I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.351/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_351/2008
Urteil vom 5. August 2010
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiberin Sommer.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Hofer,
Beschwerdeführer,
gegen
1. Z.________ AG in Liquidation,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jörg Schwarz,
2. A.________ AB,
vertreten durch Fürsprecher Robert Bühler,
Beschwerdegegnerinnen.
Gegenstand
Abberufung des Liquidators,
Beschwerde gegen die Verfügung der Präsidentin II des Kantonsgerichts Nidwalden
vom 24. April 2008 und das Urteil des Obergerichts des Kantons Nidwalden,
Kassationsabteilung, vom 25. März 2009.
Sachverhalt:
A.
Am 7. April 2008 reichte die A.________ AB (Beschwerdegegnerin 2) beim
Kantonsgerichtspräsidium Nidwalden ein Gesuch betreffend die Z.________ AG in
Liquidation (Beschwerdegegnerin 1) mit Sitz in Hergiswil ein mit folgenden
Anträgen:
"1. Es sei ein Liquidator einzusetzen.
2. Die Gesellschaft sei zu liquidieren, insbesondere seien die Aktiven zu
veräussern.
3. Als Liquidator sei B.________, dipl. Wirtschaftsprüfer, einzusetzen.
4. Eventualiter: Es sei ein anderes Organ nach Art. 731b OR zu bestimmen.
5. Das Gesuch sei unverzüglich zu behandeln.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesellschaft."
Am 24. April 2008 verfügte die Kantonsgerichtspräsidentin II, dass für die
Beschwerdegegnerin 1 ein Liquidator eingesetzt werde mit dem Auftrag, die
Gesellschaft nach den Vorschriften über den Konkurs zu liquidieren. Als
Liquidator setzte sie B.________, dipl. Wirtschaftsprüfer, ein (Verfahren PP 08
38).
B.
Am 30. Juni 2008 erhob X.________ (Beschwerdeführer) als Mehrheitsaktionär und
Gläubiger der Z.________ AG in Liquidation gegen diese Verfügung kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde beim Obergericht des Kantons Nidwalden. Er beantragte,
den Entscheid des Kantonsgerichtspräsidiums vom 24. April 2008, insbesondere
die Ernennung von B.________ als Liquidator, vollumfänglich für nichtig zu
erklären.
Am gleichen Tag erhob der Beschwerdeführer gegen die Verfügung des
Kantonsgerichtspräsidiums vom 24. April 2008 auch Beschwerde an das
Bundesgericht mit dem Rechtsbegehren, den Entscheid des
Kantonsgerichtspräsidiums vom 24. April 2008, insbesondere die Ernennung von
B.________ als Liquidator, vollumfänglich aufzuheben. Das bundesgerichtliche
Verfahren wurde mit Präsidialverfügung vom 22. Juli 2008 bis zum Entscheid des
Obergerichts über die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde sistiert.
Mit Urteil vom 25. März 2009 trat das Obergericht, Kassationsabteilung, auf die
Beschwerde nicht ein. Es begründete den Nichteintretensentscheid zum einen mit
der fehlenden Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers. Dieser sei durch
die angefochtene Verfügung weder formell noch materiell beschwert. Zum andern
sei die Beschwerde klarerweise verspätet eingelegt worden (Verfahren KA 08 15).
C.
Am 14. September 2009 erhob der Beschwerdeführer beim Bundesgericht Beschwerde
gegen das "Urteil des Obergerichts vom 25. März 2009 im Verfahren KA 08 15 bzw.
gegen die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums Nidwalden vom 24. April 2008
im Verfahren PP 08 38" mit dem Rechtsbegehren, den Entscheid des
Kantonsgerichtspräsidiums vom 24. April 2008, insbesondere die Ernennung von
B.________ als Liquidator, vollumfänglich aufzuheben.
Die Beschwerdegegnerin 1 beantragte, die Beschwerde abzuweisen. Die
Beschwerdegegnerin 2 nahm nur zum Antrag auf Erteilung des Suspensiveffekts
Stellung, reichte jedoch zur Sache keine Beschwerdeantwort ein. Die
Kantonsgerichtspräsidentin II schloss auf Abweisung der Beschwerde, soweit
darauf einzutreten sei. Das Obergericht verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Am 29. Juni 2010 reichte der Beschwerdeführer eine Replik ein. Darin führte er
unter anderem aus, er sei damit einverstanden, dass sich das Bundesgericht nur
mit der zweiten Beschwerde befassen dürfe. Er habe jedoch die Ausführungen der
ersten Beschwerde zum integralen Bestandteil der zweiten Beschwerde erklärt.
