I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.394/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_394/2008 /len
Urteil vom 15. Januar 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Hurni.
Parteien
A.C.________,
B.C.________,
Beschwerdeführer,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Michel Haymann,
gegen
X.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Metzger.
Gegenstand
Vorvertrag und Vertrag über die
Aufhebung eines Baurechts,
Beschwerde in Zivilsachen gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden,
Zivilkammer,
vom 12. Februar 2008.
Sachverhalt:
A.
A.a A.C.________ und B.C.________ (Beschwerdeführer) sind Eigentümer einer
Wohn- und Geschäftsliegenschaft an der Via D.________/Via E.________ in
F.________ (Parzelle Nr. 1.________ des Grundbuches der Gemeinde F.________).
Ausserdem waren sie Berechtigte aus einem selbständigen und dauernden Baurecht
(Parzelle Nr. 2.________ des Grundbuches der Gemeinde F.________) auf
Errichtung einer Parkplatzanlage auf dem belasteten, ebenfalls an der Via
E.________ befindlichen Grundstück (Parzelle Nr. 3.________ des Grundbuches der
Gemeinde F.________). Bis zur Begründung von Stockwerkeigentum und der
anschliessenden Überbauung mit einem Wohn- und Geschäftshaus samt einer
sechsstöckigen Tiefgarage war die X.________ AG (Beschwerdegegnerin)
Alleineigentümerin des baurechtsbelasteten Grundstücks (Parzelle Nr.
3.________).
A.b Am 20. Juni 2003 unterzeichneten die Beschwerdeführer auf der einen und
H.________ auf der anderen Seite einen Vorvertrag auf Abschluss einer
Vereinbarung über die Aufhebung eines Baurechts. In den Vorbemerkungen der
Vertragsurkunde hielten sie nicht nur die oben erwähnten Berechtigungen an der
Parzelle Nr. 3.________ fest (Eigentum, Baurecht), sondern erklärten darüber
hinaus, dass Dr. H.________ einen Anspruch auf den Erwerb sämtlicher Aktien der
Beschwerdegegnerin habe und befugt sei, die Rechte aus dem Vorvertrag gegen
Übernahme der entsprechenden Pflichten auf diese oder eine andere Gesellschaft
zu übertragen.
A.c Für den Fall, dass die in den Vorbemerkungen umschriebene Voraussetzung
erfüllt werde, trafen die Parteien unter anderem die folgenden Vereinbarungen:
Aufhebung des auf der Parzelle Nr. 3.________ lastenden Baurechts gegen
Überlassung von zwanzig Autoabstellplätzen durch die Beschwerdegegnerin in der
von ihr auf der Parzelle Nr. 3.________ geplanten Tiefgarage; Verpflichtung der
Beschwerdegegnerin, bei der Überbauung der Parzelle Nr. 3.________ eine
Höhenbeschränkung von 8.5 Metern ab einem bestimmten Referenzpunkt (1819.498
m.ü.M.) einzuhalten; gemeinsame Grundbuchanmeldung durch die beiden
Rechtsvertreter und gleichzeitige Grundbucheintragung der Verträge auf
Aufhebung des Baurechts und auf Überlassung der zwanzig Autoabstellplätze.
A.d Am 30. März 2004 unterzeichneten die Beschwerdeführer und die
Beschwerdegegnerin einen Vertrag auf Aufhebung des Baurechts, wobei die
Beschwerdegegnerin durch die kollektiv zeichnungsberechtigten Angehörigen des
Verwaltungsrates H.________ (Präsident) und I.________ (Mitglied) vertreten
wurde. Die Parteien hielten in der öffentlichen Urkunde fest, dass sich die
Beschwerdeführer bereits im Vorvertrag vom 20. Juni 2003 zur Aufhebung des auf
der Parzelle Nr. 3.________ lastenden Baurechts verpflichtet hätten, und zwar
Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums an zwanzig im Rahmen der geplanten
Überbauung der Parzelle Nr. 3.________ erst noch zu errichtenden
Autoabstellplätzen. Nach den weiteren Ausführungen im Vertrag vom 30. März 2004
war zu diesem Zeitpunkt an der Parzelle Nr. 3.________ noch kein
Stockwerkeigentum begründet worden, weshalb die Beschwerdegegnerin vorerst
nicht in der Lage war, die genannte und von ihr ausdrücklich als eigene
Verpflichtung anerkannte Eigentumsverschaffung zu erfüllen. Um den Baubeginn
nicht zu verzögern, erklärten sich die Beschwerdeführer gegen Einräumung
finanzieller Sicherheiten trotzdem damit einverstanden, dass das Baurecht
bereits auf den 1. April 2004 aufgehoben und die Baurechtsparzelle Nr.
