I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.331/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_331/2008 /zga
Urteil vom 15. September 2008
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Paul Peyrot,
gegen
Y.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Kuhn.
Gegenstand
Anfechtung eines Generalversammlungsbeschlusses; vorsorgliche Massnahmen,
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts
des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 29. Mai 2008.
Sachverhalt:
A.
A.________, B.________ und C.________ gründeten im Jahre 2002 die Y.________
GmbH. Im gleichen Jahr kam D.________ als Arbeitnehmer und vierter
Gesellschafter dazu. Am 23. Januar 2006 wurde die GmbH in eine
Aktiengesellschaft, die Y.________ AG (Beschwerdegegnerin), umgewandelt. Dabei
übernahmen die vier Gesellschafter der GmbH je 25 % der 100 Namenaktien (zu je
Fr. 1'000.-- Nennwert), die statutarisch im Sinne von Art. 685a ff. OR
vinkuliert und nicht als Zertifikate ausgegeben wurden. Die vier Gesellschafter
amteten als Verwaltungsräte der Beschwerdegegnerin.
Die Beschwerdegegnerin kündigte das Arbeitsverhältnis von D.________ am 10.
März 2006. D.________ suchte in der Folge nach einem Käufer für seine Aktien,
den er in der Person von X.________ (Beschwerdeführer) fand. Mit Schreiben vom
3. Oktober 2006 ersuchte D.________ die übrigen drei Aktionäre (und
Verwaltungsräte) der Beschwerdegegnerin um Zustimmung zur Übertragung seines
Aktienanteils auf den Beschwerdeführer.
Am 14. Februar 2007 fand eine ausserordentliche Generalversammlung der
Beschwerdegegnerin statt, zu der am 12. Januar 2007 A.________, B.________,
C.________ und D.________ eingeladen worden waren. Dabei erschien auch der
Vertreter des Beschwerdeführers und protestierte gegen die Durchführung der
Generalversammlung, da unklar sei, wer die Aktionäre der Beschwerdegegnerin
seien, und insbesondere die Beschwerdegegnerin die Eintragung des
Beschwerdeführers im Aktienbuch verweigert habe. Die Versammlung wurde in der
Folge dennoch durchgeführt, ohne Beteiligung des Vertreters des
Beschwerdeführers. Dabei beschlossen die drei anwesenden Aktionäre A.________,
B.________ und C.________, die 75 % der Aktienstimmen und der Aktiennennwerte
vertraten, insbesondere eine Statutenänderung und eine ordentliche sowie eine
bedingte Kapitalerhöhung.
B.
Der Beschwerdeführer reichte am 16. April 2007 beim Bezirksgericht Zürich Klage
gegen die Beschwerdegegnerin ein. Er beantragte, die Beschlüsse der
ausserordentlichen Generalversammlung vom 14. Februar 2007 über die ordentliche
Kapitalerhöhung um Fr. 360'000.-- und die bedingte Kapitalerhöhung um Fr.
40'000.-- seien ungültig zu erklären und aufzuheben (Rechtsbegehren Ziffer 1).
Eventuell sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm 90 Namenaktien zu je
Fr. 1'000.-- Nennwert zum Bezugswert von je Fr. 1'000.-- zu übergeben
(Rechtsbegehren Ziffer 2).
Gleichzeitig ersuchte der Beschwerdeführer um Anordnung einer vorsorglichen
Massnahme, mit der das Handelsregisteramt des Kantons Zürich bis zum Vorliegen
eines rechtskräftigen Entscheides über die Nichtigkeit bzw. Anfechtung gemäss
Ziffer 1 anzuweisen sei, die an der ausserordentlichen Generalversammlung der
Beschwerdegegnerin beschlossene ordentliche Kapitalerhöhung um Fr. 360'000.--
und etwaige Kapitalerhöhungen aus dem beschlossenen bedingten Kapital nicht
einzutragen (Rechtsbegehren Ziffer 3). Damit begehrte er die Bestätigung einer
entsprechenden superprovisorischen Verfügung des Audienzrichteramts am
Bezirksgericht Zürich vom 11. April 2007.
Am 14. August 2007 wies das Bezirksgericht das Begehren um Erlass vorsorglicher
Massnahmen ab und hob das vom Audienzrichteramt am 11. April 2007
ausgesprochene Verbot auf.
