mehr als Entgelt für die
Gebrauchsüberlassung erklären lassen.
5.6 Nachstehend ist zu prüfen, was die Folgen dieses Verstosses gegen
zwingendes Recht sind, namentlich ob er - wie die Erstinstanz angenommen, die
Vorinstanz dagegen verneint hat - der Durchsetzung der im vorliegenden Fall
erhobenen Leasingzinsnachforderung entgegensteht, die sich wirtschaftlich als
Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung des Personenwagens Lexus für die
Vertragsdauer von zwölf Monaten rechtfertigen lässt:
5.6.1 Nach Art. 20 Abs. 1 OR ist ein Vertrag, der einen widerrechtlichen Inhalt
hat, nichtig. Widerrechtlich im Sinne von Art. 20 OR ist ein Vertrag nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts, wenn sein Gegenstand, sein Abschluss mit dem
vereinbarten Inhalt oder sein mittelbarer Zweck gegen objektives
schweizerisches Recht verstösst. Voraussetzung der Nichtigkeit ist dabei stets,
dass diese Rechtsfolge ausdrücklich im betreffenden Gesetz vorgesehen ist oder
sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (BGE 134 III 438 E. 2.2).
Art. 266k OR bezweckt nach dem Ausgeführten (Erwägung 4.1.4 vorne), private
Verbraucher vor langfristigen Bindungen in Mietverträgen mit gewerblichen
Anbietern von Konsumgütern und damit vor langfristiger Verschuldung zu
schützen, indem er ihnen eine kurzfristige Kündigungsmöglichkeit einräumt, vor
der sie nicht durch Entschädigungszahlungen, welche an die vorzeitige Kündigung
geknüpft werden, abgehalten werden sollen. Verträge, die gegen diese Bestimmung
verstossen, laufen der zwingenden Ordnung zum Schutz der Konsumenten zuwider,
was der Richter von Amtes wegen zu berücksichtigen hat (vgl. BGE 123 III 60 E.
3b), und daher die Nichtigkeitsfolge rechtfertigt. In der Lehre wird denn auch
mehrheitlich davon ausgegangen und es wird vorliegend auch nicht bestritten,
dass Verstösse gegen Art. 266k OR die Nichtigkeitsfolge nach sich ziehen (vgl.
Higi, a.a.O., N. 24 zu Art. 266k OR; Favre-Bulle, in Collezione Assista,
a.a.O., S. 132 oben; Krummenacher, a.a.O., S. 115).
5.6.2 Betrifft der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages, so sind
allerdings nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den
nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre (Art. 20 Abs. 2 OR).
Diese Regel ist eine Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes, wonach im Sinne
einer geltungserhaltenden Reduktion die Nichtigkeit nur so weit reichen soll,
als es der Schutzzweck der verletzten Norm verlangt (BGE 123 III 292 E. 2e/aa
S. 298 f.; Urteile 4C.156/2006 vom 17. August 2006 E. 3.1 und 4C.25/2005 vom
15. August 2005 E. 2.3).
Die Parteien sind sich vorliegend darin einig, dass ein Verstoss gegen Art.
266k OR im Sinne einer Teilnichtigkeit nur die Ungültigkeit der Vertragsklausel
über die nachträgliche Anpassung des Leasingzinses an die effektive
Vertragsdauer nach sich zieht. Weicht eine Vertragsklausel, wie hier, von einer
unabänderlichen Vorschrift des Privatrechts ab, kann denn auch keine Partei
einwenden, dass sie den Vertrag in einer den gesetzlichen Regeln entsprechenden
Weise nicht geschlossen hätte (vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl., 2008, Rz. 712a;
ALFRED KOLLER, OR AT (...), Bd. I, 2006 S. 236; SCHWENZER, Schweizerisches
Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., 2006, S. 243 ff. Rz. 32.38,
32.41).
5.6.3 Strittig ist dagegen, welches die Folgen der auf die mangelhafte Klausel
beschränkten Teilnichtigkeit des Vertrages sind, konkret ob die Klausel
ungeteilt und gänzlich nichtig ist oder nur soweit sie wirtschaftlich nicht
gerechtfertigte Nachforderungen begründet.