Für den Fall, dass dies nicht anerkannt werde, wiederhole er die dortige
Begründung in der Replik, womit sie definitiv als integraler Bestandteil zu
betrachten sei.
Erwägungen:
1.
Zunächst ist zu den Verfahrensanträgen des Beschwerdeführers Stellung zu
nehmen:
1.1 Das Gesuch, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, wird mit
dem heutigen Entscheid in der Sache gegenstandslos.
1.2 Dem Antrag, das vorliegende Beschwerdeverfahren mit dem das Urteil des
Obergerichts des Kantons Nidwalden im Verfahren KA 08 16 betreffenden
Beschwerdeverfahren 4A_321/2008 zu vereinigen, kann nicht stattgegeben werden.
Die Verfahrensparteien und die angefochtenen Entscheide in den Verfahren 4A_321
/2008 und 4A_351/2008 sind nicht identisch (vgl. Art. 71 BGG in Verbindung mit
Art. 24 BZP). Da keine Verfahrensvereinigung Platz greift, wurde - entgegen dem
Antrag des Beschwerdeführers - folgerichtig ein weiterer Kostenvorschuss
erhoben. Diesen hat der Beschwerdeführer denn auch bezahlt.
2.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein
Rechtsmittel zulässig ist (BGE 135 III 212 E. 1 S. 216 mit Hinweisen).
2.1 Das angefochtene Urteil des Obergerichts vom 25. März 2009 schliesst das
kantonale Verfahren ab und stellt somit einen Endentscheid im Sinne von Art. 90
BGG dar. Der notwendige Streitwert von Fr. 30'000.-- ist nach Angabe der
Vorinstanz erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG).
2.2 Näherer Prüfung bedarf die Frage der Letztinstanzlichkeit. Nach Art. 75
Abs. 1 BGG ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler
Instanzen. Die Kantone müssen als letzte Instanz obere Gerichte einsetzen, die
grundsätzlich als Rechtsmittelinstanzen zu entscheiden haben (Art. 75 Abs. 2
BGG). Der unmittelbaren Vorinstanz des Bundesgerichts muss mindestens die
gleiche Kognition wie dem Bundesgericht zukommen (Art. 111 Abs. 3 BGG). Zur
notwendigen Anpassung steht den Kantonen eine Übergangsfrist zu (Art. 130 Abs.
2 BGG). Der Kanton Nidwalden hat die nötigen Anpassungen noch nicht vollständig
vorgenommen. Gegen die vorliegende Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums
stand nur die Nichtigkeitsbeschwerde an das Obergericht offen (Art. 247 der
Zivilprozessordnung des Kantons Nidwalden vom 20. Oktober 1999 [NG 262.1; ZPO/
NW]), mit der lediglich die Nichtigkeitsgründe nach Art. 248 ZPO/NW geltend
gemacht werden können.
Demnach fungiert das Obergericht zwar einerseits als Rechtsmittelinstanz im
Sinne von Art. 75 Abs. 2 BGG, weshalb es zur Ausschöpfung des kantonalen
Instanzenzuges angerufen werden muss (Art. 75 Abs. 1 BGG). Daraus folgt, dass
auf die direkt gegen die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums eingereichte
Beschwerde vom 30. Juni 2008 mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges
nicht eingetreten werden kann. Andererseits erfüllt das Obergericht im Rahmen
der Beurteilung von Nichtigkeitsbeschwerden die Kognitionsanforderungen nach
Art. 111 Abs. 3 BGG nicht. Deshalb kann mit der Beschwerde gegen das Urteil des
Obergerichts die erstinstanzliche Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums mit
Bezug auf Rügen, die das Obergericht nicht oder mit engerer Kognition als das
Bundesgericht prüfen konnte, mitangefochten werden (sog. Dorénaz-Praxis, BGE
126 II 377 E. 8b S. 395 mit Hinweisen). Im Bereich der Mitanfechtung bildet
nicht der zweit-, sondern der erstinstanzliche Entscheid das Anfechtungsobjekt,
was in den Rechtsbegehren und in der Beschwerdebegründung zu berücksichtigen
ist (vgl. Urteil 5A_42/2007 vom 25. Januar 2008 E. 2).
Unter diesen Aspekten ist die Beschwerde vom 14. September 2009 gegen das
obergerichtliche Urteil vom 25. März 2009 und gegen die mitangefochtene
Verfügung der Kantonsgerichtspräsidentin II vom 24. April 2008 zu prüfen.
3.