Mit Beschluss vom 29. Mai 2008 wies das Obergericht des Kantons Zürich einen
Rekurs des Beschwerdeführers gegen diesen Entscheid ab und erneuerte die
Aufhebung des vom Audienzrichter gegenüber dem Handelsregisteramt
ausgesprochenen Verbots (Ziffer 1). Die Kosten des Rekursverfahrens verlegte es
nach Obsiegen und Unterliegen auf die Parteien (Ziffern 3-5).
C.
Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Beschluss Beschwerde in Zivilsachen mit
den folgenden Rechtsbegehren:
"1. Dispositiv Ziff. 1, 3, 4 und 5 des Urteils des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 29. Mai 2008 seien aufzuheben.
1. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
2. Es sei das Handelsregisteramt des Kantons Zürich vorsorglich und bis zum
Vorliegen des Entscheids des Bundesgerichts anzuweisen, den
Handelsregistereintrag über die Beklagte zu berichtigen und die Eintragung der
an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 14. Februar 2007 der
Beschwerdegegnerin beschlossenen ordentlichen Kapitalerhöhung um Fr. 360'000.--
zu löschen.
Es sei das Handelsregisteramt des Kantons Zürich vorsorglich und bis zum
Vorliegen des Entscheids des Bundesgerichts anzuweisen, die an der
ausserordentlichen Generalversammlung vom 14. Februar 2007 der
Beschwerdegegnerin beschlossene ordentlichen Kapitalerhöhung um Fr. 360'000.--
und etwaige Kapitalerhöhungen aus dem an der ausserordentlichen
Generalversammlung vom 14. Februar 2007 beschlossenen bedingten Kapital
vorläufig nicht einzutragen.
3. (...)."
Mit Präsidialverfügung vom 8. Juli 2008 wurde superprovisorisch angeordnet,
dass bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung sämtliche
Vollziehungsvorkehren zu unterbleiben haben.
Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Eingabe vom 22. August 2008, das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 28. August 2008 stellt sie zudem den Antrag, auf
die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid hat vorsorgliche Massnahmen zum Gegenstand, die der
Beschwerdeführer für die Dauer des mit Klage vom 16. April 2007 anhängig
gemachten Hauptverfahrens in einer Zivilsache nach Art. 72 BGG mit einem für
die Zulässigkeit der vorliegenden Beschwerde in Zivilsachen massgeblichen
Streitwert, der Fr. 30'000.-- übersteigt (vgl. Art. 74 Abs. 1 lit. b in
Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 lit. c BGG), beantragt hat. Es handelt sich dabei
um einen kantonal letztinstanzlichen (vgl. § 284 Abs. 7 ZPO/ZH)
Zwischenentscheid, der grundsätzlich einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil
im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bewirken kann und daher vor
Bundesgericht anfechtbar ist (vgl. BGE 134 I 83 E. 3.1 mit Hinweisen). Die
vorliegende Beschwerde erweist sich insoweit als zulässig.
2.
Im vorangegangenen kantonalen Verfahren war eine vom Beschwerdeführer
beantragte vorsorgliche Anweisung an das Handelsregisteramt strittig, die an
der ausserordentlichen Generalversammlung der Beschwerdegegnerin beschlossene
ordentliche Kapitalerhöhung um Fr. 360'000.-- und etwaige Kapitalerhöhungen aus
dem beschlossenen bedingten Kapital nicht einzutragen. Die Vorinstanz
bestätigte in ihrem Urteil die Abweisung des entsprechenden Begehrens durch das
Bezirksgericht und hob das vom Audienzrichteramt superprovisorisch
ausgesprochene Verbot an das Handelsregisteramt erneut auf.
Die Beschwerdegegnerin macht vorliegend darauf aufmerksam, die Kapitalerhöhung
sei vom Handelsregisteramt des Kantons Zürich am 10. Juni 2008 - d.h. während
der Zeitspanne zwischen der Eröffnung des angefochtenen Urteils und der
Erhebung der vorliegenden Beschwerde - in das Handelsregister eingetragen und
am 16. Juni 2008 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden. Sie
legt dazu einen Auszug aus dem Handelsregister vom 16. Juni 2008 und einen
Auszug aus dem Schweizerischen Handelsamtsblatt vom gleichen Tag bei. Sie hält
dafür, damit sei das vom Obergericht aufgehobene Verbot definitiv hinfällig
geworden. Mit der Eintragung in das Tagebuch des Handelsregisters seien "die
ordentliche und die genehmigte Kapitalerhöhung auch im Aussenverhältnis
wirksam" geworden und sei ein Widerruf bzw. eine Rückgängigmachung der
Kapitalerhöhung aufgrund des Vertrauensschutzes nicht mehr möglich. Auch der
Beschwerdeführer räumt in der Beschwerdeschrift ein, dass das
Handelsregisteramt am 10. Juni 2008 "die Statutenänderung der angefochtenen
ausserordentlichen Generalversammlung vom 14. Februar 2007 ins Handelsregister
eingetragen" habe, was er ebenfalls mit einem Handelsregisterauszug belegt.
