I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.370/2008
Zurück zum Index I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2008
Retour à l'indice I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2008
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
4A_370/2008 /len
Urteil vom 1. Dezember 2008
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
Parteien
Schweizerische Post,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecher Prof. Dr. Jürg Simon,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum (IGE),
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Markeneintragungsgesuch,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 9.
Juni 2008.
Sachverhalt:
A.
Am 21. März 2000 hinterlegte die Schweizerische Post (Beschwerdeführerin) das
Wortzeichen POST beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) zum
Schutz verschiedener Waren und Dienstleistungen.
Mit Verfügung vom 4. Juli 2001 sistierte das IGE das Markeneintragungsverfahren
bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens MA-AA 12/00
betreffend die Eintragung der schweizerischen Marke 496 219 (Farbe "Gelb").
Mit Schreiben vom 3. Juli 2003 nahm die Beschwerdeführerin Bezug auf ein
Telefonat des IGE, gemäss dem die Sistierung vom 4. Juli 2001 aufgehoben sei,
und reichte ein aktualisiertes und standardisiertes Waren- und
Dienstleistungsverzeichnis nach. Der Schutz wurde für folgende Waren und
Dienstleistungen beantragt:
Klasse 9
Programme für elektronische Datenverarbeitungsanlagen und -geräte; magnetische
oder optische Datenträger; Verkaufsautomaten; mit Zahlungsmitteln betätigte
Automaten; Automaten zur Tätigung von Geldgeschäften jeglicher Art und zu
Informationszwecken.
14
Uhren, Wecker.
16
Druckerzeugnisse; einschliesslich Bücher, Zeitschriften, Broschüren, Prospekte
und andere Publikationen; Handbücher im Zusammenhang mit Computerprogrammen;
Papeteriewaren, Schreibwaren, Briefständer; Papierwaren für Verpackungszwecke,
Verpackungsmaterialien (Pappe, Karton); Kunststoff-Verpackungsmaterialien in
Form von Hüllen, Tüten, Folien; Briefmarken.
18
Leder und Waren daraus, soweit in Klasse 18 enthalten; Jutetaschen
(Einkaufstaschen); Gepäckstücke (soweit in Klasse 18 enthalten) wie
Reisetaschen, Reise- und Handkoffer, Rucksäcke.
20
Verpackungs-, Transport- und Lagerbehälter sowie Container, aus Kunststoff,
Holz und anderen Materialien, soweit in Klasse 20 enthalten.
22
Verpackungsbeutel aus textilem Material.
28
Spiele; Spielzeug, insbesondere Postautomodelle oder Modell-Poststellen;
Spielkarten.
35
Werbung- und Verkaufsförderung, Vermietung von Werbefläche, insbesondere auf
einer Webseite; Vermietung von Räumlichkeiten zu Verkaufszwecken; Vermietung
von Verkaufsautomaten; Marketing, Marktforschung; Unternehmensberatung,
Beratung bei der Organisation und Führung von Unternehmen;
betriebswirtschaftliche Beratung; Personalberatung; Geschäftsführung im Bereich
elektronischer Marktplätze; Detailhandel über elektronische Kanäle (auch
Internet); Verwaltung von Kundenadressdateien; Betrieb einer Agentur zum Import
von Fahrzeugen; Vervielfältigung von Dokumenten; Sammeln und Systematisieren
von Daten in einer Datenbank, nämlich elektronische Verarbeitung von Geschäfts-
und Finanzabläufen; Beratungsdienstleistungen bezüglich aller vorgenannten
Dienstleistungen; alle vorgenannten Dienstleistungen auch per elektronische
Kanäle.
36
Finanz- und Rechnungswesen, Geldgeschäfte, Zahlungsverkehr; Inkassogeschäfte;
Immobilienwesen, Versicherungswesen; finanzielle Beratung von Unternehmen sowie
Beratungsdienstleistungen bezüglich aller vorgenannten Dienstleistungen; alle
vorgenannten Dienstleistungen auch per elektronische Kanäle.
37
Reparaturwesen; Reinigung von Fahrzeugen.
38
Telekommunikation, insbesondere Sprach- und Datenübermittlung; Übermittlung von
Daten und Informationen zwischen Kunden und Unternehmen per
Telekommunikationsmittel, mittels Computer sowie über elektronische Kanäle;
Auskünfte über elektronische Übermittlung von Daten und Informationen sowie auf
dem Gebiet der Abwicklung von Kundenbeziehungen mittels Telekommunikation und
über elektronische Kanäle; Vermitteln von Nachrichten; Telefondienst, nämlich
Call-Center; Übermitteln von Daten aus einer Datenbank; Telefon-, Telekopier-
und Bildschirmtextdienst, Mobilfunkdienst; Zurverfügungstellen von Zugriff auf
globale Computernetzwerke und Computerdatenbanken; Beratung auf dem Gebiet der
elektronischen Übermittlung von Dokumenten, Bildern, Daten und Informationen
sowie auf dem Gebiet der Übermittlung von Informationen zwischen Kunden und
Unternehmen per Telekommunikation, mittels Computer oder über elektronische
Kanäle; Beratungsdienstleistungen bezüglich aller vorgenannten
Dienstleistungen.
39
Lieferung, Lagerung, Verpackung, Beförderung und Verteilung von Waren,
Beförderung von Briefen, Briefsendungen sowie von sonstigen beweglichen Sachen
wie Dokumente, Wertsachen, Waren und andere Güter; Beförderung von Personen
sowie beweglichen Sachen wie Dokumente, Wertsachen, Waren und sonstige Güter
mit Kraftfahrzeugen, Schienenbahnen, Schiffen und Flugzeugen; Verpackung,
Versand und Verteilung von Sendungen sowie Dokumenten, Wertsachen, Waren und
anderen Gütern; Vermittlung von Beförderungsleistungen; Kurierdienste;
Veranstaltung, Vermittlung, Management und Durchführung von Reisen; Lagerung
von beweglichen Sachen wie Briefe, Briefsendungen, Dokumente, Wertsachen, Waren
und andere Güter, Vermietung von Lagerraum für bewegliche Sachen wie Dokumente,
Wertsachen, Waren, andere Güter und Fahrzeuge; Vermietung von Lagercontainern;
Erteilung von Auskünften über Lagerhaltung; Autovermietung; Betrieb von
Fahrzeugen auf gemeinschaftlicher Basis (Car-Sharing, Car-Pooling), Planung von
Verkehrslösungen für Personen- und Güterverkehr; Beratungsdienstleistungen
bezüglich aller vorgenannten Dienstleistungen.