5.6.3.1 In einer Lehrmeinung, auf die sich der Beschwerdeführer beruft, wird
die Auffassung vertreten, die Teilnichtigkeit habe zur Folge, dass die vom
Mangel betroffenen Vertragsklauseln ungeteilt nichtig seien und eine Zerlegung
der Klauseln in verschiedene Teile, die gültig bzw. ungültig seien, abzulehnen
sei (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 691 f., 706; vgl. auch KELLER
/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Schuldrechts, 3. Aufl., 1988, S. 151).
Die Anwendung dieser Auffassung, die sich ihrem Wesen nach auf die quantitative
Teilnichtigkeit beziehe, hat das Bundesgericht in neueren Urteilen, in denen
qualitative Normverstösse in Frage standen, abgelehnt. Es teilte in der Folge
die Abreden im Bestreben, die Nichtigkeit im Sinne des "favor contractus" auf
das notwendige Minimum zu beschränken, in einen gültigen und einen ungültigen
Teil auf (Urteile 4C.420/1994 vom 8. Dezember 1994 E. 2b, Pra 1995 Nr. 251 S.
830 ff. und 4C.272/1993 vom 6. Januar 1994 E. 4b). In BGE 93 II 189 E. b S. 192
beurteilte das Bundesgericht sodann auch eine unsittliche Zinsabrede lediglich
als in dem Umfang teilnichtig, in dem sie den Höchstzinssatz von 18 %
überstieg.
Diese bundesgerichtliche Auffassung und die vorstehende Lehrmeinung führen
allerdings im Ergebnis kaum zu unterschiedlichen Lösungen, wenn berücksichtigt
wird, dass auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER (a.a.O., RZ. 706) der
Auffassung sind, dass an die Stelle der ein gesetzliches Höchstmass
überschreitenden und daher nichtigen Abrede nach Massgabe des hypothetischen
Parteiwillens in einem zweiten Schritt eine auf das erlaubte Mass reduzierte
Verpflichtung zu setzen sei (so BGE 123 III 292 E. 2d S. 296 f., betreffend
einen Fall von Übervorteilung; vgl. auch BGE 120 II 35 E. 4a S. 40 f.).
Es bleibt somit dabei, dass eine das gesetzlich erlaubte Höchstmass
übersteigende Verpflichtung nach Massgabe des hypothetischen Parteiwillens
grundsätzlich auf das erlaubte Mass zu reduzieren ist.
5.6.3.2 Der Beschwerdeführer ist nun der Auffassung, der Schutzzweck von Art.
266k OR gebiete, vom Grundsatz der geltungserhaltenden Reduktion der
mangelhaften Klausel auf das erlaubte Mass abzuweichen, soweit davon
ausgegangen werde, diese Bestimmung lasse Leasingzinsnachzahlungen zu, die ein
gerechtfertigtes Entgelt für die Gebrauchsüberlassung des Leasingobjekts
darstellen.
5.6.3.2.1 In der Lehre wird die Auffassung vertreten, die geltungserhaltende
Reduktion sei aus präventiven Gründen abzulehnen, wenn gegen eine Norm zum
Schutz der sozial schwächeren Partei verstossen werde. Die geltungserhaltende
Reduktion liefere hier geradezu einen Anreiz, Übermässiges zu vereinbaren. So
riskiere die stärkere Partei lediglich, dass im Falle der gerichtlichen
Anfechtung die Verpflichtung der schwächeren auf das herabgesetzt werde, was
rechtmässig von vornherein hätte vereinbart werden können, während sie in allen
Fällen, in denen eine Anfechtung unterbleibe, faktisch Übermässiges durchsetzen
könne (SCHWENZER, a.a.O., S. 246 Rz. 32.45; vgl. auch KOLLER, a.a.O., S. 236
Rz. 138; LUPI THOMANN, a.a.O., S. 56; vgl. auch HUGUENIN, Basler Kommentar, N.
55 zu Art. 19/20 OR, die einen "flexiblen Nichtigkeitsbegriff" vertritt, dessen
Merkmale im Kontext mit der verletzten Norm bestimmt werden sollten). Weitere
Autoren vertreten die gleiche Meinung, teilweise allerdings nur für den Fall,
dass der Normverstoss in vorformulierten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB)
enthalten ist (ROLAND HÜRLIMANN, Teilnichtigkeit von Schuldverträgen nach Art.