2.1
2.1.1 Aus den eingereichten Auszügen aus dem Handelsregister und dem
Handelsamtsblatt ergibt sich, dass die von der ausserordentlichen
Generalversammlung beschlossene ordentliche Kapitalerhöhung auf Fr. 460'000.--
bereits vollzogen und in das Handelsregister eingetragen worden ist. Die
Wiederanordnung des Eintragungsverbots durch das Bundesgericht als vorsorgliche
Massnahme für die Dauer des mit Klage vom 16. April 2007 eingeleiteten
Hauptverfahrens wäre daher zwecklos, da der für den Beschwerdeführer
nachteilige Vorgang (Eintragung), der mit dieser Massnahme verhindert werden
sollte, bereits abgeschlossen ist. Auf das Rechtsbegehren Ziffer 3 Abs. 2, es
sei das Handelsregisteramt vorsorglich anzuweisen, die an der
ausserordentlichen Generalversammlung der Beschwerdegegnerin vom 14. Februar
2007 beschlossene ordentliche Kapitalerhöhung um Fr. 360'000.-- vorläufig nicht
einzutragen, und auf die zur Stützung dieses Antrags vorgetragenen
Beschwerdegründe ist somit nicht einzutreten. Es fehlt dem Beschwerdeführer
insoweit ein aktuelles, praktisches Rechtsschutzinteresse (vgl. BGE 122 III 279
E. 3a; 116 II 351 E. 3a/b, je mit Hinweisen).
2.1.2 Der Beschwerdeführer stellt nun allerdings in Ziff. 3 Abs. 1 seines
Rechtsbegehrens den Antrag, es sei das Handelsregisteramt vorsorglich
anzuweisen, den Handelsregistereintrag über die Beklagte zu berichtigen und die
Eintragung der ordentlichen Kapitalerhöhung um Fr. 360'000.-- zu löschen. Der
Beschwerdeführer hat im kantonalen Verfahren indessen keinen entsprechenden
Antrag auf Berichtigung bzw. auf Löschung des Handelsregistereintrags
angebracht und das vorliegend gestellte Begehren würde zu einer Ausweitung des
Streitgegenstands führen. Es handelt sich dabei mithin um ein unzulässiges
neues Begehren im Sinne von Art. 99 Abs. 2 BGG, weshalb auch darauf nicht
eingetreten werden kann (vgl. dazu Nicolas von Werdt, in Seiler/von Werdt/
Güngerich, Kommentar zum BGG, Bern 2007, N. 11 zu Art. 99 BGG; Spühler/Dolge/
Vock, Kurzkommentar zum BGG, Zürich/St. Gallen 2006, N. 6 zu Art. 99 BGG;
Ulrich Meyer, Basler Kommentar, N. 61 zu Art. 99 BGG; vgl. dazu auch BGE 118 II
93 E. 1a; 113 II 450 E. 3d S. 458; 94 II 209 E. 4).
2.2 Auch hinsichtlich der bedingten Kapitalerhöhung ist nach den vorstehend
dargestellten Äusserungen des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass die
diesbezügliche Statutenänderung (vgl. Art. 653b OR) beim Handelsregister
angemeldet wurde. In der Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt
vom 16. Juni 2008 ist denn auch auf eine Statutenänderung hingewiesen worden.
Hinsichtlich des bedingten Kapitals ist aber zu beachten, dass eine Publikation
desselben im Schweizerischen Handelsamtsblatt unterbleibt, da die Kenntnis der
Existenz bedingten Kapitals für Dritte nicht entscheidend ist. Auch im
Handelsregisterauszug erscheint bedingtes Kapital nicht; es handelt sich beim
entsprechenden Beschluss um eine nicht publikationspflichtige Tatsache
(Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 52 Rz.
