I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.290/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_290/2008
Urteil vom 4. Mai 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Leemann.
Parteien
Die Erben von A.________:
B.________,
C.________,
D.________,
E.________,
F.________,
als Willensvollstrecker im Nachlass von A.________,
Beschwerdeführer,
alle vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. David Dürr und Dr. Thomas
Kaufmann,
gegen
Personalfürsorgestiftung X.________ AG in Liq.,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Advokaten Martin Boos und
Martin Dumas.
Gegenstand
Prozesskaution,
Beschwerden gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt,
Ausschuss,
vom 21. April 2008.
Sachverhalt:
A.
Die Personalfürsorgestiftung X.________ AG in Liquidation (Beschwerdegegnerin)
klagte beim Zivilgericht Basel-Stadt gegen A.________ sowie weitere Personen
auf Zahlung von Fr. 10 Mio. nebst Zins und Kosten aus aktienrechtlicher
Verantwortlichkeit.
Im Rahmen dieses Zivilprozesses beantragte A.________, die Beschwerdegegnerin
sei als Klägerin zur Leistung einer Prozesskaution für seine ausserordentlichen
Kosten im Betrag von Fr. 355'596.50 zu verpflichten, wobei eine spätere
Nachdeckung vorzubehalten sei. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin zu
verpflichten, eine Erklärung des Sicherheitsfonds BVG beizubringen, wonach
dieser für eine allfällig zugesprochene Parteientschädigung aufkommen werde.
Das Zivilgericht wies diese Begehren mit Verfügung vom 11. März 2008 ab und
setzte A.________ Frist zur Klagebeantwortung an.
B.
Mit Urteil vom 21. April 2008 wies das Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt eine von A.________ gegen die Verfügung vom 11. März 2008 erhobene
Verfügung ab.
Am 22. Mai 2008 verstarb A.________.
C.
Mit Eingabe vom 9. Juni 2008 erklärten die Rechtsvertreter von A.________ dem
Bundesgericht, das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 21. April
2008 im Namen des Erblassers, seiner Erben, seines Willensvollstreckers bzw.
seines Nachlasses (nachfolgend gemeinsam: die Beschwerdeführer) mit Beschwerde
in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde anfechten zu wollen. Die
Beschwerdeführer beantragen hauptsächlich, es sei das angefochtene Urteil
aufzuheben und die Beschwerdegegnerin im Verfahren vor dem Zivilgericht
Basel-Stadt zur Leistung der verlangten Prozesskaution, eventualiter zur
Beibringung einer Erklärung des Sicherheitsfonds BVG, zu verpflichten. Zudem
wurde der Erlass vorsorglicher Massnahmen sowie die Sistierung des
bundesgerichtlichen Verfahrens beantragt.
Die Beschwerdegegnerin sowie die Vorinstanz haben sich zum Ersuchen um
Anordnung vorsorglicher Massnahmen sowie zu den verschiedenen von den
Beschwerdeführern gestellten Verfahrensanträgen geäussert. Zur Beschwerde
selbst wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
D.
Mit Verfügung vom 28. Juli 2008 wies das Bundesgericht das Gesuch um Anordnung
einer vorsorglichen Massnahme ab und sistierte das bundesgerichtliche
Verfahren. Die Rechtsvertreter der Beschwerdeführer wurden zudem ersucht, das
Bundesgericht so bald als möglich über den Antritt oder die Ausschlagung der
Erbschaft in Kenntnis zu setzen bzw. eine amtliche Erbenbescheinigung und
gegebenenfalls eine Vollmacht der Erben einzureichen.
Mit Eingabe vom 18. Dezember 2008 beantragten die Rechtsvertreter im Namen von
F.________, St. Gallen, unter anderem, dieser sei als Willensvollstrecker im
Nachlass von A.________ als Partei in eigenem Namen vorzumerken und die
Sistierung des Verfahrens sei aufzuheben.
Mit Verfügung vom 27. Februar 2009 wurden die Rechtsvertreter der
Beschwerdeführer aufgefordert, dem Bundesgericht per 9. März 2009 die Namen der
Erben des verstorbenen A.________ mitzuteilen und eine allfällige
Bevollmächtigung nachzuweisen.