20 Abs. 2 OR, 1984, S. 82 f.; vgl. auch zu den Bestrebungen des Gesetzgebers,
der missbräuchlichen Verwendung von AGB zu begegnen: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/
EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 1157b OR) und teilweise anscheinend nur unter der
weiteren Voraussetzung, dass die in AGB getroffene Regelung gegen Art. 8 UWG
(SR 241) verstösst (KRAMER, Berner Kommentar, N. 376 f. zu Art. 19-20 OR; GAUCH
/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 1156).
Ein Verstoss gegen Art. 8 UWG liegt unter anderem vor, wenn vorformulierte AGB
verwendet werden, die in irreführender Weise zum Nachteil einer Vertragspartei
von der unmittelbar oder sinngemäss anwendbaren gesetzlichen Ordnung erheblich
abweichen (lit. a), womit auch ein qualifiziertes Abweichen vom dispositiven
Gesetzesrecht erfasst wird (BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, Kommentar, 2001, N.
47 und ff. zu Art. 8 UWG; GUYET, Die weiteren Spezialklauseln, in:
Lauterkeitsrecht, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/
1, S. 237; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl., 2002, S. 218
Rz. 12.18). Ob die streitbetroffene Regelung die Voraussetzungen dieser
Bestimmung erfüllt, namentlich das - selten erfüllte - Merkmal der Irreführung
gegeben ist (vgl. dazu VON BÜREN, Lauterkeitsrecht, in: von Büren/Marbach/
Ducrey, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., 2008, S. 260 Rz. 1186;
BAUDENBACHER, a.a.O., N. 27 ff. zu Art. 8 UWG; GUYET, a.a.O., S. 235; DAVID/
JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., 2005, S. 77; PEDRAZZINI/
PEDRAZZINI, a.a.O., S. 219 Rz. 12.20) und damit auch der Ungültigkeitsgrund des
Verstosses gegen diese Lauterkeitsnorm vorliegt (vgl. zu den Folgen eines
Verstosses: VON BÜREN, a.a.O., S. 261 Rz. 1189; GUYET, a.a.O., S. 238; DAVID/
JACOBS, a.a.O., S. 78; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 58 zu Art. 8 UWG), kann hier
offen bleiben.
Denn die in der Lehre vertretene Ablehnung einer geltungserhaltenden Reduktion
überzeugt jedenfalls schon insoweit, als der Nichtigkeitsgrund in einem
Verstoss gegen eine zwingende Norm zum Schutz der schwächeren Vertragspartei
liegt und die mangelhafte Klausel in vorgedruckten AGB enthalten ist, in denen
in einer Weise erheblich von der gesetzlichen Ordnung abgewichen wird, dass die
Vermutung nahe liegt, es werde damit gezielt der Schutzzweck derselben
unterlaufen (vgl. dazu HUGUENIN, a.a.O., N. 55 zu Art. 19/20 OR).
5.6.3.2.2 Der Ausschluss eines durch die vorzeitige Kündigung ausgelösten
Entschädigungsanspruchs in Art. 266k OR bezweckt zu verhindern, dass der
Leasingnehmer von einer vorzeitigen Kündigung abgehalten wird, weil ihm dadurch
(unverhältnismässige) finanzielle Nachteile drohen. Art. 266k OR verbietet
daher zumindest (vgl. Erwägung 5.4 vorne) die Erhebung von an die Kündigung
geknüpften Nachforderungen, die sich wirtschaftlich nicht mehr als Entgelt für
die Gebrauchsüberlassung rechtfertigen lassen.