375; Isler/Zindel, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 653b OR). Bei der bedingten
Kapitalerhöhung nach Art. 653 OR wird der Verwaltungsrat der Gesellschaft denn
auch nur ermächtigt, Anleihensgläubigern oder Mitarbeitern der Gesellschaft
Optionsrechte auf Kapitalbeteiligungen einzuräumen. Die Ermächtigung bezieht
sich nicht unmittelbar auf die Erhöhung des Grundkapitals, sondern auf die
Begründung von Optionen dazu. Ob diese zu einer Kapitalerhöhung führen,
bestimmen nicht die Gesellschaftsorgane, sondern die Optionäre. Weil die
Erhöhung nicht "konzentriert" durch einmaligen Akt, sondern "tropfenweise" nach
Massgabe der ausgeübten Optionen erfolgt, findet keine einheitliche
registermässige Kundgabe statt (Urteil 4A.7/1995 vom 18. Januar 1996 E. 1, ZBGR
79/1998 S. 269 ff.; a.M. Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004,
§ 2 Rz. 223). Aus den vorliegend eingereichten Handelsregisterauszügen der
Beschwerdegegnerin ist dementsprechend kein Eintrag der von der
ausserordentlichen Generalversammlung vom 14. Februar 2007 beschlossenen
bedingten Kapitalerhöhung um Fr. 40'000.-- ersichtlich.
Der Verwaltungsrat ist verpflichtet, jeweils innerhalb dreier Monate nach
Abschluss des Geschäftsjahres die aus der Ausübung von Optionsrechten folgende
Erhöhungstranche zur Eintragung im Handelsregister anzumelden (Art. 653h OR).
Diese Eintragung hat indessen keine konstitutive, sondern bloss deklaratorische
Wirkung. Nach Art. 653 Abs. 2 OR erhöht sich das Aktienkapital ohne weiteres in
dem Zeitpunkt und in dem Umfang, als die Wandel- oder Optionsrechte ausgeübt
und die Einlagepflichten erfüllt werden. Der Optionär wird von diesem Zeitpunkt
an von Gesetzes wegen Aktionär (Urteil 4A.7/1995 vom 18. Januar 1996 E. 1, ZBGR
79/1998 S. 269 ff., mit Hinweisen).
Dies heisst allerdings nicht, dass der Eintrag der Kapitalerhöhung nach
Ausübung der Optionsrechte bedeutungslos wäre. Der Eintrag als solcher hat die
für das Aktienkapital kennzeichnende (und in diesem Sinne "konstitutive")
Wirkung, dass Mängel des Erhöhungsverfahrens das Bestehen weder der Aktien noch
der erhöhten Sperrzahl (Aktienkapitalsumme) in Frage stellen können (Böckli,
a.a.O., § 2 Rz. 248). Mit der Eintragung kommt die mit der Bekanntgabe
verbundene Schutzfunktion des Aktienkapitals vollumfänglich zum Tragen. Aus
Gründen des Gläubigerschutzes kann nunmehr eine fehlerhafte Kapitalerhöhung
nicht mehr durch Änderung des Registereintrages oder durch richterliches
Urteil, sondern nur noch durch ein Kapitalherabsetzungsverfahren (Art. 732 ff.
OR) - und damit unter erschwerten Voraussetzungen - korrigiert werden (Isler/
Zindel, a.a.O., N. 4 zu Art. 653h OR mit Hinweisen; Forstmoser/Meier-Hayoz/
Nobel, a.a.O., § 52 Rz. 195; vgl. auch der eine a.A. vertretende Christian C.
Wenger, Das bedingte Kapital im schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1992,
S. 201).
Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer an der Beurteilung der Beschwerde
insoweit ein aktuelles, praktisches Interesse hat, als er sich damit gegen die
Abweisung seines Antrags wendet, dem Handelsregisteramt zu verbieten, etwaige
Kapitalerhöhungen aus dem beschlossenen bedingten Kapital einzutragen, bzw. als
er dem Bundesgericht beantragt, eine entsprechende Anweisung zu erlassen
(Rechtsbegehren Ziff. 3 Abs. 2). Insoweit ist somit auf die Beschwerde
grundsätzlich einzutreten.