40
Druckarbeiten.
41
Dienstleistungen im Zusammenhang mit Aus- und Weiterbildung, insbesondere auf
dem Gebiet des Verkehrswesens, der Beförderung von Personen, Waren und Gütern
sowie im Zusammenhang mit Finanz- und Geldgeschäften aller Art; sportliche und
kulturelle Anlässe (Billettvorverkaufsstelle); Vermietung von
Ausbildungsanlagen.
42
Erarbeiten von Datenverarbeitungsprogrammen; Beratung auf dem Gebiet der
Datenverarbeitung; Vermietung von Betriebszeit auf Computer-Hardware (Service-
und Access-Provider); Vermietung von Computersoftware; Lizenzvergabe von
gewerblichen Schutzrechten und Verwertung von Patenten; Vermieten von Zugriff
auf eine Datenbank; Design von Webstellen, Vermietung von Patenten; Vermieten
von Zugriff auf eine Datenbank; Design von Webseiten, Vermietung und Wartung
von Speicherplätzen zur Benutzung als Webseiten für Dritte (Hosting);
Programmieren und instandhalten, einschliesslich optimieren, von Webseiten für
Dritte; Entgeltliches und unentgeltliches Vermitteln von Zugriffszeit auf eine
Datenbank, zum Ansehen oder Herunterladen von Daten, Informationen und Grafiken
oder Bildern über elektronische Medien (Internet); Beratungsdienstleistungen
bezüglich aller vorgenannten Dienstleistungen; Rechtsberatung.
45
Beratung auf dem Gebiet der Sicherheit.
A.a Mit Beanstandung vom 11. November 2003 erachtete das IGE das Zeichen POST
für folgende Waren und Dienstleistungen als kennzeichnungskräftig:
Klasse 14
Uhren, Wecker.
Klasse 16
Handbücher im Zusammenhang mit Computerprogrammen.
Klasse 18
Leder und Waren daraus, Jutetaschen; Gepäck (soweit in Klasse 18 enthalten) wie
Reisetaschen, Reise- und Handkoffer, Rucksäcke.
Klasse 37
Reparaturwesen; Reinigung von Fahrzeugen.
Klasse 39
Autovermietung; Betrieb von Fahrzeugen auf gemeinschaftlicher Basis
(Car-Sharing, Car-Pooling); Beratungsdienstleistungen bezüglich aller
vorgenannten Dienstleistungen.
Klasse 41
Sportliche Aktivitäten; Unterhaltung; Reservation von Billetten für sportliche
und kulturelle Anlässe (Billettvorverkaufsstelle); Vermietung von
Ausbildungsanlagen.
Mit Bezug auf die übrigen Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 20, 22,
28, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42 und 45 stellte das IGE die Zurückweisung des
Eintragungsgesuchs in Aussicht. Es führte an, das Zeichen POST gehöre zum
Gemeingut, da es in direkter Weise wesentliche Eigenschaften, die
Zweckbestimmung, den Inhalt oder den Verkaufs- bzw. Erbringungsort der so
bezeichneten Produkte beschreibe. Zudem handle es sich bei der Bezeichnung POST
um einen Begriff des allgemeinen Sprachgebrauchs, der keine konkrete
Unterscheidungskraft besitze und der Allgemeinheit freigehalten werden müsse.
Im Übrigen enthalte das am 3. Juli 2003 eingereichte Waren- und
Dienstleistungsverzeichnis hinsichtlich der Klassen 35 und 42 weitere
Dienstleistungen, die im ursprünglich eingereichten Gesuch nicht aufgeführt
worden seien. Es stehe der Beschwerdeführerin frei, diese Dienstleistungen aus
der Waren- und Dienstleistungsliste zu streichen, ansonsten das
Hinterlegungsdatum auf den Tag der Mitteilungsänderung verschoben werde.
In der Stellungnahme zur Beanstandung vom 20. September 2004 teilte die
Beschwerdeführerin mit, die gegenüber dem ursprünglichen Verzeichnis
hinzugefügten Dienstleistungen in den Klassen 35 und 42 würden gestrichen. Im
Übrigen beantragte sie die Eintragung für sämtliche beanspruchten Waren und
Dienstleistungen.
Mit Schreiben vom 16. März 2006 hielt das IGE an der Zurückweisung gemäss
Beanstandung vom 11. November 2003 fest. Auch beanstandete es das aktualisierte
und standardisierte Waren- und Dienstleistungsverzeichnis, da mehrere Begriffe
nicht der Klassifikation gemäss dem internationalen Abkommen von Nizza
entsprächen.
Mit Schreiben vom 5. September 2006 hielt die Beschwerdeführerin an ihrem
Standpunkt fest und beantragte die Eintragung des hinterlegten Zeichens als
Marke für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen.
Mit Schreiben vom 21. November 2006 teilte das IGE mit, dass die Dienstleistung
"Reservation von Billetten für sportliche und kulturelle Anlässe" (Klasse 41)
unter die im ursprünglichen Waren- und Dienstleistungsverzeichnis aufgeführte
Dienstleistung "Betrieb einer Vorverkaufsstelle" in Klasse 35 subsumiert werden
könne. Deshalb könne die Dienstleistung "Reservation von Billetten für
sportliche und kulturelle Anlässe" ohne Verschiebung des Hinterlegungsdatums
beibehalten werden. Sie stellte weiter fest, dass die Beschwerdeführerin zur
Beanstandung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses nicht Stellung
genommen habe. Sie gewährte ihr deshalb die Möglichkeit, vor Erlass einer
beschwerdefähigen Verfügung das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis zu
korrigieren.