2.________ im Grundbuch gelöscht werde.
A.e Die Dachoberkante des in der Folge auf der Parzelle Nr. 3.________
errichteten Wohn- und Geschäftshauses samt Tiefgarage liegt gerade noch
innerhalb der im Vorvertrag vom 20. Juni 2003 festgelegten Bauobergrenze von
1827.998 m.ü.M., drei Aufbauten, die offenbar Liftmotoren und Kamine enthalten,
hingegen nicht mehr.
B.
B.a Am 31. Oktober 2006 erhoben die Beschwerdeführer beim Bezirksgericht Maloja
Klage mit folgenden Begehren: Erstens sei die Beklagte unter Strafandrohung zu
verpflichten, die Dachaufbauten auf dem Gebäude der Parzelle Nr. 3.________
innert angemessener Frist zu beseitigen, soweit sie die vereinbarte
Höherbaubeschränkung verletzen; zweitens sei das Grundbuchamt G.________
anzuweisen, die Höherbaubeschränkung zulasten des Grundstücks Parzelle Nr.
3.________ und zugunsten der Parzelle Nr. 1.________ als Grunddienstbarkeit im
Grundbuch einzutragen; drittens sei die Beklagte eventualiter zu verpflichten,
Schadenersatz von Fr. 300'000.--, ev. nach richterlichem Ermessen, zuzüglich
Zins zu bezahlen. In ihrer Prozessantwort schloss die Beschwerdegegnerin auf
Abweisung der Klage. Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung zogen
die Beschwerdeführer ihr Begehren auf Eintragung einer Grunddienstbarkeit
vorbehaltlos zurück.
B.b Mit Urteil vom 3. Juli 2007 hiess das Bezirksgericht Maloja die Klage gut
und verurteilte die Beschwerdegegnerin, die Dachaufbauten zu beseitigen.
Dagegen erhob die Beschwerdegegnerin Berufung beim Kantonsgericht von
Graubünden mit dem Begehren, das angefochtene Urteil (Ziff. 1 bis 3) aufzuheben
und die Klage abzuweisen.
B.c Mit Urteil vom 12. Februar 2008 (den Parteien schriftlich mitgeteilt am 1.
Juli 2008) hiess das Kantonsgericht die Berufung unter Abweisung des
Beseitigungsbegehrens teilweise gut und wies die Sache zur Behandlung des
eventualiter gestellten Schadenersatzbegehrens sowie zur Neubeurteilung der
Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurück. Das Kantonsgericht
kam zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin zwar die Höherbaubeschränkung
verletzt habe, weshalb das Beseitigungsbegehren an sich gutzuheissen wäre. Da
aber die Liegenschaft Parzelle Nr. 3.________ zu Stockwerkeigentum aufgeteilt
sei, die Dachaufbauten dem gemeinschaftlichen Bereich zuzuordnen und daher
nicht der Ausscheidung zu Sonderrecht zugänglich seien, könne die
Beschwerdegegnerin die Beseitigung nicht von sich aus an die Hand nehmen; die
nötigen Mehrheiten dafür werde sie bei den übrigen Stockwerkeigentümern nicht
finden. Die Beseitigungsleistung erweise sich daher als unmöglich, weshalb das
Hauptbegehren abgewiesen werden müsse. Da die Vorinstanz sich noch nicht mit
dem eventualiter gestellten Schadenersatzbegehren habe befassen müssen, sei die
Streitsache zur Beurteilung dieses Begehrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 1. September 2008 beantragen die
Beschwerdeführer dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Kantonsgerichts von
Graubünden aufzuheben (Ziff. 1, 3, 5 und 6) und die Beschwerdegegnerin unter
Strafandrohung zu verurteilen, die bereits errichteten Dachaufbauten auf dem
Gebäude der Parzelle Nr. 3.________ (Grundbuch F.________) innert angemessener
und richterlich anzusetzender Frist zu entfernen, soweit sie die vereinbarte
privatrechtliche Baubeschränkung (Höhenbeschränkung auf 1827.998 m.ü.M.)
verletzen.