2.3 Unbestritten und ohne weiteres gegeben ist das Rechtsschutzinteresse zudem,
soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Kostenverlegung im vorinstanzlichen
Verfahren wendet. Auch insoweit ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
Da mit der vorliegenden Beschwerde ein Entscheid angefochten wird, der eine
vorsorgliche Massnahme zum Gegenstand hat, kann nur die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG). Die Verletzung von
Grundrechten kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge
in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2
BGG; BGE 134 V 138 E. 2.1; 133 II 396 E. 3.1 S. 399; 133 III 439 E. 3.2, je mit
Hinweisen). Macht der Beschwerdeführer beispielsweise eine Verletzung von Art.
9 BV geltend, genügt es nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene
Entscheid sei willkürlich; er hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen, inwiefern
der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (BGE 133 I 1 E. 5.5 S.
5; 130 I 258 E. 1.3 S. 262; 110 Ia 1 E. 2a S. 3 f.). Willkür im Sinne von Art.
9 BV liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere
Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das
Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür nur auf, wenn er
offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch
steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder
in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgrundsatz zuwiderläuft. Willkür liegt
zudem nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch
das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 133 I 149 E. 3.1; 132 III 209 E. 2.1, je mit
Hinweisen).
4.
Die beantragten vorsorglichen Massnahmen nach § 110 ZPO/ZH setzen nach den
unbestrittenen Erwägungen der Vorinstanz voraus, dass der Kläger die rechtliche
Begründetheit seiner Klage dartut, wie auch einen drohenden, nicht leicht
wieder gutzumachenden Nachteil, der nur durch eine vorsorgliche Massnahme
abgewendet werden kann; dabei genügt hinsichtlich der tatsächlichen
Verhältnisse die Glaubhaftmachung und muss der Anspruch aufgrund einer
summarischen Prüfung rechtlich begründet erscheinen. Ebenfalls unbestritten
ist, dass die entsprechende rechtliche Beurteilung vorliegend nach
schweizerischem Recht vorzunehmen ist.
4.1 Im vorinstanzlichen Verfahren war zunächst strittig, ob der
Beschwerdeführer zur Erhebung der Anfechtungsklage nach Art. 706 OR legitimiert
sei. Die Vorinstanz führte dazu aus, entscheidend hierfür sei die
Aktionärseigenschaft im Zeitpunkt der Klageerhebung am 16. April 2007. Die
Vorinstanz erachtete es als glaubhaft, dass einerseits die Abtretung der Aktien
von D.________ auf den Kläger spätestens am 21. Februar 2007 mit der
schriftlichen Bestätigung der zuvor (allenfalls nur mündlich und daher
formwidrig; vgl. Art. 165 Abs. 1 OR) vereinbarten Zession vollzogen wurde und
dass andererseits die für die Übertragung der vinkulierten Namenaktien
erforderliche Zustimmung der Beschwerdegegnerin spätestens am 6. Januar 2007
als erteilt betrachtet werden könne. Mithin sei davon auszugehen, dass der
Beschwerdeführer bei Anhebung der Anfechtungsklage am 16. April 2007 Aktionär
der Beschwerdegegnerin gewesen sei. Hinsichtlich der Berechtigung zur Erhebung
der Klage sei damit eine positive Prognose zu stellen. Insoweit blieb der
vorinstanzliche Entscheid unangefochten.
4.2 Der Beschwerdeführer begründete seine Anfechtungsklage u.a. damit, dass die
beanstandeten Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung vom 14.
Februar 2007 unter Verletzung seines fundamentalen Rechts auf Teilnahme an der
Generalversammlung und seiner Informationsrechte als Aktionär getroffen worden
und daher nichtig oder wenigstens anfechtbar seien. Es herrscht Einigkeit
darüber, dass es für die Aussichten der Klage insoweit wesentlich ist, ob der
Beschwerdeführer bereits im Zeitpunkt der Generalversammlung über die
Aktionärsrechte verfügte, auf deren Verletzung er sich beruft. Die Vorinstanz
erwog, es sei insoweit entscheidend, ob sich der Beschwerdeführer im Zeitpunkt
bzw. vor der Generalversammlung gegenüber der Gesellschaft durch Vorlage eines
Erwerbsnachweises (Zessionsvereinbarung) bzw. durch einen Ausweis über seine
Berechtigung legitimiert habe. Es sei dem Beschwerdeführer indessen nicht
gelungen, den entsprechenden Nachweis glaubhaft zu machen. Hinsichtlich des
Hauptbegehrens auf Aufhebung der Generalversammlungsbeschlüsse wegen Verletzung
der Teilnahme- und Informationsrechte des Beschwerdeführers als Aktionär sei
daher keine positive Hauptsachenprognose zu stellen, weshalb der Rekurs
insoweit abzuweisen sei.