3.1 Soweit sich die Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts richtet,
enthält sie kein Rechtsbegehren. Im Rubrum wird zwar angeführt, die Beschwerde
richte sich gegen das Urteil des Obergerichts vom 25. März 2009 bzw. gegen die
Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums vom 24. April 2008. Als Rechtsbegehren
wird aber nur die Aufhebung des Entscheids des Kantonsgerichtspräsidiums vom
24. April 2008 beantragt. Bezüglich des Urteils des Obergerichts wird kein
Rechtsbegehren gestellt. Dies macht die Beschwerde insoweit unzulässig, muss
doch die Beschwerdeschrift die Begehren enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG).
3.2 Ohnehin begründet der Beschwerdeführer die Anfechtung des
Nichteintretensentscheids des Obergerichts auch nicht rechtsgenüglich. Das
Obergericht stellte - für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG) -
fest, dass der Beschwerdeführer spätestens am 22. Mai 2008 Kenntnis von der
richterlichen Anordnung vom 24. April 2008 erhalten hat. Diese Feststellung
wird vom Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich angefochten. Anstatt eine
hinlänglich begründete Sachverhaltsrüge zu erheben (Art. 97 Abs. 1 BGG),
begnügt er sich mit einer eigenen, frei ergänzten Darstellung der Abläufe und
mit Hinweisen auf seine Eingaben in anderen Verfahren. Damit ist er nicht zu
hören (BGE 133 II 249 E. 1.4.3). Es bleibt somit bei der Feststellung der
Vorinstanz. Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass die Nichtigkeitsbeschwerde
vom 30. Juni 2008 klarerweise verspätet erfolgte. Da der
Nichteintretensentscheid des Obergerichts sich bereits auf diese Begründung zu
stützen vermag, erübrigt es sich zu prüfen, ob auch die zweite Begründung,
wonach wegen fehlender Beschwerdelegitimation nicht auf die Beschwerde
einzutreten sei, standzuhalten vermöchte, wenn sie denn überhaupt
rechtsgenüglich angefochten wäre.
3.3 Demnach ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit sie sich gegen das
Urteil des Obergerichts vom 25. März 2009 richtet.
4.
4.1 In Bezug auf die mitangefochtene erstinstanzliche Verfügung des
Kantonsgerichtspräsidiums vom 24. April 2008 enthält die Beschwerde vom 14.
September 2009 ein hinlängliches Rechtsbegehren, indem beantragt wird, den
Entscheid des Kantonsgerichtspräsidiums vom 24. April 2008, insbesondere die
Ernennung von B.________ als Liquidator, vollumfänglich aufzuheben.
4.2 Indessen fehlt es insoweit an einer rechtsgenüglichen Begründung der
Beschwerde. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art.
95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen,
andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art.
42 Abs. 2 BGG). Unbeachtlich sind blosse Verweise auf die Akten; inwiefern das
angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt, ist in der Beschwerdeschrift selber
darzulegen (vgl. BGE 126 III 198 E. 1d; 116 II 92 E. 2; 115 II 83 E. 3 S. 85).
Diese Begründungsanforderungen verfehlt der Beschwerdeführer, indem er in
seiner Beschwerde vom 14. September 2009 auf begründende Ausführungen zur
mitangefochtenen Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums vom 24. April 2008
verzichtet und sich stattdessen mit dem blossen Verweis auf die Ausführungen in
seiner - unzulässigen (vgl. Erwägung 2.2) - Beschwerdeschrift vom 30. Juni 2008
begnügt. Solche Verweise sind unstatthaft. Die Begründung muss in der
Beschwerdeschrift selber enthalten sein. Sie kann auch nicht mit der Replik
nachgeholt werden. Es nützt dem Beschwerdeführer daher nichts, wenn er in
seiner Replik die Ausführungen gemäss der Beschwerdeschrift vom 30. Juni 2008
wiedergibt. Mangels hinlänglicher Begründung kann daher auf die Beschwerde vom
14. September 2009 auch nicht eingetreten werden, soweit sie sich gegen die
Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums vom 24. April 2008 richtet.
4.3 Selbst wenn man den blossen Verweis auf die Ausführungen gemäss der
Beschwerdeschrift vom 30. Juni 2008 als hinlängliche Begründung der Beschwerde
vom 14. September 2009 genügen liesse, würde dies dem Beschwerdeführer nichts
nützen:
4.3.1 Zur Hauptsache macht er eine Verletzung seines Gehörsanspruchs geltend.
Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs konnte auch dem Obergericht
unterbreitet werden (Art. 248 Ziff. 4 ZPO/NW). Die entsprechenden Ausführungen
decken sich denn auch wörtlich mit denjenigen in der kantonalen
Nichtigkeitsbeschwerde. Damit entfällt bezüglich dieser Rüge die Möglichkeit
der Mitanfechtung der erstinstanzlichen Verfügung (vgl. Erwägung 2.2).