D.
Die Beschwerdegegnerin und das Kantonsgericht schliessen in ihren
Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde, sofern auf sie einzutreten sei.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein
Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 134 III 520 E. 1 S. 521; 133
III 462 E. 2 S. 465; je mit Hinweisen).
1.1 Gegenstand des Verfahrens bildet eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG). Die
Rechtsbegehren der Beschwerdeführer sind im kantonalen Verfahren nicht
vollständig geschützt worden (Art. 76 Abs. 1 BGG), das Vermögensinteresse
bezüglich des vorliegend verlangten Abbaus der Dachaufbauten erreicht
offensichtlich den massgebenden Streitwert von Fr. 30'000.-- (Art. 51 i.V.m.
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Die Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 100 Abs.
1 BGG i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG). Zu prüfen bleibt, ob der angefochtene
Entscheid ein beschwerdefähiges Anfechtungsobjekt bildet.
1.2 Die Beschwerde ist in der Regel erst gegen Endentscheide der oberen
kantonalen Gerichte zulässig (Art. 90 BGG). Gemeint sind Entscheide, die den
Prozess beenden (BGE 133 III 393 E. 4 S. 395). Vorliegend hat das
Kantonsgericht nur über das Hauptbegehren entschieden und die Sache an die
Vorinstanz zum Entscheid über das Eventualbegehren zurückgewiesen.
Rückweisungsentscheide schliessen das Verfahren nicht ab und sind somit nach
der Regelung des BGG keine Endentscheide (BGE 134 II 124, E. 1.3 S. 127; 133 V
477 E. 4.2 S. 481 f., mit Hinweisen). Es handelt sich vielmehr um
Zwischenentscheide, die nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG
selbständig angefochten werden können (BGE 133 V 477 E. 4.2 S. 481). Der
angefochtene Entscheid enthält indessen nicht nur einen Rückweisungsentscheid,
sondern auch einen materiellen Entscheid über einen Teil des Streitgegenstands.
Angefochten ist denn auch nur die Abweisung des Hauptbegehrens. Es ist daher zu
prüfen, ob das vorinstanzliche Urteil einen beschwerdefähigen Teilentscheid im
Sinne von Art. 91 lit. a BGG darstellt.
1.2.1 Ein Teilentscheid ist eine Variante des Endentscheids. Mit ihm wird über
eines oder einige von mehreren Rechtsbegehren (objektive oder subjektive
Klagenhäufung) abschliessend befunden (BGE 134 III 426 E 1.1 S. 428; 133 V 477
E. 4.1.2 S. 480; Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der
Bundesrechtspflege [Botschaft BGG], BBl 2001 S. 4202 ff., 4332). Es handelt
sich dabei nicht um verschiedene materiellrechtliche Teilfragen eines
Rechtsbegehrens, sondern um verschiedene Rechtsbegehren (BGE 133 V 477 E. 4.1.2
S. 480). Ein Entscheid, der nur einen Teil der gestellten Begehren behandelt,
ist jedoch nur dann ein vor Bundesgericht anfechtbarer Teilentscheid, wenn
diese Begehren unabhängig von den anderen beurteilt werden können (Art. 91 lit.
a BGG).
1.2.2 Unabhängigkeit im Sinne von Art. 91 lit. a BGG ist zum einen so zu
verstehen, dass die gehäuften Begehren auch Gegenstand eines eigenen Prozesses
hätten bilden können (Botschaft BGG, BBl 2001 S. 4202 ff., S. 4332; so auch
schon die Praxis unter der Herrschaft des Bundesgesetz über die Organisation
der Bundesrechtspflege [OG], statt aller BGE 131 III 667 E. 1.3 S. 669 f., mit
ausführlichen Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis; Felix Uhlmann, in:
Basler Kommentar, 2008, N. 5 zu Art. 91 BGG). Vorliegend haben die
Beschwerdeführer im Hauptbegehren einen Anspruch auf Beseitigung des
vertragswidrigen Zustands und im Eventualbegehren einen Anspruch auf
Schadenersatz geltend gemacht. Zwar hängen diese Ansprüche gleichermassen von
der Vorfrage der Vertragsverletzung ab, sind aber auf eine andere Rechtsfolge
ausgerichtet. Die Ansprüche sind somit nicht identisch, weshalb die beiden
eventualgehäuften Begehren auch Gegenstand zweier separater Prozesse hätten
bilden können.
