I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.386/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_386/2008 /len
Urteil vom 2. März 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiberin Feldmann.
Parteien
X.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph Senti,
gegen
A.________,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt Emil Nisple.
Gegenstand
Werkvertrag,
Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, III.
Zivilkammer, vom 6. Mai 2008.
Sachverhalt:
A.
A.a Am 9. Oktober 1995 offerierte die X.________ AG (Beschwerdeführerin)
A.________ (Beschwerdegegner), im Berggasthaus "Y.________" in B.________ die
Terrasse des Gartenrestaurants mit Glasfaserkunststoffmatten neu zu
beschichten. Am 12. Oktober 1995 führte die Beschwerdeführerin die Arbeiten aus
und stellte hierfür am 26. Oktober 1995 Fr. 25'369.35 in Rechnung, die der
Beschwerdegegner bezahlte.
A.b In der Folge wies die ausgeführte Terrassenbeschichtung gewisse Schäden
auf, die dazu führten, dass die Beschwerdeführerin im Sommer 1997 den
Kunststoffbelag auf einer Fläche von 12 m² entfernte und ihn mit einer neuen
Glasfaserkunststoffbeschichtung analog der bestehenden Ausführung ersetzte. Auf
einer Fläche von 22 m² wurde überdies die bestehende Beschichtung angeschliffen
und zwecks Nivellierung neu ausgegossen. Die Beschwerdeführerin stellte hierfür
am 14. Juli 1997 über Fr. 4'489.-- bzw. am 16. September 1997 im korrigierten
Betrag von Fr. 4'477.25 Rechnung. Der Beschwerdegegner bezahlte diese
Rechnungen nicht.
A.c Im Frühjahr 1998 führte die Beschwerdeführerin weitere
Instandstellungsarbeiten aus. Sie verzichtete auf eine Vergütung dieser
Leistungen, forderte den Beschwerdegegner jedoch auf, die Rechnung für die im
Sommer 1997 erfolgte Sanierung zu bezahlen. Unmittelbar nach der erneuten
Sanierung riss die Beschichtung wieder.
A.d Mit Grundstückkaufvertrag vom 7. Dezember 2000 verkaufte der
Beschwerdegegner dem Pächter C.________ die Liegenschaft "Y.________".
B.
B.a Im Juli 1999 beantragte der Beschwerdegegner beim Bezirksgerichtspräsidium
Appenzell die Durchführung einer vorsorglichen Expertise, die mit Verfügung vom
30. Juli 1999 angeordnet wurde. Die Experten hielten in ihrem Bericht vom 10.
Juli 2000 fest, dass der Untergrund, auf den die Terrassenbeschichtung
aufzutragen gewesen sei, aus zu porösem Mörtel bestanden habe. Dies sei zwar
rein visuell nicht erkennbar gewesen, hätte aber festgestellt werden müssen,
wenn die erforderlichen Schlag- und Kratzprüfungen und die bei älteren
Untergründen notwendigen Untersuchungen durch Öffnen des Mörtels durchgeführt
worden wären. Überdies bestünden Hinweise darauf, dass die bestehende
Oberfläche nicht ausgiebig gereinigt worden sei. Das Bezirksgerichtspräsidium
schloss das Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisabnahme am 21. Juli 2000
ab.
B.b Im März 2005 reichte der Beschwerdegegner beim Kreisgericht Rheintal Klage
ein und verlangte einerseits die Rückerstattung des damals bezahlten Werklohns
sowie die Bezahlung der mit der vorsorglichen Beweisabnahme entstandenen
Gerichts- und Parteikosten (inkl. Kosten der Gerichtsexpertise). Mit Entscheid
vom 13. September 2006 schützte das Kreisgericht die Klage vollumfänglich und
verpflichtete die Beschwerdeführerin, dem Beschwerdegegner Fr. 33'470.35 nebst
Zins zu bezahlen.