Mit Schreiben vom 22. November 2006 erklärte die Beschwerdeführerin, mit den
Korrekturvorschlägen des IGE bezüglich des Waren- und
Dienstleistungsverzeichnisses einverstanden zu sein.
A.b Mit Verfügung vom 29. Dezember 2006 liess das IGE das
Markeneintragungsgesuch für folgende Waren und Dienstleistungen zu (Ziffer 2
des Dispositivs):
Klasse 14
Uhren, Wecker.
Klasse 16
Handbücher im Zusammenhang mit Computerprogrammen.
Klasse 18
Leder und Waren daraus, Jutetaschen; Gepäck (soweit in Klasse 18 enthalten) wie
Reisetaschen, Reise- und Handkoffer, Rucksäcke.
Klasse 37
Reparaturwesen; Reinigung von Fahrzeugen.
Klasse 39
Autovermietung; Betrieb von Fahrzeugen auf gemeinschaftlicher Basis
(Car-Sharing, Car-Pooling); Beratungsdienstleistungen bezüglich aller
vorgenannten Dienstleistungen.
Klasse 41
Sportliche Aktivitäten; Unterhaltung; Reservation von Billetten für sportliche
und kulturelle Anlässe (Billettvorverkaufsstelle); Vermietung von
Ausbildungsanlagen (Audiogeräte, Filmgeräte, Videokameras und Filmzubehör).
Für die weiteren beanspruchten Waren und Dienstleistungen wies das IGE das
Gesuch zurück (Ziffer 1 des Dispositivs).
Zur Begründung führte das IGE an, beim Begriff POST handle es sich aufgrund der
zahlreichen Einträge in einschlägigen Nachschlagwerken (www.wikipedia.de; http:
//post.know-library.net; Brockhaus Enzyklopädie; der Brockhaus in 10 Bänden
-2005-; WAHRIG, Deutsches Wörterbuch, 7. Auflage 2005) um eine Sachbezeichnung.
Demnach erschöpfe sich das Zeichen in Verbindung mit den fraglichen Waren und
Dienstleistungen in einem direkten Hinweis bezüglich deren Art, Inhalt, Objekt,
Zweckbestimmung, Erbringer, Art des Erbringers sowie Verkaufsort respektive
Erbringungsort. Aufgrund des direkt beschreibenden Charakters werde der
Konsument in der Bezeichnung POST keinen Hinweis auf eine betriebliche Herkunft
erkennen. Es fehle dem Zeichen die vom Gesetz geforderte konkrete
Unterscheidungskraft. Das Zeichen sei auch freihaltebedürftig bzw. für einen
Teil der Dienstleistungen der Klasse 39 absolut freihaltebedürftig. Für diese
Dienstleistungen könne sich das Zeichen nicht durchsetzen. Für die übrigen
strittigen Waren und Dienstleistungen sei die Durchsetzung grundsätzlich
möglich, aber aufgrund der eingereichten demoskopischen Umfrage und Belege
nicht glaubhaft gemacht.
B.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 2. Februar 2007
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte die Aufhebung von
Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung und die Eintragung des
Zeichens POST als Marke für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen im
Markenregister, eventualiter die Rückweisung der Sache an das IGE.
Mit Urteil vom 9. Juni 2008 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab
und bestätigte die angefochtene Verfügung. Es folgte auch der Begründung des
IGE für die Abweisung.
C.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Juni 2008 sei aufzuheben und das Zeichen POST
als Marke für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Markenregister
einzutragen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz,
subeventualiter an das IGE, zurückzuweisen. Weiter beantragt die
Beschwerdeführerin die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung.
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtete auf eine Vernehmlassung. Das IGE
beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
In der vorliegenden Registersache ist nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG
die Beschwerde in Zivilsachen das zulässige Rechtsmittel. Als Vorinstanz hat
das Bundesverwaltungsgericht entschieden (Art. 75 Abs. 1 BGG). Der Entscheid
erging nicht im Rahmen des Widerspruchsverfahrens (Art. 73 BGG). Die
Beschwerdeführerin ist mit ihren Begehren vor der Vorinstanz unterlegen und
damit formell zur Beschwerde legitimiert (Art. 76 Abs. 1 lit. a BGG). Da sie
den gewünschten Markenschutz für ihr Zeichen nicht für alle beanspruchten Waren
und Dienstleistungen erhalten hat, ist sie auch materiell beschwert (Art. 76
Abs. 1 lit. b BGG). Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren
betreffend das Markeneintragungsgesuch Nr. 3219/2000 ab und stellt demnach
einen Endentscheid dar (Art. 90 BGG). Die Beschwerdefrist von 30 Tagen (Art.
100 Abs. 1 BGG) wurde eingehalten. Der für die Beschwerde in Zivilsachen
erforderliche Streitwert ist erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG; BGE 133 III
490 E. 3). Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin stellte in ihrer Beschwerde den Antrag, es sei eine
mündliche Parteiverhandlung durchzuführen. Mit Schreiben vom 3. November 2008
erneuerte sie diesen Antrag. In der Beschwerde begründete sie ihren Antrag
damit, dass das Bundesverwaltungsgericht seinen Entscheid offenbar wesentlich
auf den nicht rechtskräftigen Beschluss des deutschen Bundespatentgerichts vom
10./11. April 2007 (GRUR 2007 S. 714 ff.) abgestützt habe. Dieses Verfahren sei
vor dem Bundesgerichtshof in der Revision hängig, wobei die Verhandlung am 23.
Oktober 2008 stattfinde. Die Beschwerdeführerin wünsche eine mündliche
Parteiverhandlung, um Erkenntnisse aus der Beurteilung der vergleichbaren
Fragestellung durch den Bundesgerichtshof in das vorliegende Verfahren
einbringen zu können. Mit ihrem Schreiben vom 3. November 2008 reichte sie die
Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs vom 23. Oktober 2008 ein, wonach dieser
den Beschluss des Bundespatentgerichts aufgehoben und die Sache zu neuer
Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen hat. Die
Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6
Abs. 1 EMRK Anspruch, sich dazu zu äussern.