1.2.3 Zum anderen erfordert die Unabhängigkeit, dass der angefochtene Entscheid
einen Teil des gesamten Prozessgegenstands abschliessend beurteilt, so dass
keine Gefahr besteht, dass das Schlussurteil über den verbliebenen
Prozessgegenstand im Widerspruch zum bereits rechtskräftig ausgefällten
Teilurteil steht (in diesem Sinne auch Hans Peter Walter, Das Teilurteil vor
Bundesgericht, in: Der Weg zum Recht, 2008, S. 248). Bei Eventualhäufungen
bewirkt die prozessuale Verknüpfung der Urteile über das Haupt- und das
Eventualbegehren, dass kein Widerspruch zwischen dem Teil- und Schlussurteil
entstehen kann, da der allenfalls separat auszufällende Entscheid über das
Eventualbegehren nur dann Bestand hat, wenn die Abweisung des Hauptbegehrens in
Rechtskraft erwächst. Eine selbständig eröffnete Abweisung des Hauptbegehrens
ist daher grundsätzlich als anfechtungspflichtiger Teilentscheid zu betrachten
(vgl. auch schon Walther Wüthrich, Teilklage und Teilurteil, Diss. Zürich 1952,
S. 38; zur Obliegenheit der Anfechtung BGE 134 III 426 E. 1.1 S. 428). Der
vorliegend angefochtene Entscheid ist damit ein beschwerdefähiger Teilentscheid
gemäss Art. 91 lit. a BGG.
2.
Die Beschwerdeführer rügen die Feststellung der Vorinstanz, dass die anderen
Stockwerkeigentümer einer Entfernung der Dachaufbauten nicht zustimmen würden,
als offensichtlich unrichtig. Die Vorinstanz habe zudem ihren
Beweisführungsanspruch gemäss Art. 8 ZGB verletzt, indem sie diese Feststellung
ohne entsprechende Abnahme von Beweisen getroffen habe.
2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei
"willkürlich" (BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252). Zudem muss die Behebung des
Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeführer, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
anfechten wollen, können sich nicht damit begnügen, den bestrittenen
Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder
darzulegen, wie die Beweise ihrer Ansicht nach zu würdigen gewesen wären.
Vielmehr haben sie klar und substantiiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten
Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich
unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG
beruhen. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz,
die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE 133 II 249 E.
1.4.3 S. 254 f.; 133 III 462 E. 2.4 S. 466 f.). Schliesslich ist zu beachten,
dass dem Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung ein erheblicher
Ermessensspielraum zusteht (BGE 120 Ia 31 E. 4b S. 40). Das Bundesgericht
greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht sein Ermessen
missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche
Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (vgl. BGE 129 I 8
E. 2.1 S. 9, mit Hinweisen).
2.2 Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin die nötigen
Zustimmungen selbst dann nicht einholen könnte, wenn sie sich gegenüber den
anderen Stockwerkeigentümern zur Übernahme sämtlicher Kosten für die
Beseitigungsarbeiten verpflichten würde. Der Umbau brächte für die anderen
Stockwerkeigentümer keinerlei Verbesserungen, sondern wäre nur mit Nachteilen
verbunden. Indem die Beschwerdeführer lediglich darauf hinweisen, dass die
Stockwerkeigentümer auch noch für die Vermögenseinbussen bei ihren
Stockwerkeinheiten entschädigt werden könnten, tun sie nicht dar, weshalb die
Feststellung der Vorinstanz geradezu unhaltbar ist. Das Vorbringen erschöpft
sich vielmehr in der Darstellung ihrer eigenen Sicht der Dinge. Die Rüge
erweist sich als unbegründet, sofern überhaupt darauf eingetreten werden kann.