B.c Gegen das Urteil des Kreisgerichts vom 13. September 2006 erhob die
Beschwerdeführerin Berufung. Mit Entscheid vom 6. Mai 2008 hob das
Kantonsgericht St. Gallen das Urteil des Kreisgerichts auf und verpflichtete
die Beschwerdeführerin, dem Beschwerdegegner Fr. 25'369.35 nebst Zins zu
bezahlen. Sie legte die Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren
neu fest und verpflichtete die Beschwerdeführerin im Rahmen der
Parteientschädigung, den Beschwerdegegner für das Verfahren betreffend
vorsorgliche Expertise mit Fr. 8'101.-- zu entschädigen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin beim
Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 6. Mai 2008
aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Mit
Präsidialverfügung vom 23. September 2008 wurde ihr Gesuch um aufschiebende
Wirkung abgewiesen.
Der Beschwerdegegner schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die
Vorinstanz hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen:
1.
1.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein
Rechtsmittel zulässig ist (BGE 134 III 379 E. 1 S. 381).
1.2 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde in Zivilsachen -
unter Vorbehalt arbeits- und mietrechtlicher Fälle (Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG)
- nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.-- beträgt (Art. 74
Abs. 1 lit. b BGG). Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG ist dabei auf die Begehren
abzustellen, die vor der Vorinstanz streitig geblieben waren. Gerichtskosten
und Parteientschädigungen, die als Nebenrechte geltend gemacht werden, fallen
dabei nicht in Betracht (Art. 51 Abs. 3 BGG).
1.2.1 Die Beschwerdeführerin focht das Urteil des Kreisgerichts, worin sie zur
Bezahlung von Fr. 33'470.35 nebst Zins an den Beschwerdegegner verurteilt
wurde, vor der Vorinstanz an und beantragte die Abweisung der Klage des
Beschwerdegegners. Die Vorinstanz qualifizierte die dem Beschwerdegegner im
Zusammenhang mit dem Verfahren betreffend vorsorgliche Expertise angefallenen
Vertretungskosten von Fr. 2'105.85 als vorprozessuale Anwaltskosten und die
Gerichts- sowie Expertisekosten in der Höhe von Fr. 5'995.15 als Barauslagen.
Diese Kosten seien gemäss st. gallischem Prozessrecht nach den allgemeinen
zivilprozessrechtlichen Entschädigungsregeln zu ersetzen, so dass sie bei der
Parteientschädigung zu behandeln seien und nicht als Mangelfolgeschaden geltend
gemacht werden könnten. Der Streitwert betrage daher Fr. 25'369.35.
Die Beschwerdeführerin erachtet das Streitwerterfordernis vor Bundesgericht als
erfüllt, da der Beschwerdegegner den Betrag von Fr. 8'101.-- nicht als
Nebenrecht (Gerichtskosten bzw. Parteientschädigung) geltend gemacht habe,
sondern als Mangelfolgeschaden und somit als eigenständige - von der Forderung
aus Rückzahlung infolge Wandelung unabhängige - Forderung.
1.2.2 Unerheblich ist, wie der Beschwerdegegner den Betrag von Fr. 8'101.--
bezeichnet, da das Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen hat, ob der
Streitwert erreicht ist, und allfällige in der Hauptforderung enthaltene
Nebenrechte (Art. 51 Abs. 3 BGG) vom Streitwert abzuziehen sind (vgl. BEAT
RUDIN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 52 und N. 56 zu
Art. 51 BGG; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale
d'organisation judiciaire, Bd. I, 1990, N. 7.6 zu Art. 36 OG, dessen Absatz 3
Art. 51 Abs. 3 BGG entspricht). Die fraglichen Kosten sind im Zusammenhang mit
der vom Bezirksgerichtspräsidium Appenzell angeordneten vorsorglichen Expertise
entstanden und stellen Rechtsverfolgungskosten dar, die vom Beschwerdegegner im
gleichen Prozess wie die Forderung aus Wandelung eingeklagt wurden.