Die Vorinstanz erwog dazu unter anderem, ein als Novum eingereichtes Schreiben
von D.________ vom 5. Februar 2007 an die Beschwerdegegnerin vermöge nicht als
Nachweis dafür zu genügen, dass er dieser vor der Generalversammlung einen
Ausweis über eine Berechtigung vorgelegt habe. D.________ habe in diesem
Schreiben angefragt, weshalb der Beschwerdeführer, sein "transferee", noch
nicht im Aktienbuch eingetragen worden sei. Auch wenn aus dem Schreiben
hervorgehen möge, dass D.________ am 5. Februar 2007 der Meinung war, er habe
seinen Aktienanteil bereits auf den Beschwerdeführer übertragen, genüge dieses
an die Beschwerdegegnerin gerichtete Schreiben nicht als Bestätigung einer
zuvor nur mündlich vorgenommenen Abtretung, die den Formmangel zu heilen
vermöchte.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe aktenwidrig entschieden und sei
in Willkür verfallen, indem sie festgestellt habe, die Zession der 25
Namenaktien von D.________ auf ihn sei erst am 21. Februar 2007 wirksam
geworden, weil ihm erst in diesem Zeitpunkt eine schriftliche Bestätigung über
die Zession zugegangen sei. Richtigerweise hätte die Vorinstanz erkennen
müssen, dass die Zession spätestens am 5. Februar 2007 gültig zustande gekommen
und der Beschwerdeführer damit auch Aktionär der Beschwerdegegnerin geworden
sei.
Es lässt sich erst aus der Begründung der vorstehenden Rüge überhaupt erkennen,
dass der Beschwerdeführer damit auch den entscheidenden Schluss der Vorinstanz
in Frage stellen will, wonach es ihm nicht gelungen sei, glaubhaft zu machen,
dass der Gesellschaft rechtzeitig ein Erwerbsnachweis vorgelegt worden sei.
Denn er beruft sich zur Begründung seiner Rüge auf drei Schreiben von
D.________ an die Beschwerdegegnerin vom 3. Oktober 2006, vom 8. Dezember 2006
und vom 5. Februar 2007, mit denen seiner Ansicht nach (in Schriftform und
damit den Formmangel einer früheren Zession heilend) bestätigt wurde, dass die
Zession der Aktien stattgefunden habe, weshalb es der weiteren (von der
Vorinstanz als heilend betrachteten) Bestätigung vom 21. Februar 2007 nicht
bedurft hätte.
Davon abgesehen ist die Rüge nicht rechtsgenügend begründet. Denn der
Beschwerdeführer legt nicht einmal im Ansatz dar, weshalb die Vorinstanz in
Willkür verfallen sein soll, indem sie aus den von ihm angerufenen Schreiben
nicht schloss, es werde damit eine stattgefundene Abtretung schriftlich
bestätigt. Willkür ist insoweit auch nicht ersichtlich, muss doch aus dem vom
Beschwerdeführer wiedergegebenen Inhalt der Schreiben in keiner Weise ein
entsprechender Schluss gezogen werden. Die wiederholte blosse Behauptung in der
Beschwerde, die in den Schreiben enthaltenen Erklärungen über den Verkauf der
Aktien an den Kläger genügten den Anforderungen an die Erklärung eines Zedenten
an den Zessionar bzw. seien eine genügende schriftliche Bestätigung über die
Zession, ist von vornherein nicht geeignet, Willkür aufzuzeigen. Auf die
Beschwerde ist insoweit mangels rechtsgenügender Begründung nicht einzutreten.
Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, die beanstandete Feststellung sei
unter Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör zustande gekommen, weil
sich die Vorinstanz nicht mit dem mehrfach vorgebrachten Argument
auseinandergesetzt habe, dass spätestens mit dem Schreiben von D.________ an
die Beschwerdegegnerin vom 5. Februar 2007 eine rechtsgenügende Bestätigung der
erfolgten Zession vorgelegen habe. Diese Rüge ist offensichtlich unbegründet,
hat doch die Vorinstanz in ihrem Entscheid dargelegt, inwiefern sie den Inhalt
des Schreibens vom 5. Februar 2007 nicht als Bestätigung einer zuvor nur
mündlich vorgenommenen Abtretung betrachtete, die den Formmangel zu heilen
vermöchte. Sie hat sich damit in einer den verfassungsrechtlichen Anforderungen
an die Entscheidbegründung genügenden Weise mit dem Standpunkt des
Beschwerdeführers auseinandergesetzt (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1).
4.3 Mit dem Eventualbegehren seiner Klage verlangte der Beschwerdeführer, die
Beschwerdegegnerin sei für den Fall der Abweisung seiner Anfechtungsklage zu
verpflichten, ihm 90 Namenaktien zu je Fr. 1'000.-- Nennwert zum Bezugswert von
je Fr. 1'000.-- zu übergeben. Die Vorinstanz erwog, die drohenden, nicht
wiedergutzumachenden Nachteile, mit denen der Beschwerdeführer das
Massnahmebegehren (d.h. den Antrag dem Handelsregisteramt den Eintrag der
Kapitalerhöhung vorsorglich zu verbieten) begründete, bezögen sich auch auf
dieses Begehren. Sie stellte allerdings auch hinsichtlich desselben eine
negative Hauptsachenprognose, da dem Beschwerdeführer für die fraglichen Aktien
nie ein Bezugsrecht zugestanden habe, und wies das Massnahmebegehren auch ab,
soweit es zur Sicherung des mit dem Eventualbegehren angestrebten Ziels der
Ausübung des Bezugsrechts begründet wurde.
Auf die dagegen erhobenen Rügen ist nicht einzutreten. Denn der
Beschwerdeführer macht das Bezugsrecht im Hauptverfahren lediglich hinsichtlich
der im Zuge der ordentlichen Kapitalerhöhung um Fr. 360'000.-- ausgegebenen
Aktien geltend, nicht auch bezüglich der bedingten Kapitalerhöhung. Die
ordentliche Kapitalerhöhung ist indessen, wie vorstehend dargelegt, bereits
vollzogen und im Handelsregister eingetragen, weshalb dem Beschwerdeführer
insoweit ein aktuelles Rechtsschutzinteresse fehlt (Erwägung 2.1.1 vorne). Da
auch sein vorliegend gestelltes Begehren um vorsorgliche Löschung bzw.
Berichtigung dieses Handelsregistereintrags unzulässig ist, sind die Rügen auch
nicht mit Blick auf dieses zu behandeln (Erwägung 2.1.2 vorne).
5.
Der Beschwerdeführer wendet sich schliesslich gegen die Verteilung der Kosten
des vorangegangenen Verfahrens. Er macht geltend, die Vorinstanz habe die
Kosten zu Unrecht allein nach Obsiegen festgelegt anstatt die Kosten nach Art.
706a Abs. 3 OR zu verteilen. Richtigerweise hätte sie berücksichtigen müssen,
dass die Klage nur deshalb habe eingeleitet werden müssen, weil sich die
Beschwerdegegnerin seit dem 5. Oktober 2006 weigere, den Beschwerdeführer als
Aktionär einzutragen, obwohl sie über die nötigen Unterlagen verfügt bzw. der
Beschwerdeführer immer wieder anerboten habe, weitere benötigte Unterlagen und
Informationen beizubringen. Sie habe auch keinerlei Bereitschaft gezeigt, den
Beschwerdeführer zu einem Gespräch zu empfangen und sich über seine Person und
seine Absichten in Bezug auf die Gesellschaft informieren zu lassen. Deshalb
rechtfertige es sich, die Gesellschaft zur Bezahlung eines grösseren Teils der
Verfahrenskosten zu verpflichten, als es nach Obsiegen der Fall wäre.
Art. 706a Abs. 3 OR gibt dem Richter bei Anfechtungsklagen die Befugnis, bei
Abweisung der Klage die Kosten nach seinem Ermessen auf die Gesellschaft und
den Kläger zu verteilen. Es geht dabei um eine Billigkeitsentscheidung (Art. 4
ZGB), die auf objektiver Interessenabwägung unter Beachtung der Umstände des
beurteilten Falles beruht (BGE 128 III 428 E. 4 S. 432 mit Hinweisen). Art.