4.3.2 Weiter rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 731b OR. Die
Anwendung von Bundesrecht kann das Obergericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin
nur auf Willkür prüfen (Art. 248 Ziff. 7 ZPO/NW), somit mit engerer Kognition
als das Bundesgericht, welches die Verletzung von Bundesrecht frei prüft (Art.
95 lit. a BGG). Insofern ist die Mitanfechtung der erstinstanzlichen Verfügung
grundsätzlich zulässig. Allerdings übernimmt der Beschwerdeführer auch insoweit
weitestgehend seine entsprechenden Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde.
Eine rechtsgenügliche Begründung einer Bundesrechtsverletzung liegt damit kaum
vor.
Ohnehin ist die vom Beschwerdeführer vertretene Meinung unbegründet. Er
erblickt eine Verletzung von Art. 731b OR darin, dass ihm die Verfügung vom 24.
April 2008 nicht eröffnet wurde und er gegen die Verfügung des
Kantonsgerichtspräsidiums kein ordentliches Rechtsmittel (sondern nur die
Nichtigkeitsbeschwerde) ergreifen konnte. Nach Art. 731b Abs. 1 OR kann ein
Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantragen,
die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, wenn der Gesellschaft ein
vorgeschriebenes Organ fehlt oder eines dieser Organe nicht rechtmässig
zusammengesetzt ist. Aus Art. 731b OR folgt aber kein Anspruch eines jeden
Aktionärs oder Gläubigers, dass er in einem Verfahren, das ein anderer Aktionär
oder Gläubiger eingeleitet hat, als Partei einbezogen wird und ihm
dementsprechend die in diesem Verfahren erlassene Verfügung ebenfalls eröffnet
wird. Auch im Anfechtungsprozess nach Art. 706 OR müssen die anderen Aktionäre
nicht als Partei in das Verfahren einbezogen werden (vgl. PETER BÖCKLI,
Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 16 Rz. 130; vgl. auch BGE 122 III 279
E. 3c/aa). Ebenso wenig verleiht Art. 731b OR das Recht auf ein ordentliches
Rechtsmittel, wie es der Beschwerdeführer postuliert. Der von ihm herangezogene
Vergleich mit der Anfechtungsmöglichkeit eines Generalversammlungsbeschlusses
nach Art. 706 OR ändert daran nichts. Auch wenn gegen den erstinstanzlichen
Entscheid in einem Anfechtungsprozess im Kanton Nidwalden ein ordentliches
Rechtsmittel zur Verfügung stehen sollte, ergäbe sich diese
Rechtsmittelmöglichkeit nicht aus Art. 706 OR, sondern aus dem anwendbaren
Prozessrecht. Entsprechend ist auch Art. 731b OR nicht verletzt, wenn ein
erstinstanzlicher Entscheid über ein Gesuch nach Art. 731b OR - wie derzeit
noch im Kanton Nidwalden - nur mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden
kann. Da die Anpassungsfrist nach Art. 130 Abs. 2 BGG noch läuft, ist diese
Situation nicht bundesrechtswidrig. Das Gleiche gilt, soweit der
Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass gegen den Beschluss der
Gläubigerversammlung über die Bestellung eines Liquidators im Nachlassverfahren
eine Aufsichtsbeschwerde nach Art. 239 SchKG mit Weiterzugsmöglichkeit an die
obere Aufsichtsbehörde gegeben wäre, ableiten will, es müsste auch eine
ordentliche Anfechtungsmöglichkeit gegen eine Verfügung gestützt auf Art. 731b
OR offenstehen. Die Rechtsmittelordnung des SchKG kann nicht einfach auf ein
Verfahren nach Art. 731b OR übertragen werden. Im Übrigen hat der eingesetzte
Liquidator den Auftrag, die Gesellschaft nach den Vorschriften über den Konkurs
zu liquidieren, womit die dort vorgesehenen Bestimmungen über den
Gläubigerschutz zum Tragen kommen. Eine Verletzung von Art. 731b OR scheidet
somit aus.
4.4 Die gegen die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums vom 24. April 2008
gerichtete Beschwerde vom 14. September 2009 müsste demzufolge abgewiesen
werden, wenn nicht ohnehin nicht auf sie einzutreten wäre.
5.
Auf die Beschwerde kann aus diesen Gründen insgesamt nicht eingetreten werden.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Der
Beschwerdegegnerin 2 ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie zur
Sache keine Beschwerdeantwort einreichte und ihr somit kein zu entschädigender
Aufwand erwachsen ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin 1 für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Präsidentin II des Kantonsgerichts
Nidwalden und dem Obergericht des Kantons Nidwalden, Kassationsabteilung,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. August 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Sommer