Rechtsverfolgungskosten bilden Teil des Verspätungsschadens. Sie gehören zum
Verzugsschaden (Urteil 5C.212/2003 vom 27. Januar 2004 E. 6.3.1; Urteil 4C.11/
2003 vom 19. Mai 2003 E. 5, in: Pra 2004 Nr. 26 S. 126; je mit Hinweisen; vgl.
zu den vorprozessualen Parteikosten in Haftpflichtfällen BGE 117 II 101 E. 5 S.
106 f., 394 E. 3a S. 395 f.; je mit Hinweisen) und haben akzessorischen
Charakter. Solche Kosten können nur dann selbständig geltend gemacht und bei
der Streitwertbestimmung berücksichtigt werden, wenn sie nicht durch das
kantonale Prozessrecht abgegolten werden können, mithin Raum für einen
materiellrechtlichen Schadenersatzanspruch bleibt (vgl. Urteil 5C.212/2003 vom
27. Januar 2004 E. 6.3.1, mit Hinweisen; vgl. JEAN-FRANÇOIS POUDRET, a.a.O., N.
7.3 zu Art. 36 OG und INGEBORG SCHWENZER, Rechtsverfolgungskosten als Schaden?,
in: Mélanges en l'honneur de Pierre Tercier, 2008, S. 421). Ansonsten fallen
sie bei der Streitwertberechnung ausser Betracht (Art. 51 Abs. 3 BGG).
Nach Art. 263 Abs. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen vom 20.
Dezember 1990 (ZPO/SG; sGS 961.2) sind Parteikosten die Auslagen für die
Vertretung, soweit diese der Interessenwahrung dienten. Dazu gehören auch die
vorprozessualen Anwaltskosten und Bemühungen, die in Bezug auf die Vorbereitung
oder die versuchte Verhinderung des Prozesses notwendig oder nützlich waren
(JAKOB RHYNER, Die Kostenregelung nach sanktgallischem Zivilprozessrecht, 1987,
S. 28; CHRISTOPH LEUENBERGER/BEATRICE UFFER-TOBLER, Kommentar zur
Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, N. 2d zu Art. 263 ZPO/SG).
Entsprechend sieht Art. 25 lit. a der Honorarordnung für Rechtsanwälte und
Rechtsagenten des Kantons St. Gallen vom 22. April 1994 (sGS 963.75) vor, dass
das Honorar für das Hauptverfahren die vorprozessualen Bemühungen einschliesst.
Da die Kosten der Rechtsverfolgung demnach aufgrund des kantonalen
Prozessrechts erstattet werden können, kann kein materiellrechtlicher
Schadenersatzanspruch geltend gemacht werden. Somit ist der vom
Beschwerdegegner geltend gemachte Betrag von insgesamt Fr. 8'101.--, den er im
gleichen Prozess wie die Forderung aus Wandelung geltend machte, keine
eigenständige Forderung, sondern ein Nebenrecht im Sinne von Art. 51 Abs. 3 BGG
und fällt bei der Bestimmung des Streitwerts ausser Betracht. Der Streitwert
beträgt demnach Fr. 25'369.35 (Fr. 33'470.35 minus Fr. 8'101.--) und erreicht
die erforderliche Grenze (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) nicht.
1.3 Damit ist die Beschwerde in Zivilsachen nur gegeben, soweit sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG).
Dieser Begriff ist sehr restriktiv auszulegen. Soweit es bei der aufgeworfenen
Frage lediglich um die Anwendung von Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen
konkreten Fall geht, handelt es sich nicht um eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung (BGE 135 III 1 E. 1.3 S. 4 mit Hinweisen). Die
Voraussetzung von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG ist hingegen erfüllt, wenn ein
allgemeines Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich
geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts
herbeizuführen und damit Rechtssicherheit herzustellen. In der
Beschwerdeschrift ist gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG auszuführen, inwiefern eine
Frage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (BGE 135 III 1 E. 1.3 S. 4 f.).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es stelle sich die Frage von
grundsätzlicher Bedeutung, ob es im Sinne einer "sofortigen Rüge" nach Art. 370
Abs. 3 OR genüge, wenn zwischen Entdeckung und Rüge rund eine Woche
verstreiche, sofern unbekannt sei, wann der Mangel aufgetreten, wann dieser
entdeckt und wann dieser gerügt worden sei.