2.3 Auch die Rüge, die Vorinstanz habe den Beweisführungsanspruch gemäss Art. 8
ZGB verletzt, ist unbehelflich. Diese Bestimmung regelt in erster Linie die
Verteilung der Beweislast. Das Bundesgericht leitet daraus als Korrelat zur
Beweislast insbesondere das Recht der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr
obliegenden Beweis zugelassen zu werden, soweit entsprechende Anträge im
kantonalen Verfahren form- und fristgerecht gestellt worden sind. Art. 8 ZGB
schreibt dem Sachgericht aber nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt
abzuklären ist oder wie die Beweise zu würdigen sind (BGE 130 III 591 E. 5.4 S.
601 f.; 129 III 18 E. 2.6 S. 24 f.; 126 III 315 E. 4a S. 317). Die
Beschwerdeführer legen nicht dar, inwieweit und ob sie entsprechende
Beweisanträge form- und fristgerecht gestellt haben. Die Rüge ist damit
unbegründet, sofern überhaupt darauf eingetreten werden kann.
3.
In materiellrechtlicher Hinsicht werfen die Beschwerdeführer der Vorinstanz
vor, sie habe den Begriff der nachträglichen Leistungsunmöglichkeit im Sinne
des Art. 97 Abs. 1 OR verkannt. Die Erbringung der Beseitigungsleistung sei
nicht unmöglich.
3.1 Kann die Erfüllung einer Forderung nach Vertragsschluss überhaupt nicht
mehr bewirkt werden, liegt ein Fall nachträglicher Unmöglichkeit vor. Dabei ist
zwischen objektiver und subjektiver Unmöglichkeit zu unterscheiden. Erstere ist
gegeben, wenn niemand mehr in der Lage ist, die Forderung zu erfüllen;
letztere, wenn die Erfüllung zwar an sich möglich, aber der Schuldner dazu
ausserstande ist. Die Leistung ist namentlich dann subjektiv unmöglich, wenn
nach Treu und Glauben im Verkehr dem Schuldner die weitere Erfüllung nicht mehr
zumutbar ist (BGE 82 II 332 E. 5 S. 338). Dabei genügt jedoch nicht, dass die
Leistung bloss erheblich erschwert ist; das Leistungshindernis muss sich für
den Schuldner vielmehr als geradezu unüberwindbar herausstellen. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts kann das Leistungshindernis in der
nachträglich weggefallenen Verfügungsmacht des Schuldners über den
Leistungsgegenstand bestehen (BGE 84 II 6 E. 1 S. 10). Dabei ist einschränkend
zu präzisieren, dass das Leistungshindernis für den Schuldner erst dann
unüberwindbar wird, wenn dieser überhaupt keine Möglichkeit mehr hat, die
Verfügungsmacht zurückzuerlangen oder die zur Leistungserfüllung notwendigen
Zustimmungen der Verfügungsberechtigten einzuholen. Dies entspricht auch der
Rechtsprechung und Lehre zu mit Art. 97 OR vergleichbaren Regeln in
Nachbarrechtsordnungen (Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs vom 26. März
1999, in: NJW 1999, S. 2034 ff.; Wolfgang Ernst, in: Münchener Kommentar zum
Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2, 5. Aufl., München 2007, N. 53 zu § 275 BGB;
Staudinger/Löwisch, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Stand: Januar 2004,
N. 61 zu § 275 BGB; für das italienische Recht Daniela Memmo, in: Galgano
[Hrsg.], Commentario breve al Codice civile, Piacenza 2006, N. 6 zu Art. 1218
CCit, wonach subjektive Unmöglichkeit erst dann vorliegt, wenn das
Leistungshindernis vom Schuldner überhaupt nicht mehr beseitigt werden kann;
für das österreichische Recht Rudolf Reischauer, in: Rummel [Hrsg.], Kommentar
zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, 1. Band, 2. Aufl., Wien 1990, N. 10 zu
§ 920 ABGB).