Die Vorinstanz verzichtete auf eine Stellungnahme zum Schreiben der
Beschwerdeführerin vom 3. November 2008, bemerkt aber, dass es sich bei der
Bezugnahme auf den Beschluss des Bundespatentgerichts nicht um ein Kernelement
der Begründung des angefochtenen Entscheids handle. Die gleiche Meinung
äusserte das IGE in seiner Stellungnahme vom 18. November 2008.
Vor Bundesgericht findet eine Parteiverhandlung nur ausnahmsweise statt (Art.
57 BGG). Das Bundesverwaltungsgericht hat eine mündliche (öffentliche)
Parteiverhandlung durchgeführt. Damit ist dem Anspruch auf Durchführung einer
Verhandlung nach Art. 6 Abs. 1 EMRK Genüge getan. Eine nochmalige (öffentliche)
Parteiverhandlung vor Bundesgericht, das als Rechtsmittelinstanz im
Wesentlichen nur eine Rechtskontrolle ausübt, ist nicht erforderlich (Haefliger
/Schürmann, Die EMRK und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 192). Die Anordnung
einer mündlichen Parteiverhandlung vor Bundesgericht ist auch nicht durch Art.
29 Abs. 2 BV indiziert, besteht doch im vorliegenden Rechtsmittelverfahren kein
Anspruch auf mündliche Anhörung (HEIMGARTNER/WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar, N.
9-12 zu Art. 57 BGG). Ohnehin ist weder der Entscheid des Bundespatentgerichts
vom 10./11. April 2007 noch derjenige des Bundesgerichtshofs vom 23. Oktober
2008 für das vorliegende Urteil ausschlaggebend (vgl. dazu BGE 130 III 113 E.
3.2 S. 118 f.; 129 III 225 E. 5.5; 114 II 171 E. 2c), weshalb sich auch aus
diesem Grund eine (mündliche) Anhörung dazu erübrigt. Der Antrag auf
Durchführung einer Parteiverhandlung ist daher abzuweisen.
3.
Materiell geht es um die Frage, ob das IGE das Wortzeichen POST auch für die
von der Beschwerdeführerin beanspruchten Waren und Dienstleistungen eintragen
muss, hinsichtlich derer es das Markeneintragungsgesuch abgelehnt hat.
Die Vorinstanz verneinte dies mit der Begründung, dass das Zeichen POST dem
Gemeingut zuzurechnen und daher nach Art. 2 lit. a MSchG vom Markenschutz
ausgeschlossen sei. Für einen Teil der Dienstleistungen der Klasse 39 bejahte
sie ein absolutes Freihaltebedürfnis, das auch nicht durch Verkehrsdurchsetzung
überwunden werden kann. Soweit kein absolutes Freihaltebedürfnis besteht und
demnach die Erlangung der Schutzfähigkeit durch Verkehrsdurchsetzung möglich
ist, erachtete sie den Nachweis derselben aufgrund der eingereichten
demoskopischen Umfrage und Belege als nicht im erforderlichen Mass erbracht.
Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung der Art. 1, 2 lit. a und 30 MSchG
sowie des Willkürverbots und "- soweit es sich dabei um Tatfragen handle - die
unrichtige Feststellung des Sachverhalts".
4.
Nach Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG (SR 232.11) weist das IGE ein
Eintragungsgesuch zurück, wenn absolute Ausschlussgründe vorliegen.
Vom Markenschutz absolut ausgeschlossen sind insbesondere Zeichen, die
Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder
Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden (Art. 2
lit. a MSchG).
4.1 Als Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG vom Markenschutz
ausgeschlossen sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung namentlich
Zeichen, die sich in Angaben über die Beschaffenheit der gekennzeichneten Waren
oder Dienstleistungen erschöpfen und daher die zu deren Identifikation
erforderliche Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft nicht aufweisen. Der
beschreibende Charakter solcher Hinweise muss vom angesprochenen Publikum ohne
besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand unmittelbar erkennbar sein. Dabei
genügt, dass dies in einem Sprachgebiet der Schweiz zutrifft (BGE 131 III 495
E. 5 S. 503; 129 III 225 E. 5.1; 128 III 447 E. 1.5, je mit Hinweisen). Das
Bundesgericht prüft grundsätzlich als Rechtsfrage frei, wie der massgebende
Adressatenkreis für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen abzugrenzen
ist und wie die Adressaten aufgrund der erwarteten Aufmerksamkeit das Zeichen
wahrnehmen (BGE 134 III 547 E. 2.3 S. 551; 133 III 342 E. 4 S. 347, je mit
Hinweisen).
4.2 Die Vorinstanz befasste sich zunächst mit dem Sinngehalt des Begriffs
"POST" und kam mit dem IGE zum Schluss, dass dieser zweierlei bedeute: Zum
einen bezeichne "POST" ein beliebiges, im Postbereich tätiges Unternehmen, das
Gegenstände und Nachrichten übermittelt sowie Zahlungs- und Geldverkehr
abwickelt. Die Vorinstanz folgte der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht,
wonach mit "POST" ein bestimmtes Unternehmen, nämlich die Schweizerische Post,
gemeint sei. Der Begriff "POST" könne sowohl als Hinweis auf die Unternehmung
"Die Schweizerische Post" als auch auf ein beliebiges Unternehmen verstanden
werden, das Postgüter befördere. Da kein klarer Hinweis auf eine bestimmte
Betriebsherkunft im Vordergrund stehe, habe das IGE das Wortzeichen "POST" mit
Recht dem Gemeingut zugerechnet. Zum anderen bedeute "POST" das beförderte Gut
(Briefe, Pakete etc.). In diesem Sinne komme dem Begriff ein beschreibender
Charakter zu; es handle sich um eine Sachbezeichnung.