Die Vorinstanz erachtete den Beweis einer rechtsgenüglichen Mängelrüge durch
den Beschwerdegegner als nicht erbracht. Vielmehr gelangte sie aufgrund der
Tatsache, dass die Beschwerdeführerin 1998 vorbehaltlos Reparaturen ausgeführt
habe, zum Schluss, sie habe auf den Einwand der verspäteten Mängelrüge sowie
auf denjenigen der ungenügend substanziierten Rüge stillschweigend verzichtet.
Die von der Beschwerdeführerin aufgezeigte Frage stellt sich im zu
beurteilenden Fall somit nicht und ist für den Ausgang des vorliegenden
Verfahrens unerheblich. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt
nicht vor. Auf die Beschwerde in Zivilsachen kann somit nicht eingetreten
werden.
2.
Die Beschwerdeführerin erhebt sinngemäss subsidiäre Verfassungsbeschwerde und
rügt mehrfach, die Vorinstanz habe das Willkürverbot im Sinne von Art. 9 BV und
Art. 2 Abs. 1 lit. c der Verfassung des Kantons St. Gallen vom 10. Juni 2001
(sGS 111.1) verletzt.
2.1 Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von
verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG). Die Verletzung von
verfassungsmässigen Rechten muss in der Beschwerde vorgebracht und begründet
werden (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführer muss
angeben, welches verfassungsmässige Recht verletzt wurde, und substanziiert
darlegen, worin die Verletzung besteht. Das Bundesgericht kann die Verletzung
eines Grundrechts nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde
klar und detailliert erhoben und soweit möglich belegt ist (BGE 133 II 249 E.
1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen
Entscheid tritt es nicht ein. Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend
gemacht, muss anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt
werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen
Mangel leidet (BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 mit Hinweisen). Willkür im Sinne von
Art. 9 BV liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine
andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das
Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür nur auf, wenn er
offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch
steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder
in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt
zudem nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch
das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 132 III 209 E. 2.1 S. 211; 131 I 217 E. 2.1 S.
219). Im Bereich der Beweiswürdigung steht dem Sachgericht zudem ein
erheblicher Ermessensspielraum zu. Die Beweiswürdigung ist daher nur
willkürlich, wenn das Sachgericht sein Ermessen missbraucht, indem es zum
Beispiel offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht oder erhebliche Beweise
übersieht (BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9).
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 118 BGG). Es kann davon nur abweichen, wenn
die Sachverhaltsfeststellung unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts
zustande kam (Art. 118 Abs. 2 und Art. 116 BGG), was der Beschwerdeführer
präzise geltend zu machen hat (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE
118 Ia 20 E. 5a S. 26).
2.3 Den dargelegten Begründungsanforderungen genügt die Beschwerde über weite
Strecken nicht. Ausführungen, in denen die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht
unter Vermischung rechtlicher und tatsächlicher Aspekte ihre eigene Sicht der
Dinge unterbreitet oder von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz
abweicht, ohne die Verletzung verfassungsmässiger Rechte aufzuzeigen, haben
ausser Acht zu bleiben.
3.
Die Beschwerdeführerin bestreitet die Aktivlegitimation des Beschwerdegegners
mit der Begründung, die Mängelrechte aus dem Werkvertrag seien mit dem Verkauf
des Grundstücks an den Erwerber, C.________, abgetreten worden, und wirft der
Vorinstanz eine Verletzung des Willkürverbots vor.