Mit Schreiben vom 9. März 2009 teilten die Rechtsvertreter dem Bundesgericht
mit, dass es sich bei den designierten Erben um B.________, C.________,
D.________ sowie E.________ handle. Dabei liessen sie zunächst offen, ob diese
die Rechtsvertreter ebenfalls zur Vertretung im bundesgerichtlichen Verfahren
bevollmächtigen werden. Mit Eingabe vom 24. März 2009 wurden dem Bundesgericht
die Vollmachten der aufgeführten Erben eingereicht.
Erwägungen:
1.
Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Erlass vorsorglicher
Massnahmen vom 18. Dezember 2008, mit dem die Beschwerdeführer die vom
Bundesgericht bereits mit Verfügung vom 28. Juli 2008 abgelehnten Anträge
wiederholen, gegenstandslos.
1.1 Die Beschwerde wurde sowohl im Namen des Erblassers A.________, dessen
Erben, des Willensvollstreckers F.________ sowie in demjenigen des Nachlasses
eingereicht, die alle von denselben Anwälten vertreten werden.
Dem Erblasser A.________ sowie dem Nachlass fehlt es bereits an der
Parteifähigkeit (vgl. BGE 129 I 302 E. 1.2.1 S. 306 sowie E. 1.2.4 S. 310; 94
II 141 E. 1 S. 143). Auf ihre Beschwerden ist demnach nicht einzutreten.
1.2 Der Willensvollstrecker hat aufgrund seiner gesetzlichen Stellung in
eigenem Namen die Nachlassrechte zu wahren. Nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichts ist er in Prozessen um die Aktiven und die Passiven der
Erbschaft Partei, soweit ihm gemäss Art. 518 ZGB die Verwaltung der
betreffenden Erbschaftswerte zusteht (BGE 129 V 113 E. 4.2 S. 117; 116 II 131
E. 3a S. 133 f.; 94 II 141 E. 1 S. 144). F.________, der seine Rechtsvertreter
gehörig bevollmächtigt hat, steht demnach als Willensvollstrecker die Befugnis
zur Prozessführung als Partei zu. Dies wird auch von der Beschwerdegegnerin
nicht in Abrede gestellt.
Die Beschwerdegegnerin macht jedoch geltend, die vier Erben, die dem
Bundesgericht ebenfalls eine Vollmacht eingereicht haben, seien neben dem
Willensvollstrecker als Parteien vorzumerken, da bei Unklarheit darüber, ob die
Nachlasswerte für die Erfüllung der eingeklagten Forderung genügten, auch die
Erben eingeklagt werden bzw. Beklagte bleiben müssten. Nur so bestehe auch eine
persönliche Haftung der Erben. Wie es sich damit verhält, kann vorliegend
offengelassen werden, steht doch im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren
zunächst lediglich die Verweigerung der Auferlegung einer Prozesskaution an die
Beschwerdegegnerin zur Diskussion. Über die von der Beschwerdegegnerin
aufgeworfene Frage, ob das Nachlassvermögen zur Erfüllung der geltend gemachten
Verantwortlichkeitsansprüche genügt bzw. ob neben dem Willensvollstrecker auch
die Erben als beklagte Parteien am Verantwortlichkeitsprozess teilzunehmen
haben, wird im Rahmen der Fortführung des erstinstanzlichen Verfahrens zu
befinden sein.
2.
Nach Art. 586 Abs. 3 ZGB können den Nachlass betreffende Prozesse - mit
Ausnahme von dringenden Fällen - weder fortgesetzt noch angehoben werden.
Entsprechend sistierte das Bundesgericht das Beschwerdeverfahren mit Verfügung
vom 28. Juli 2008, bis über den Antritt der Erbschaft entschieden sei.
Mit Eingabe vom 18. Dezember 2008 beantragte der Willensvollstrecker dem
Bundesgericht, es sei die Sistierung des Verfahrens aufzuheben, da nach seiner
Vormerkung als Partei kein Grund mehr für die angeordnete Sistierung bestehe.