4.3 Was die Beschwerdeführerin gegen diese Beurteilung der Vorinstanz
einwendet, verfängt nicht. Sie beharrt auf ihrem Standpunkt, dass der Begriff
"POST" bei den schweizerischen Verkehrskreisen einzig auf die Unternehmung "Die
Schweizerische Post" hinweise. Zur Untermauerung ihrer gegenteiligen Ansicht
verweise die Vorinstanz auf eine Reihe von nicht für die Schweiz spezifische
Lexika-Einträge (Brockhaus, Wikipedia, Deutsches Wörterbuch). Diese Belege
könnten nicht als Nachweis des Verständnisses der schweizerischen
Verkehrskreise dienen.
Beim Begriff "POST" handelt es sich um einen Begriff des allgemeinen
Sprachgebrauchs, der vom schweizerischen Publikum ohne weiteres in einem
doppelten Sinn verstanden wird, einerseits als das beförderte Postgut,
andererseits als das Unternehmen, das die entsprechenden Dienstleistungen
erbringt. Auf diesen Sinngehalt erkannte die Rekurskommission für geistiges
Eigentum schon im Entscheid vom 2. Dezember 2004 betreffend das Zeichen
"GlobalePost" (MA-AA 23/03 E. 3), was das Bundesgericht in seinem Urteil über
die dagegen ergriffene Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht beanstandete (Urteil
4A.1/2005 vom 8. April 2005 E. 2, in: sic! 2005 S. 649 ff.).
Vorliegend durften die Vorinstanz bzw. das IGE die erwähnten Lexika-Einträge
auch für das Verständnis des schweizerischen Publikums heranziehen, ergibt sich
doch daraus der Sinngehalt des Ausdrucks "POST" in der deutschen Sprache.
Gleichzeitig konnte daraus abgeleitet werden, dass "POST" in seiner
Unternehmensbedeutung nicht mehr nur auf ein bestimmtes Unternehmen hinweist.
Die Vorinstanz führte aus, das IGE habe in nachvollziehbarer Weise dargetan,
dass der Begriff "POST" im Laufe der Zeit eine Wandlung in seiner Bedeutung als
Unternehmen erfahren habe. Dies erkläre die allmähliche Abweichung vom
Verständnis der Post als ein bestimmtes, meist staatlich geführtes Unternehmen
zugunsten einer Auffassung, die nicht nur öffentlich-rechtliche Anstalten,
sondern auch weitere private Anbieter von Postdienstleistungen miteinbeziehe.
Inwiefern diese Erwägung zu beanstanden wäre, ist nicht ersichtlich und wird
von der Beschwerdeführerin auch nicht durch den Hinweis auf die
Internet-Enzyklopädie Wikipedia entkräftet. Wenn sie darlegt, dieser
Begriffserklärungsseite sei zu entnehmen, dass der Begriff "POST" einen
Postdienstleister und dessen Beförderungsgüter bezeichne, insbesondere die
Deutsche Post, die Österreichische Post und die Schweizerische Post, so geht
auch daraus hervor, dass "POST" in seiner Unternehmensbedeutung nicht einzig
das staatliche Postunternehmen, sondern irgendeinen Postdienstleister, darunter
insbesondere bzw. speziell den staatlichen bezeichnet. Die von der
Beschwerdeführerin im Weiteren eingereichten Ergebnisse einer auf die Schweiz
beschränkten "Google-Suche" sind neu und hier nicht zu berücksichtigen (Art. 99
Abs. 1 BGG).
Schliesslich ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz aus der von der
Beschwerdeführerin eingereichten demoskopischen Studie keine genügenden
Anhaltspunkte dafür abzuleiten vermochte, dass die angefragten Unternehmen und
Privatpersonen beim Wort "POST" vorwiegend an die Schweizerische Post denken,
stand doch die Assoziation mit Postgütern klar im Vordergrund. So nannten nach
den Feststellungen der Vorinstanz die befragten Unternehmen vor allem Pakete
(47 %) und erst an zweiter Stelle die Unternehmung POST (44 %). Privatpersonen
dachten meistens an Briefe (46 %), dann an Pakete (30 %) und schliesslich auch
an die Unternehmung POST (29 %). Dass die Befragten dabei nicht irgendein
Unternehmen, sondern die Schweizerische Post meinten, wie die
Beschwerdeführerin behauptet, wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt.
Doch auch wenn dem so wäre, belegte dies weniger die kennzeichnende Kraft des
Zeichens, als dass dies dadurch erklärt werden könnte, dass es aufgrund der
jahrelangen Monopolstellung der Schweizerischen Post gar keine anderen
Postunternehmen gab, an welche die Befragten hätten denken können. Vor allem
änderte dies nichts daran, dass die Befragten vorwiegend an "Post" im Sinne von
Postgütern dachten. Bei Doppel- oder Mehrfachbedeutung eines Zeichens darf
keine der Deutungen, jedenfalls nicht die nahe liegende, den Ausschlussgrund
erfüllen. Liegt der beschreibende Sinn eines Zeichens offen auf der Hand, kann
die Möglichkeit weiterer, weniger nahe liegender Deutungen den
Gemeingutcharakter nicht aufheben (BGE 116 II 609 E. 2a; Urteil 4A.1/2005 vom
8. April 2005 E. 2.3, in: sic! 2005 S. 649 ff.). Vorliegend ist entscheidend,
dass im Verständnis der schweizerischen Verkehrskreise der Begriff "POST"
primär in seiner direkt beschreibenden Bedeutung für Postgüter wahrgenommen
wird, auch wenn er in seiner Unternehmensbedeutung ebenfalls als Hinweis auf
die Schweizerische Post aufgefasst werden mag.
Die Vorinstanz hat demnach den Sinngehalt des Begriffs "POST" zutreffend
ermittelt. Gegen den Schluss der Vorinstanz, dass die Bezeichnung "POST"
bezüglich der beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für welche die
Eintragung zurückgewiesen wurde, eine direkt beschreibende Angabe darstelle und
daher dem Gemeingut zuzurechnen sei, erhebt die Beschwerdeführerin keine
stichhaltigen Einwendungen. Sie hält zwar die Abgrenzung zwischen rechtskräftig
eingetragenen und zurückgewiesenen Waren und/oder Dienstleistungen für "nicht
wirklich nachvollziehbar" und daher willkürlich. Mit dieser Ausführung vermag
sie jedoch Willkür nicht rechtsgenüglich aufzuzeigen (vgl. Art. 42 Abs. 2 und
Art. 106 Abs. 2 BGG).