3.1 Die Vorinstanz erwog, eine Vertragsübernahme, wonach der Beschwerdegegner
aus dem Werkvertrag ausgeschieden und durch den Erwerber, C.________, ersetzt
worden wäre, habe nicht stattgefunden und sei von den Parteien auch nicht
behauptet worden. Sie verneinte sodann die Abtretung der Mängelrechte. Weder
bestehe eine schriftliche Vereinbarung noch enthalte der Grundstückkaufvertrag
eine explizite Bestimmung noch ergebe sich eine Abtretung der Mängelrechte aus
der Auslegung dessen Ziffer 1, wonach das Grundstück in denjenigen Rechten,
Nutzungen und Beschwerden, wie bis anhin bewohnt, benutzt und besessen,
veräussert bzw. erworben werde. Mit dieser Bestimmung könnten nur solche
Rechte, Nutzungen und Beschwerden gemeint sein, die sich aus dem Grundstück
selbst ergäben. Obligatorische Verpflichtungen würden denn auch bei den übrigen
Vertragsbestimmungen behandelt. Gerade der Umstand, dass in verschiedenen
Ziffern des Kaufvertrags das Schicksal bestehender Rechte und Pflichten aus
Verträgen im Zusammenhang mit dem Grundstück ausdrücklich geregelt werde, lasse
den Schluss zu, dass die Mängelrechte nicht abgetreten worden seien.
3.2 Die Beschwerdeführerin behauptet unter Hinweis auf die Akten, sie habe vor
der Vorinstanz ausgeführt, eine Vertragsübernahme liege vor. An der angegebenen
Stelle führt die Beschwerdeführerin jedoch lediglich aus, die Mängelrechte aus
dem Werkvertrag seien mit dem Verkauf der Liegenschaft an C.________ abgetreten
worden. Eine Vertragsübernahme, die auf einer Vereinbarung zwischen der
Beschwerdeführerin, dem Beschwerdegegner und C.________ beruht, machte die
Beschwerdeführerin nicht geltend. Von einer willkürlichen
Sachverhaltsfeststellung kann somit keine Rede sein.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine willkürliche Auslegung von
Ziffer 1 des Kaufvertrags vor. Sie beschränkt sich aber im Wesentlichen darauf,
ihre eigene Auslegung des Vertrags darzulegen, indem sie etwa geltend macht,
obligatorische Verbindlichkeiten seien im hinteren Teil des Kaufvertrags nicht
erwähnt, weshalb sie durch Ziffer 1 erfasst seien. Dies reicht zur Begründung
eines Willkürvorwurfs nicht aus. Nicht hinreichend begründet ist auch die Rüge
der Beschwerdeführerin, die Schlussfolgerung der Vorinstanz sei willkürlich,
dass eine Abtretung der Mängelrechte ausdrücklich vorgenommen worden wäre,
hätte dies tatsächlich dem Willen der Kaufvertragsparteien entsprochen.
Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe aus einem Schreiben des
Beschwerdegegners darauf geschlossen, die Abtretung der Mängelrechte habe nicht
seinem Willen entsprochen. Dies sei willkürlich, da das Schreiben nur eine
Parteiaussage sei. Damit vermag die Beschwerdeführerin keine Willkür
aufzuzeigen. Vielmehr ist es nachvollziehbar, dass sich die Vorinstanz bei der
Würdigung des Verhaltens des Beschwerdegegners auf eines seiner Schreiben
abstützte. Es reicht zudem nicht aus, wenn die Beschwerdeführerin bloss
einzelne Indizien beanstandet; sie muss vielmehr aufzeigen, dass der Entscheid
auch im Ergebnis unhaltbar ist.
4.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass der Beschwerdegegner die Mängel
rechtzeitig und substanziiert gerügt habe, weshalb die Klage abzuweisen sei.
Sie wirft der Vorinstanz eine Verletzung des Willkürverbots vor.
4.1 Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass der Beschwerdegegner keine
rechtsgenügliche Mängelrüge erhoben hat, schloss aber aufgrund der im Frühling
1998 ausgeführten Arbeiten auf einen stillschweigenden Verzicht der
Beschwerdeführerin auf den Einwand, die Mängelrüge sei verspätet oder nicht
hinreichend begründet (vgl. E. 1.3).