Mit Schreiben vom 9. März 2009 teilten die Rechtsvertreter der Beschwerdeführer
dem Bundesgericht die Namen der vier Erben mit und legten dar, dass noch nicht
entschieden sei, ob diese den Nachlass annehmen oder ausschlagen sollten, was
wiederum vom Ausgang der Verantwortlichkeitsklage abhänge. Der
Bezirksschreiberei werde demnächst ein Gesuch um Erstreckung der Annahme- bzw.
Ausschlagungsfrist bis zur rechtskräftigen Erledigung des Prozesses gestellt
werden.
Von der Dringlichkeit eines Prozesses ist unter anderem dann auszugehen, wenn
der Entschluss der Erben über die Annahme oder die Ausschlagung von der
prozessualen Abklärung über bestimmte Verpflichtungen abhängig ist (TUOR/
PICENONI, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1964, N. 5 zu Art. 586 ZGB; ESCHER,
Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1960, N. 8 zu Art. 586 ZGB; KURT WISSMANN, in:
Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 3. Aufl. 2007, N. 6 zu Art. 586 ZGB; vgl.
auch BGE 130 II 241 E. 2.3 S. 243). Diese Voraussetzung ist vorliegend gegeben,
weshalb das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren in Anwendung von Art. 586
Abs. 3 ZGB fortzuführen ist.
3.
Die Beschwerde in Zivilsachen ist zulässig gegen Endentscheide, mithin solche,
die das Verfahren abschliessen (vgl. dazu BGE 134 III 426 E. 1.1), sei es
insgesamt (Art. 90 BGG), sei es hinsichtlich eines Teils der gestellten,
unabhängig von den anderen beurteilbaren Begehren oder für einen Teil der
Streitgenossen (Art. 91 BGG).
Mit dem vorliegend angefochtenen Urteil vom 21. April 2008 wies das
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt die Beschwerde gegen die
Verweigerung der Sicherstellung der ausserordentlichen Kosten des Erblassers
ab. Dieser Entscheid schliesst das Verfahren weder insgesamt noch teilweise ab,
wie dies in der Beschwerde vorgebracht wird, sondern stellt einen
Zwischenentscheid dar.
3.1 Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide, die weder die
Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen, ist die Beschwerde nur zulässig,
wenn eine der folgenden alternativen Voraussetzungen erfüllt ist: Erstens, wenn
der Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann
(Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Zweitens, wenn die Gutheissung der Beschwerde
sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an
Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93
Abs. 1 lit. b BGG). Letztere Voraussetzung ist vorliegend offensichtlich nicht
gegeben und wird in der Beschwerde auch nicht geltend gemacht.
Die selbständige Anfechtbarkeit von Vor- und Zwischenentscheiden bildet aus
prozessökonomischen Gründen eine Ausnahme vom Grundsatz, dass sich das
Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll (BGE 134 III 188
E. 2.2 S. 191; 133 III 629 E. 2.1 S. 631). Die Ausnahme ist restriktiv zu
handhaben, zumal die Parteien keiner Rechte verlustig gehen, wenn sie einen
Vor- bzw. Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG nicht selbständig
anfechten, können sie ihn doch mit dem Endentscheid anfechten, soweit er sich
auf dessen Inhalt auswirkt (Art. 93 Abs. 3 BGG).
3.2 In der Beschwerde wird zum behaupteten nicht wieder gutzumachenden Nachteil
(Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) ausgeführt, die Anfechtung des Entscheids des
Appellationsgerichts sei die einzige Möglichkeit, die Frage der Vereinbarkeit
der Abweisung des Kautionsbegehrens mit dem Bundesrecht jemals vom
Bundesgericht überprüfen zu lassen. Selbst wenn der Zwischenentscheid mit dem
Endentscheid angefochten werden könnte, erginge ein allfälliges Urteil des
Bundesgerichts immer zu spät: Selbst bei Gutheissung einer Beschwerde könne der
mit dem Kautionsbegehren verfolgte Zweck, nämlich die Sicherstellung künftiger
Anwaltskosten, nicht mehr erreicht werden, da diese Kosten dannzumal längst
angefallen wären. Es könne jedoch nicht Sinn und Zweck des
Bundesgerichtsgesetzes sein, die Frage von der bundesgerichtlichen Prüfung
auszunehmen, ob Entscheide über Kautionsleistungen mit dem Bundesrecht
vereinbar seien.