Es ist nun zu prüfen, ob die Amortisationstabelle im streitbetroffenen Vertrag
Nachforderungen der Beschwerdegegnerin begründen will, mit denen erheblich und
gezielt von diesem Verbot der Vereinbarung von Entschädigungsforderungen
abgewichen und damit der Schutzzweck desselben unterlaufen wird. Dies ist zu
bejahen:
Der Vertrag sieht gleichmässige Leasingraten vor, d.h. eine linear verlaufende
Amortisation des während der vereinbarten Leasingdauer voraussichtlich
eintretenden Wertverlusts. Der Anfall der Ratenzahlungen weicht damit vom
tatsächlichen Verlauf der Fahrzeugentwertung ab, der degressiv ist. Folglich
müsste auch die Nachzahlung, die bei einer vorzeitigen Vertragsauflösung zur
Deckung der Differenz zwischen der tatsächlichen Fahrzeugentwertung und den
bereits geleisteten Zahlungen erforderlich ist und den Leasinggeber vor einem
Verlust schützen soll, indem er das für die Gebrauchsüberlassung wirtschaftlich
gerechtfertigte Entgelt einfordern kann, mit zunehmender effektiver
Leasingdauer laufend geringer werden. Es ist nicht ersichtlich, was daran der
von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte - von der Vorinstanz allerdings aus
prozessualen Gründen nicht berücksichtigte und demnach auch vorliegend an sich
nicht zu hörende (Erwägung 1 vorne) - Umstand ändern könnte, dass der
Fahrzeuglieferant (nur) für den Zeitpunkt der ordentlichen Vertragsbeendigung
eine Rücknahmegarantie für das Fahrzeug zu einem vorbestimmten Preis abgegeben
habe. Denn die Amortisationstabelle soll gerade der Fahrzeugentwertung auf dem
Occasionsmarkt Rechnung tragen, auf dem das Fahrzeug bei vorzeitiger Rückgabe
verkauft werden muss.
Nach der streitbetroffenen Amortisationstabelle sind nun aber, entgegen dem,
was zu erwarten wäre, bei vorzeitiger Vertragsauflösung nicht sich mit
zunehmender Leasingdauer vermindernde Leasingzinsnachzahlungen geschuldet.
Vielmehr nimmt der nachzuzahlende Betrag mit zunehmender Dauer mehr oder
weniger kontinuierlich zu, statt gegen das Vertragsende hin abzunehmen. Dies
mit der Folge, dass das nach der Tabelle insgesamt geschuldete Leasingentgelt
(Leasingraten + Nachzahlung) bei einer Vertragsauflösung zwischen dem 43. und
dem 47. Monat den Neuwert des Fahrzeuges ohne Verzinsung übersteigt, während
das gesamte Leasingentgelt ohne MWST bei ordentlicher Vertragsbeendigung nur
Fr. 63'511.20 betragen würde. Dieser Verlauf der Leasingzinsnachzahlungen weist
klar darauf hin, dass der Lesingnehmer mit der getroffenen Regelung gezielt an
den Vertrag gekettet bzw. aus wirtschaftlichen Gründen davon abgehalten werden
soll, den Vertrag vorzeitig zu kündigen. Dies widerspricht dem in Art. 266k OR
angestrebten Schutzziel diametral.
Bei dieser Sachlage rechtfertigt es sich, von der Regel einer Reduktion der
ungültigen Vertragsklausel auf das zulässige Mass abzuweichen und der
Beschwerdegegnerin jegliche Nachforderungen gestützt auf diese Klausel zu
versagen. Dies um so mehr als dies auch der Nichtigkeitsregelung entspricht,
die der Gesetzgeber in Art. 15 Abs. 4 KKG für den entsprechenden Fall eines
Verstosses gegen Art. 11 Abs. 2 lit. g KKG getroffen hat, d.h. wenn der Vertrag
keine "nach allgemeinen Grundsätzen erstellte Tabelle" enthält (vgl. die
vorstehenden Erwägungen 5.3/5.4).
5.6.3.2.3 Indem die Vorinstanz die von der Beschwerdegegnerin erhobene
Forderung aus der Anpassung des Leasingzinses infolge vorzeitiger
Vertragsauflösung nach zwölf Monaten geschützt hat, weil sich diese als Entgelt
für die Gebrauchsüberlassung erklären lasse, und es als unerheblich
betrachtete, dass sich aus der Amortisationstabelle auch wirtschaftlich nicht
zu rechtfertigende Forderungen ergeben, hat sie Art. 266k OR in Verbindung mit
Art. 20 OR verletzt.
6.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und
die Klage im noch strittigen Umfang abzuweisen. Ferner ist die Sache zur
Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an
die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG).
Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdegegnerin kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons
Aargau vom 19. August 2008 aufgehoben und die Klage der Beschwerdegegnerin im
noch strittigen Umfang abgewiesen.
Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des
kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau,
Zivilgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Dezember 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Corboz Widmer