4.2 Die Rüge, die Vorinstanz habe die Zeugeneinvernahme von C.________
willkürlich gewürdigt, indem sie davon ausgegangen sei, die Mängelrüge sei
rechtzeitig und substanziiert erfolgt, stösst ins Leere, da die Vorinstanz eine
rechtsgenügliche Mängelrüge eben gerade als nicht erwiesen betrachtete.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, es sei offensichtlich nicht
angebracht, von einem stillschweigenden Verzicht auf den Einwand der
ungenügenden Mängelrüge zu sprechen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz sei
die Beschwerdeführerin im Sommer 1997 davon ausgegangen, nur teilweise für die
Mängel verantwortlich zu sein. Sie habe die Arbeiten vom Sommer 1997 vorgängig
offeriert und zwischen (kostenlosen) Garantie- und (kostenpflichtigen)
Reparaturarbeiten unterschieden sowie anschliessend in Rechnung gestellt. Die
Beschwerdeführerin macht zudem geltend, von einer vorbehaltlosen Ausführung der
Arbeiten könne nicht die Rede sein, da erwiesen und unbestritten sei, dass die
Beschwerdeführerin die Arbeiten im Frühling 1998 nur unter der Bedingung
geleistet habe, dass die Arbeiten vom Sommer 1997 bezahlt würden. Dies geht aus
dem angefochtenen Entscheid nicht hervor. Insoweit ist die Beschwerde nicht
hinreichend begründet. Die Vorinstanz stellte fest, dass die Beschwerdeführerin
auf eine Vergütung der Arbeiten vom Frühling 1998 verzichtete, den
Beschwerdegegner jedoch aufforderte, die Rechnung für die im Jahr zuvor
erfolgte Sanierung zu bezahlen. Daraus muss nicht zwingend auf eine Bedingung
geschlossen werden, zumal die Beschwerdeführerin die Arbeiten ausführte.
Entscheidend ist, dass die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen einen Teil
der Arbeiten vom Sommer 1997 unentgeltlich offerierte sowie im Frühling 1998
weitere Arbeiten unentgeltlich ausführte. Der Schluss, dass die
Beschwerdeführerin damit auf eine rechtsgenügende Mängelrüge verzichtet hat,
ist nicht offensichtlich unhaltbar.
In den weiteren Vorbringen zu diesem Thema beschränkt sich die
Beschwerdeführerin darauf, ihre eigene Sicht der Dinge darzulegen. Darauf ist
nicht einzutreten (vgl. E. 2.1).
5.
5.1 Die Vorinstanz hielt sodann fest, es sei unbestritten, dass das Werk
erhebliche Mängel aufgewiesen habe, die in erster Linie auf den schlechten
Untergrund zurückzuführen seien, auf welchem das Werk erstellt worden sei.
Aufgrund des vom Bezirksgerichtspräsidium Appenzell angeordneten Gutachtens sei
davon auszugehen, dass die von der Beschwerdeführerin erstellte
Terrassenbeschichtung die zum Gebrauch vorausgesetzten Eigenschaften nicht
aufweise. Die Vorbehandlung des Untergrunds sowie dessen Grundierung hätten zum
Werkumfang gehört. Aufgrund der Gerichtsexpertise stehe jedoch fest, dass an
der alten Beschichtung keinerlei Spuren einer Vorbereitung der Oberfläche
festgestellt werden konnten; die bestehende Oberfläche sei nicht einmal
ausgiebig gereinigt worden. Die Beschwerdeführerin habe für die in der
Beschichtung eingetretenen Mängel einzustehen, weil sie es pflichtwidrig
unterlassen habe, den Untergrund auf die zur Ausführung der
Beschichtungsarbeiten vorausgesetzte Tauglichkeit hin zu überprüfen. Dabei
hätte bereits eine einfache Kratz- und Schlagprüfung ausgereicht; eine
aufwändige labortechnische Untersuchung sei nicht notwendig gewesen.