3.3 Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a
BGG muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung rechtlicher Natur sein,
was voraussetzt, dass er durch einen späteren günstigen Entscheid nicht oder
nicht mehr vollständig behoben werden kann (BGE 133 III 188 E. 2.1 S. 190; 133
III 629 E. 2.3.1 S. 632; je mit Hinweisen). Rein tatsächliche Nachteile, etwa
die Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens, fallen demgegenüber nicht in
Betracht (BGE 133 III 188 E. 2.2 S. 191 mit Hinweisen).
Vorliegend machen die Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der als
bundesrechtswidrig gerügten Verweigerung der beantragten Sicherstellung der
Anwaltskosten durch die Beschwerdegegnerin nicht bloss einen tatsächlichen
Nachteil in Form einer Verteuerung des Verfahrens geltend. Sie berufen sich
vielmehr auf einen verfahrensrechtlichen Anspruch auf Sicherstellung, der ihnen
von der Vorinstanz versagt worden sei. Ein solcher Nachteil ist rechtlicher
Natur und kann auch mit einem für die Beschwerdeführer günstigen Endentscheid
nicht mehr behoben werden, zumal die Kosten zu diesem Zeitpunkt bereits
angefallen wären, jedoch trotz zugesprochener Parteientschädigung
gegebenenfalls ungedeckt blieben. Der vorgebrachte Nachteil tritt zwar nur dann
ein, wenn die Beschwerdegegnerin im hängigen Verantwortlichkeitsprozess
unterliegt, ihr eine Parteientschädigung auferlegt wird und deren Bezahlung
ausbleibt. Dies kann jedoch nicht ausgeschlossen werden. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt die blosse Möglichkeit eines
rechtlichen Nachteils (BGE 134 III 188 E. 2.1 S. 191).
3.4 Die Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich zulässig und auf die
ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist nicht einzutreten (Art.
113 BGG).
4.
Die Beschwerdeführer machen zunächst unter Hinweis auf die verschiedenen
Prozessordnungen der übrigen Kantone bzw. des Bundes sowie den
Gesetzgebungsprozess im Rahmen der Vereinheitlichung des Zivilprozessrechts
geltend, der Kautionsgrund der Zahlungsunfähigkeit sei ein allgemein
anerkannter Bestandteil des Zivilprozessrechts der Schweiz.
Die Beschwerdeführer verkennen mit ihren Vorbringen, dass es im heutigen
Zeitpunkt kein "Zivilprozessrecht der Schweiz" gibt, aus dem sich ein für
sämtliche Zivilverfahren geltender Kautionsgrund der Zahlungsunfähigkeit
ableiten liesse. Zwar ist die Gesetzgebung auf dem Gebiet des
Zivilprozessrechts nach Art. 122 Abs. 1 BV Sache des Bundes. Die gestützt auf
diese Bestimmung von der Bundesversammlung verabschiedete Schweizerische
Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; BBl 2009
21) ist jedoch noch nicht in Kraft. Demnach ist für den vor dem Zivilgericht
Basel-Stadt hängigen Verantwortlichkeitsprozess nach wie vor die
Zivilprozessordnung des Kantons Basel-Stadt vom 8. Februar 1875 (ZPO/BS; GS
221.100) massgebend. Darüber hinaus lässt sich weder aus der Tatsache, dass
andere Kantone einen Kautionsgrund für Zahlungsunfähigkeit der klagenden Partei
kennen noch aus dem Umstand, dass sich der Kanton Basel-Stadt im Rahmen des
Vernehmlassungsverfahrens zur Schweizerischen Zivilprozessordnung nicht
ablehnend zu Art. 88 des Vorentwurfs vom Juni 2003 geäussert habe, etwas zu
Gunsten der Beschwerdeführer ableiten.