3.2 Vorliegend ist nicht bestritten, dass die Dachaufbauten, deren Beseitigung
die Beschwerdeführer verlangen, gemeinschaftliche Bauteile der im
Stockwerkeigentum stehenden Liegenschaft sind. Ein Stockwerkeigentümer ist zwar
in der baulichen Ausgestaltung seiner eigenen, d.h. zu Sonderrecht
ausgeschiedenen Räume frei, darf jedoch keine gemeinschaftlichen Bauteile,
Anlagen und Einrichtungen beschädigen oder in ihrer Funktion und äusseren
Erscheinung beeinträchtigen (Art. 712a Abs. 2 ZGB). Bei dieser
Unterlassungspflicht handelt es sich um eine unmittelbare gesetzliche
Eigentumsbeschränkung (Meier-Hayoz/Rey, Berner Kommentar, 3. Aufl., 1988, N. 72
zu Art. 712a ZGB). Befugnisse des Stockwerkeigentümers zu eigenmächtigen
Umbauarbeiten an gemeinschaftlichen Teilen gibt es auch dann nicht, wenn damit
keine Beschädigungen oder Beeinträchtigungen verbunden wären. Dies wäre mit der
gesetzlichen Zuständigkeitsordnung in Bezug auf die gemeinschaftlichen Teile
betreffenden Verwaltungshandlungen und baulichen Massnahmen nicht vereinbar
(Art. 712a Abs. 2 ZGB). Diesbezüglich wird in Art. 712g Abs. 1 ZGB auf die
Bestimmungen über das Miteigentum (Art. 647a-647e ZGB) verwiesen. Demnach
bedürfen notwendige bauliche Massnahmen, d.h. solche, die für die Erhaltung des
Wertes und der Sache nötig sind, der Zustimmung der Mehrheit aller
Miteigentümer, soweit sie nicht als gewöhnliche Verwaltungshandlungen von jedem
einzelnen vorgenommen werden dürfen (Art. 647c ZGB). Nützliche bauliche
Massnahmen bedürfen dagegen der Zustimmung der Mehrheit aller Miteigentümer,
die zugleich den grösseren Teil der Sache vertritt (Art. 647d Abs. 1 ZGB), und
der Verschönerung und Bequemlichkeit dienende Massnahmen ebenfalls der
Zustimmung aller Miteigentümer (Art. 647e Abs. 1 ZGB).
Aus Sicht der Stockwerkeigentümerschaft erscheint der Abbau der Dachaufbauten
nicht notwendig im Sinne von Art. 647c ZGB, weshalb die Beschwerdegegnerin die
Beseitigung nicht gestützt auf Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 verlangen kann. In
welche der anderen Kategorien baulicher Massnahmen der Abbau der Dachaufbauten
einzustufen wäre, ist vorliegend unerheblich, da die Beschwerdegegnerin stets
mindestens die Zustimmung einer Mehrheit aller Stockwerkeigentümer bräuchte.
Diese könnte nur dann erzwungen werden, wenn die schuldrechtliche
Höherbaubeschränkung auch die anderen Stockwerkeigentümer binden würde. Das
scheitert indessen daran, dass eine obligatorische Unterlassungspflicht nur
relative Wirkung entfaltet und weder aus den Feststellungen der Vorinstanz
ersichtlich ist noch von den Parteien jemals behauptet wurde, dass diese auch
den anderen Stockwerkeigentümern vertraglich überbunden worden wäre. Fest steht
zudem, dass die vertragliche Höherbaubeschränkung nicht in eine (absolut
wirkende) Grunddienstbarkeit überführt wurde. Die Beschwerdegegnerin griffe
also in dingliche Rechtspositionen der anderen Stockwerkeigentümer ein, wenn
sie die Dachaufbauten eigenmächtig abbauen liesse. Sie würde sich dabei nicht
nur privatrechtlich, sondern auch strafrechtlich verantwortlich machen.
3.3 Daraus ergibt sich, dass die nötige Zustimmung der anderen
Stockwerkeigentümer rechtlich nicht erzwungen werden kann. Da sie gemäss den
verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auch tatsächlich nicht eingeholt
werden kann, steht der Beschwerdegegnerin ein unüberwindbares
Leistungshindernis entgegen. Die Vorinstanz hat Art. 97 OR nicht verletzt, wenn
sie von subjektiver Unmöglichkeit der Beseitigungsleistung ausgegangen ist.
4.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden den Beschwerdeführern (unter
solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen) auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren (unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen) mit
Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden,
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Januar 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Hurni