5.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung. Sie
macht geltend, sie hätte den mangelhaften Untergrund auch nicht entdecken
können, wenn sie die Vorbereitung der Oberfläche gemäss Gutachten vorgenommen
hätte, da der mangelhafte Untergrund erst die fünfte Schicht gewesen sei, womit
eine volle Querschnittanalyse notwendig gewesen wäre. Woraus sich ergibt, dass
der mangelhafte Untergrund erst die fünfte Schicht gewesen sein soll und eine
vollständige Querschnittanalyse notwendig gewesen wäre, legt die
Beschwerdeführerin nicht dar und ist nicht ersichtlich. Auf die Beschwerde ist
insoweit mangels gehöriger Begründung nicht einzutreten. Soweit die
Beschwerdeführerin diesen Sachverhalt ihren weiteren Vorbringen zugrunde legt,
ist sie ebenfalls nicht zu hören.
Die Beschwerdeführerin behauptet, dem Beschwerdegegner sei die Mangelhaftigkeit
des Untergrunds bekannt gewesen, weshalb er verpflichtet gewesen wäre, sie
darüber aufzuklären. Indem die Vorinstanz schloss, die Beschwerdeführerin habe
die Mangelhaftigkeit des Untergrunds in pflichtwidriger Weise nicht erkannt,
verneinte sie implizit, dass den Beschwerdegegner eine Aufklärungspflicht traf.
Inwiefern dies im Ergebnis völlig unhaltbar sein soll, zeigt die
Beschwerdeführerin nicht auf. Unter dieser Voraussetzung ist auch unerheblich,
ob der Beschwerdegegner wusste, dass der Untergrund mangelhaft war. Mangels
Entscheidrelevanz ist auf die Rüge nicht einzutreten.
6.
6.1 Die Vorinstanz stellte fest, der Beschwerdegegner habe zwar ursprünglich
Nachbesserung verlangt, und entsprechende Arbeiten seien auch erbracht worden.
Trotz erfolgter Reparaturen seien jedoch immer wieder neue Mängel aufgetreten.
Aufgrund der Gerichtsexpertise sei für den Beschwerdegegner ersichtlich
gewesen, dass eine Nachbesserung nicht zum Ziel eines mängelfreien Werks führen
würde, sondern dass die gesamte Terrasse bis und mit Abdichtung erneuert werden
müsse, worauf er Wandelung geltend gemacht habe. Das Werk erweise sich für den
im Vertrag angestrebten Hauptzweck, nämlich der Abdichtung der Terrasse gegen
Wasserinfiltration, als vollständig unbrauchbar; dass der Überzug auch einer
Belastung durch die Gäste des Restaurationsbetriebs habe standhalten müssen,
sei nur eine zusätzliche Bedingung gewesen. Der Umstand, dass der
Beschwerdegegner die Terrasse nach wie vor für seine Gäste habe nutzen können,
vermöge an der Unbrauchbarkeit nichts zu ändern. Der Wandelungsanspruch des
Beschwerdegegners bestehe somit zu Recht.
6.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet den Wandelungsanspruch des
Beschwerdeführers und rügt mehrfach eine falsche Sachverhaltsfeststellung.
Gestützt auf eine Lehrmeinung behauptet sie, im Rahmen einer allfällig
bestehenden Nachbesserungspflicht hätte auch ein neues Werk hergestellt werden
können und Wandelung könne nachträglich nur verlangt werden, wenn mit der
Nachbesserung das Werk nicht mängelfrei geworden wäre. Selbst wenn in der Lehre
diese Meinung vertreten würde, vermag die Beschwerdeführerin nicht aufzuzeigen,
dass der Entscheid im Ergebnis willkürlich ist.
Bezüglich Unbrauchbarkeit des Werks bringt die Beschwerdeführerin vor, die
Terrasse sei während mehrerer Jahre genutzt worden. Selbst wenn die
Beschichtung Mängel aufgewiesen habe, habe sie einen Nässeschutz erbracht. Die
Beschichtung sei zusätzlich aufgebracht worden, woraus sich ergebe, dass das
Bauwerk bis zu diesem Zeitpunkt überhaupt nicht geschützt gewesen sei.