4.4 Zusammenfassend hat die Vorinstanz das umstrittene Zeichen bezogen auf die
zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen zutreffend dem Gemeingut
zugeordnet. Sie hat demnach Art. 2 lit. a MSchG nicht verletzt, indem sie den
Ausschlussgrund des Gemeingutcharakters bejahte.
5.
Zeichen, die Gemeingut sind, können grundsätzlich nach Art. 2 lit. a MSchG
mittels Durchsetzung im Verkehr Kennzeichnungskraft und markenrechtlichen
Schutz erlangen, soweit im Einzelfall nicht ein absolutes Freihaltebedürfnis
besteht (BGE 134 III 314 E. 2.3.2).
Das IGE (Ziffer 17 der Verfügung vom 29. Dezember 2006) bejahte für die
Bezeichnung "POST" ein absolutes Freihaltebedürfnis für einen Teil der
Dienstleistungen der Klasse 39, nämlich für:
Lieferung, Lagerung, Verpackung, Beförderung und Verteilung von Waren,
Beförderung von Briefen, Briefsendungen sowie von sonstigen beweglichen Sachen
wie Dokumente, Wertsachen, Waren und andere Güter; Beförderung von beweglichen
Sachen wie Dokumente, Wertsachen, Waren und sonstige Güter mit Kraftfahrzeugen,
Schienenbahnen, Schiffen und Flugzeugen; Verpackung, Versand und Verteilung von
Sendungen sowie Dokumenten, Wertsachen, Waren und anderen Gütern;
Kurierdienste; Lagerung von beweglichen Sachen wie Briefe, Briefsendungen,
Dokumente, Wertsachen, Waren und andere Güter, Beratungsdienstleistungen
bezüglich aller vorgenannten Dienstleistungen.
Zur Begründung wurde ausgeführt, einem Mitkonkurrenten, der diese Zustell- und
Beförderungsdienstleistungen erbringen wolle, stünden keine zahlreichen
gleichbedeutenden Alternativen zur Verfügung, weshalb er auf die Verwendung der
Bezeichnung "POST" angewiesen sei. Die Vorinstanz teilte diese Sichtweise und
schützte demnach die entsprechende Beurteilung.
5.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf von einem absoluten
Freihaltebedürfnis, das eine Durchsetzung als Marke in jedem Fall ausschliesst,
nur ausgegangen werden, wenn der Verkehr auf die Verwendung des Zeichens
angewiesen ist, wobei diese Bedingung nicht allgemein, sondern im Hinblick auf
die Waren oder Dienstleistungen zu prüfen ist, für die das Zeichen bestimmt
ist. Ein Markenschutz infolge Verkehrsdurchsetzung kann für ein banal
erscheinendes Zeichen nicht von vornherein ausgeschlossen werden, falls dieses
in einem konkreten Zusammenhang im geschäftlichen Verkehr nicht erforderlich
ist, da es nicht allgemein gebräuchlich ist und durch zahlreiche gleichwertige
Zeichen ersetzt werden kann (BGE 134 III 314 E. 2.3.3 S. 321; 131 III 121 E.
4.4 S. 130). Dass der Verkehr auf die Verwendung des Zeichens unbedingt
angewiesen sein muss, wie es die Beschwerdeführerin behauptet, geht dagegen aus
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht hervor.
5.2 Vorliegend erkannte die Vorinstanz, dass die Mitkonkurrenten, die die
fraglichen Dienstleistungen der Klasse 39 erbringen wollen, auf die Verwendung
des Zeichens POST angewiesen seien, da ihnen keine zahlreichen
gleichbedeutenden Alternativen zur Bezeichnung ihrer Dienstleistungen zur
Verfügung stünden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin trifft es nicht
zu, dass die Vorinstanz den "Monopoleinwand" benutzt hätte, um ein absolutes
Freihaltebedürfnis zu begründen. Sie führte den Umstand, dass die
Beschwerdeführerin jahrzehntelang eine Monopolstellung inne hatte, lediglich
an, um zu erläutern, weshalb die Konkurrenzunternehmen den Begriff "POST"
allgemein nicht verwendeten und dies daher für eine Verneinung eines absoluten
Freihaltebedürfnisses nicht genüge. Damit ist nichts zur Frage ausgesagt, ob
eine Verkehrsdurchsetzung auch durch einen Gebrauch des Zeichens aufgrund einer
Monopolstellung nachgewiesen werden kann. Die diesbezüglichen Ausführungen der
Beschwerdeführerin gehen daher an der Sache vorbei und es ist nicht darauf
einzugehen.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, ein absolutes Freihaltebedürfnis der
Bezeichnung "POST" sei zu verneinen, weil zahlreiche gleichwertige Alternativen
zur Verfügung stünden, wie die Bezeichnungen von Konkurrenzunternehmen (UPS,
DHL, FedEx etc.) und von deren Dienstleistungen belegten. Dem kann nicht
gefolgt werden. Anders als "POST" handelt es sich bei UPS, DHL und FedEx und
bei den Bezeichnungen der von diesen Unternehmen erbrachten Dienstleistungen
der Klasse 39 (UPS Express Plus, UPS Express, UPS Express Saver, UPS Expedited,
Swisspack Night, Worldwide Parcel Express, Start Day Express, FedEX
International Priority, FedEx International First etc.) um
Fantasiebezeichnungen bzw. um fremdsprachige Ausdrücke, deren Sinngehalt nicht
ohne weiteres klar ist. Diese sind mit dem Begriff "POST" der deutschen Sprache
nicht gleichwertig, und es ist nicht ersichtlich, dass es diesem gleichwertige
Begriffe gibt.
5.3 Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, um beurteilen zu können, ob
dem Sprachgebrauch durch die markenrechtliche Registrierung eines bestimmten
Begriffs ein unentbehrlicher Ausdruck entzogen werde, müsse auch der
mutmassliche Schutzumfang eines Zeichens berücksichtigt werden. Nach Art. 13
MSchG sei dem Konkurrenten nur der kennzeichnungsmässige Gebrauch untersagt.