706a Abs. 3 OR gebietet nicht unter allen Umständen, vom allgemein geltenden
Grundsatz der Kostenverteilung nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens
abzuweichen. Insbesondere ist ein Abweichen von diesem Grundsatz die Ausnahme,
wenn der Kläger an der beklagten Gesellschaft nicht unwesentlich beteiligt und
daher nicht als Kleinaktionär zu bezeichnen ist, dessen finanzielles Interesse
an der Anfechtungsklage im Verhältnis zu demjenigen der Gesellschaft gering
erscheint (Urteile 4A_43/2007 vom 11. Juli 2007 E. 7 und 4C.324/2001 vom 7.
Februar 2002 E. 5; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 25 N. 83; Böckli,
a.a.O., § 16 Rz. 126; Andreas Casutt, Rechtliche Aspekte der Verteilung der
Prozesskosten im Anfechtungs- und Verantwortlichkeitsprozess, in Neues zum
Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht: Zum 50. Geburtstag von Peter Forstmoser,
Zürich 1993, S. 91).
Die Vorinstanz hat mit der kurzen Begründung von einem Abweichen von der
Kostenverteilung nach Unterliegen und Obsiegen abgesehen, dass dazu kein Anlass
bestehe. Der Beschwerdeführer tut allerdings nicht dar, dass er im
vorinstanzlichen Verfahren eine abweichende Kostenverteilung nach Art. 706a
Abs. 3 OR überhaupt beantragt und sich dazu auf erhebliche Umstände berufen
hätte. Entsprechend fehlen im angefochtenen Urteil Sachverhaltsfeststellungen
zu den vorliegend erhobenen Behauptungen, dass der Beschwerdeführer der
Beschwerdegegnerin immer wieder anerboten habe, weitere benötigte Unterlagen
und Informationen beizubringen, und dass die Beschwerdegegnerin keinerlei
Bereitschaft gezeigt habe, den Beschwerdeführer zu einem Gespräch zu empfangen
und sich über seine Person und seine Absichten in Bezug auf die Gesellschaft
informieren zu lassen. Da der Beschwerdeführer dazu keine Sachverhaltsrüge im
Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG erhebt, ist er damit nicht zu hören (vgl. dazu
BGE 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4; 133 IV 286
E. 6.2). Der weitere vom Beschwerdeführer vorgebrachte Umstand, wonach sich die
Beschwerdegegnerin seit dem 5. Oktober 2006 weigere, den Beschwerdeführer als
Aktionär einzutragen, obwohl sie über die nötigen Unterlagen verfüge, ist von
vornherein nicht geeignet, eine abweichende Kostenverlegung zu rechtfertigen,
da die Frage, ob die Beschwerdegegnerin im entscheidenden Zeitpunkt über die
für den Eintrag des Beschwerdeführers notwendigen Unterlagen verfügte, gerade
Gegenstand des Prozesses ist.
Der Beschwerdeführer tut damit keine Umstände dar, die eine Anwendung von Art.
706a Abs. 3 OR erheischen würden. Der Entscheid der Vorinstanz ist davon
abgesehen schon mit Blick darauf nicht zu beanstanden, dass der
Beschwerdeführer vor der angefochtenen Kapitalerhöhung Anspruch auf eine
Kapitalbeteiligung an der Beschwerdegegnerin in der Höhe von 25 % erhebt und
insoweit nicht als Kleinaktionär zu betrachten ist, bei dem das Kostenrisiko
einer Anfechtungsklage mit einem nach dem Gesellschaftsinteresse bemessenen
Streitwert in einem grossen Missverhältnis zu seinem persönlichen Interesse an
der Klage stünde.
Auch in diesem Punkt erweist sich die Beschwerde damit als unbegründet, soweit
darauf einzutreten ist.
6.
Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
kann. Diesem Verfahrensausgang entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten-
und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Es besteht auch vorliegend kein Anlass, gemäss Art. 706a Abs. 3 OR von dieser
im Gesetz als Regel vorgesehenen Kostenverlegung nach Obsiegen und Unterliegen
abzuweichen, wozu auf das in vorstehender Erwägung 5 Ausgeführte verwiesen
werden kann.
Mit dem Entscheid in der Sache selbst werden die Gesuche um Anordnung der
aufschiebenden Wirkung und von vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des
bundesgerichtlichen Verfahrens gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. September 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Corboz Widmer