Hauptzweck der Beschichtung sei somit eine neue Oberfläche für die Terrasse
gewesen, auf welcher den Gästen Speise und Getränke serviert worden seien.
Damit legt die Beschwerdeführerin nicht hinreichend dar, wieso die Begründung
der Vorinstanz willkürlich sein soll, weshalb auf die Beschwerde insoweit nicht
einzutreten ist.
7.
Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine willkürliche Anwendung der
Dispositionsmaxime (Art. 56 Abs. 2 ZPO/SG). Die Vorinstanz habe die Kosten im
Zusammenhang mit der vorsorglichen Beweisabnahme als vorprozessuale
Anwaltskosten bzw. Barauslagen und nicht - wie vom Beschwerdegegner geltend
gemacht - als Mangelfolgeschaden qualifiziert.
Die Dispositionsmaxime bedeutet, dass die Parteien die Befugnis haben, über den
Streitgegenstand zu bestimmen. Daher darf das Gericht einer Partei nicht mehr
oder etwas anderes zusprechen, als sie verlangt (BGE 119 II 396 E. 2 S. 397;
129 V 450 E. 3.2 S. 453). Die Geltung dieses Verfahrensgrundsatzes wird
grundsätzlich vom kantonalen Prozessrecht geregelt. Die Beschwerdeführerin
übersieht, dass das Gericht im Rahmen der Parteibegehren das Recht von Amtes
wegen anzuwenden hat (vgl. BGE 107 II 119 E. 2a S. 122 f.). Für die
Rechtsanwendung ist unerheblich, worauf der Beschwerdegegner seine Forderungen
stützt. Unter welchem Rechtstitel sie zu beurteilen sind, entscheidet der
Richter. Die Vorinstanz hat damit das Willkürverbot nicht verletzt.
Da die Vorinstanz die im Zusammenhang mit der vorsorglichen Beweisabnahme
angefallenen Kosten im Rahmen der Parteientschädigung zugesprochen hat (vgl. E.
1.2.1), sind die Einwände der Beschwerdeführerin unbehelflich, ein allfälliger
Mangelfolgeschaden im Zusammenhang mit der vorsorglichen Beweisaufnahme sei
verjährt und die Zahlung von Schadenersatz als Mangelfolgeschaden der Wandelung
sei in ihren Verkaufs- und Lieferbedingungen wegbedungen worden.
8.
Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich eine Verletzung des Willkürverbots, da
die Vorinstanz die Kosten für die Reparaturarbeiten gemäss Rechnungen vom 14.
Juli 1997 und 16. September 1997 mangels rechtsgenüglichen Nachweises nicht zur
Verrechnung gebracht habe.
8.1 Die Vorinstanz bezeichnete die von der Beschwerdeführerin eingereichten
Rechnungen sowie die Offerte als untauglich, um die zur Verrechnung gestellten
Forderungen zu beweisen.
8.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe angenommen, die
"Reparaturarbeiten" seien als unentgeltliche Garantiearbeiten zu leisten
gewesen, obwohl sie im angefochtenen Entscheid auf die Offerte der
Beschwerdeführerin vom 9. Juni 1997 und die darin gemachte Aufteilung in
(kostenpflichtige) Reparaturarbeiten und (kostenlose) Garantiearbeiten
abgestellt habe. Die Vorinstanz übersah nicht, dass verschiedene
Reparaturarbeiten als kostenpflichtig offeriert wurden. Sie hielt aber fest, es
sei nicht ersichtlich, ob die als so genannte Reparaturarbeiten geltend
gemachten Positionen nicht als unentgeltlich zu erbringende Garantieleistungen
zu qualifizieren seien; dass die Reparaturarbeiten vorgängig offeriert worden
seien, spiele keine Rolle, zumal sich die Ansicht der Beschwerdeführerin, nur
für einen Teil der Mängel verantwortlich zu sein, in der Folge als unzutreffend
erwiesen habe. Damit setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander,
weshalb auf die Rüge nicht einzutreten ist.
9.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten.
2.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, III.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. März 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Feldmann