Der beschreibende Gebrauch stehe aber weiterhin zur Verfügung.
Die Vorinstanz hat diese Auffassung zu Recht verworfen. Die Prüfung absoluter
Ausschlussgründe im Eintragungsverfahren hat unabhängig vom
Ausschliesslichkeitsrecht, das eine eingetragene Marke dem Inhaber verleiht, zu
erfolgen. Den diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz ist beizupflichten.
5.4 Die Vorinstanz hat mithin die Bezeichnung "POST" für die genannten
Dienstleistungen der Klasse 39 zutreffend als absolut freihaltebedürftig
betrachtet.
6.
Soweit nicht ein absolutes Freihaltebedürfnis an der Bezeichnung "POST"
angenommen wurde (vorstehende Erwägung 5) - mithin für Waren und
Dienstleistungen, die nicht zum eigentlichen Kerngeschäft eines im Postbereich
tätigen Unternehmens zählen - prüfte die Vorinstanz, ob der Begriff "POST" sich
im Verkehr als Kennzeichen für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen
durchgesetzt und damit Schutzfähigkeit als Marke erlangt hat.
6.1 Die Verkehrsdurchsetzung als solche ist ein Rechtsbegriff, ob ihre
Voraussetzungen im konkreten Fall erfüllt sind, dagegen Tatfrage, die das
Bundesgericht nur nach Massgabe von Art. 105 Abs. 2 BGG überprüft. Eine
Rechtsfrage ist wiederum, ob die entscheidende Behörde die Anforderungen an das
Beweismass überspannt hat (vgl. BGE 131 III 121 E. 5 S. 131; 130 III 328 E. 3).
Im Eintragungsverfahren genügt es, dass die Durchsetzung des Zeichens im
Verkehr glaubhaft gemacht wird (BGE 130 III 328 E. 3.2). Davon ging die
Vorinstanz zutreffend aus.
6.2 Ein Zeichen hat sich im Verkehr durchgesetzt, wenn es von einem erheblichen
Teil der Adressaten der betreffenden Waren oder Dienstleistungen im
Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf ein bestimmtes
Unternehmen verstanden wird (BGE 131 III 121 E. 6 S. 131; 130 III 328 E. E.
3.1; 128 III 441 E. 1.2).
Die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens kann aus Tatsachen abgeleitet werden,
die erfahrungsgemäss einen Rückschluss auf die Wahrnehmung des Zeichens durch
das Publikum erlauben. Dazu gehören etwa langjährige bedeutsame Umsätze, die
unter einem Zeichen getätigt worden sind, oder intensive Werbeanstrengungen.
Möglich ist aber auch der direkte Nachweis durch eine repräsentative Befragung
des massgebenden Publikums (BGE 131 III 121 E. 6 S. 131; 130 III 328 E. 3.1 S.
332, je mit Hinweisen).
6.3 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz zunächst eine
Ermessensunterschreitung vor, weil sie die Notorietät der Verkehrsdurchsetzung
abgelehnt bzw. gar nicht geprüft habe.
Entgegen diesem Vorwurf hat sich die Vorinstanz mit der Frage der
Gerichtsnotorietät befasst (Urteil Erwägung 7.3.5). Es geht aus dem
angefochtenen Entscheid nicht hervor, dass die Vorinstanz es grundsätzlich
ausgeschlossen hätte, dass die Verkehrsdurchsetzung in einem konkreten Fall
gerichtsnotorisch feststehen könnte. Die Beispiele, welche die
Beschwerdeführerin anführt und die belegen sollen, dass auch schon richterliche
Notorietät angenommen worden sei, tragen daher nichts zur Sache bei. Dass es
vorliegend nicht als notorisch angesehen wurde, dass sich das Zeichen "POST"
als Hinweis auf die Beschwerdeführerin im Verkehr durchgesetzt hat, ist nicht
zu beanstanden, zumal die Verkehrsdurchsetzung nur noch hinsichtlich der Waren
und Dienstleistungen zu prüfen war, betreffend die kein absolutes
Freihaltebedürfnis bejaht wurde, mithin für Waren und Dienstleistungen, die
nicht zum eigentlichen Kerngeschäft eines Postunternehmens zählen.
6.4 Die Vorinstanz erachtete mit dem IGE die Verkehrsdurchsetzung für die
fraglichen Waren und Dienstleistungen sodann weder aufgrund der von der
Beschwerdegegnerin eingereichten Studie noch der eingereichten Belege für
glaubhaft gemacht. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag nicht
durchzudringen:
6.4.1 Im Verfahren vor dem IGE reichte die Beschwerdeführerin zur
Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung eine Studie ein, welche im Oktober/
November 1999 von der IHA, GfM, Hergiswil, im Auftrag der Beschwerdeführerin
durchgeführt worden war.
Wird die Verkehrsdurchsetzung mittels Demoskopie nachzuweisen versucht, muss
die Umfrage bezüglich der befragten Personen und der verwendeten Methoden
schlüssig sein (BGE 131 III 121 E. 7.2 S. 133). Als prozentualen Richtwert
nimmt das Bundesgericht zwei Drittel der repäsentativ Befragten an (BGE 128 III
441 E. 1.2; vgl. auch BGE 131 III 121 E. 6 S. 132 und E. 7.4). In einem
weiteren Entscheid, der allerdings die Frage einer notorisch bekannten Marke
betraf, ging es von einem Richtwert von jedenfalls über 50 % aus (BGE 130 III
267 E. 4.7.3 S. 283).
Das IGE bewertete die von der Beschwerdeführerin eingereichte Umfrage von der
Anlage und Methodik her für nicht geeignet, die Verkehrsdurchsetzung glaubhaft
zu machen.
6.4.1.1 Die Vorinstanz erwog, in Bezug auf die Frage 1 ("Wenn Sie den Begriff
"Post" hören, was kommt Ihnen dazu allgemein in den Sinn?") erreichten die
Resultate den vom Bundesgericht verlangten Richtwert nicht, indem nur 44 % der
befragten Unternehmen und 29 % der befragten Privatpersonen den Begriff "Post"
mit der Schweizerischen Post assoziierten. Es könne damit offen bleiben, ob aus
den entsprechenden Antworten angesichts des Umstands, dass der gestellten Frage
jeglicher Bezug auf die entsprechenden Waren und Dienstleistungen fehle,
überhaupt geschlossen werden könne, dass das Zeichen in Zusammenhang mit den
beanspruchten Waren und/ oder Dienstleistungen als Herkunftshinweis verstanden
werde.
Es ist unbehelflich und kann nicht gehört werden, wenn die Beschwerdeführerin
der Feststellung der Vorinstanz über die erreichten Werte von 44 % und 29 %
ohne jede Begründung die Behauptung gegenüberstellt, der Erkenntniswert, um den
es gehe, betrage entgegen der Meinung der Vorinstanz 90 % (Art. 105 Abs. 1 und
2 BGG).
6.4.1.2 Die Frage 2 lautete: "Besteht ein Zusammenhang zwischen dem Begriff
"Post" und dem vorgelesenen Ausdruck?". Dabei las der Interviewer den Befragten
diverse Stichworte vor (A-Post, Briefe, DHL, Pakete, Postauto, Poststelle, Die
Schweizerische Post, etc.), worauf die Befragten einen Zusammenhang mit der
Bezeichnung "Post" bejahten oder verneinten.
Die Vorinstanz hielt diese Fragestellung zur Glaubhaftmachung der
Verkehrsdurchsetzung für nicht geeignet und teilte die Zweifel des IGE. Dieses
führte dazu aus, die Fragestellung lasse völlig offen, ob der Begriff "Post",
nach dem gefragt worden sei, von den Befragten überhaupt als betrieblicher
Herkunftshinweis oder nicht vielmehr als Hinweis auf ein beliebiges Unternehmen
oder auf das beförderte Postgut verstanden worden sei. Zudem enthalte ein
Grossteil der genannten Ausdrücke selber den Begriff "Post" (Poststelle,
Postauto, A-Post, etc.), so dass es wenig erstaune, wenn die Befragten
diesbezüglich einen Zusammenhang mit "Post" bejahten. Und schliesslich nehme
die Befragung wiederum keinen Bezug auf die konkret beanspruchten Waren und
Dienstleistungen.
Die Beschwerdeführerin will dies nicht gelten lassen und behauptet weiterhin,
der Umfrage liege die richtige Fragestellung zugrunde; sie entspreche den
Qualitätskriterien. Mit dieser blossen Meinungsäusserung kommt sie aber gegen
die überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz nicht auf.
6.4.1.3 Es ist damit kein Grund ersichtlich, von der vorinstanzlichen Bewertung
der Umfrage abzuweichen.
6.4.2 Die Beschwerdeführerin reichte vor der Vorinstanz ferner diverse
Durchsetzungsbelege ein, welche die Vorinstanz jedoch als nicht tauglich zur
Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung betrachtete. Einen Teil dieser Belege
liess die Vorinstanz deshalb nicht genügen, weil sie das Zeichen nicht in der
beanspruchten Form als Wortmarke, sondern mit vorangestelltem Artikel "Die" und
in Kombination mit einer kennzeichnungskräftigen Grafik zeigten. Das Zeichen
"Post" werde praktisch nie in Alleinstellung verwendet, also nicht in der Art
und Weise, für welche die Eintragung des Zeichens beantragt werde.
Die Beschwerdeführerin wendet sich einzig gegen diese Begründung, mit der die
betreffenden Belege als untauglich zurückgewiesen wurden. Sie vertritt die
Auffassung, Wortmarken würden praktisch immer in einer grafischen Ausgestaltung
verwendet. Dieser Gebrauch sei rechtserhaltend für die Wortmarke und damit auch
zum Nachweis ihrer Verkehrsdurchsetzung geeignet. Im Übrigen sei bei allen in
den Durchsetzungsbelegen enthaltenen Wort-/Bildmarken der Wortbestandteil POST
der dominierende Bestandteil.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zunächst kann aus der angerufenen
Rechtsprechung zu den Anforderungen an einen rechtserhaltenden Gebrauch der
Marke im Sinne von Art. 11 f. MSchG von vornherein nichts abgeleitet werden.
Denn es geht vorliegend nicht darum, ob ein rechtserhaltender Gebrauch einer
Marke vorliegt, die bereits als unterscheidungskräftige Marke in das
Markenregister eingetragen wurde, sondern um die Frage, ob das streitbetroffene
Zeichen POST als originär nicht unterscheidungskräftiges Zeichen infolge
Verkehrsdurchsetzung Unterscheidungskraft erworben hat. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Verkehrsdurchsetzung
entscheidend, ob das Zeichen von den massgeblichen Verkehrskreisen in
Alleinstellung als Marke erkannt und verstanden wird. Der Gebrauch des Zeichens
zusammen mit anderen unterscheidungskräftigen Merkmalen genügt nicht (BGE 130
III 328 E. 3.1 S. 331 und E. 3.5 S. 335). Die Vorinstanz stellte unangefochten
fest, dass die bereits eingetragenen Zeichen (wie sie auf den Belegen verwendet
werden) vom zur Eintragung angemeldeten Zeichen "POST" deutliche (verbale und
grafische) Unterschiede aufwiesen, welche für die Eintragung dieser Zeichen den
Ausschlag gegeben haben dürften. Nur schon der Begriff "Die Post" besitze in
der Schweiz erheblich höhere Unterscheidungskraft als einfach nur "Post". Dem
ist beizupflichten. Die Vorinstanz erachtete die betreffenden Belege daher zu
Recht als nicht tauglich zur Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung.
7.
Aus den genannten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Die Gerichtskosten
sind bei diesem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66
Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind keine zu sprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Durchführung einer mündlichen
Parteiverhandlung wird abgewiesen.
2.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Dezember 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Corboz Widmer