Entgegen der in der Beschwerde geäusserten Ansicht lässt sich das beantragte
Sicherstellungsbegehren de lege lata nicht auf einen in der Schweiz allgemein
geltenden Kautionsgrund der Zahlungsunfähigkeit stützen.
5.
Die Beschwerdeführer rügen weiter eine willkürliche Auslegung (Art. 9 BV) der
Zivilprozessordnung des Kantons Basel-Stadt.
5.1 Sie berufen sich auf ein fundamentales Prinzip, wonach die unterliegende
Partei Gerichts- und Anwaltskosten der Gegenseite zu tragen habe. Entgegen der
Ansicht der Vorinstanz könne aus § 174 Abs. 1 ZPO/BS nicht abgeleitet werden,
dass in der basel-städtischen Zivilprozessordnung das Verursacherprinzip nicht
gelte. Vielmehr enthalte die Bestimmung eine Regelung für den Fall, dass das
Verursacherprinzip aus Gründen der Zahlungsunfähigkeit der Klagpartei nicht
vollumfänglich durchgezogen werden könne, und zwar dahingehend, dass
grundsätzlich derjenige für die Kosten aufzukommen habe, welcher einer hablosen
Partei den Prozess finanziere, nicht die Gegenpartei. Zudem handle es sich bei
der von der Vorinstanz erwähnten Bestimmung, wonach der Staat einer Partei, die
gegen einen im Kostenerlass prozessierenden Gegner obsiegt, dann keine
Parteientschädigung bezahlen müsse, wenn diese vermögend sei (§ 174 Abs. 2 ZPO/
BS), lediglich um eine Ausnahme von der Regel des Verursacherprinzips.
Das Kostenrisiko der Gegenpartei steige gemäss § 174 ZPO/BS nur dann, wenn sie
sehr vermögend sei und es der Allgemeinheit deswegen nicht zugemutet werden
könne, dass der Staat eine ihr allenfalls zugesprochene Parteientschädigung
übernehme. Es treffe aber nicht zu, dass § 174 ZPO/BS eine Regelung enthalte,
nach der die Gegenpartei eines im Kostenerlass prozessierenden Klägers von
vornherein keine Aussicht auf eine Parteientschädigung habe; im Gegenteil
garantiere der Staat grundsätzlich dafür. Weil der Staat für die Kosten einer
im Kostenerlass prozessierenden Partei garantiere, so die Beschwerdeführer
weiter, liege auch auf der Hand, dass diese Partei keine Kaution zu leisten
habe. Deshalb sei es unhaltbar, wenn die Vorinstanz aus § 44 ZPO/BS ableiten
wolle, die basel-städtische Zivilprozessordnung spreche sich gegen eine
Kautionspflicht bei Zahlungsunfähigkeit aus. Wenn eine Staatsgarantie bestehe,
brauche es keine Kaution.
5.2 Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon
dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar
vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen
Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der
tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen
unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 132 III 209 E. 2.1 S. 211; 131 I 57 E.
2 S. 61, 467 E. 3.1 S. 473 f.; je mit Hinweisen). Dabei genügt es nicht, wenn
sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist.
Eine Aufhebung rechtfertigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis
verfassungswidrig ist (BGE 134 II 124 E. 4.1 S. 133; 132 III 209 E. 2.1 S. 211;
je mit Hinweisen).
5.3 Die Beschwerdeführer vermögen den angefochtenen Entscheid nicht als
willkürlich auszuweisen. Insbesondere ist nicht einzusehen, weshalb aus den
Bestimmungen über den Kostenerlass nach § 174 ZPO/BS ein allgemein geltender
Anspruch auf Sicherheitsleistung abzuleiten wäre. Wie die Vorinstanz zutreffend
ausführt, steht den juristischen Personen das Recht auf Kostenerlass im
Unterschied zu den natürlichen Personen grundsätzlich nicht zu. § 174 ZPO/BS
bezieht sich auf die unentgeltliche Rechtspflege und die damit getroffenen
Wertentscheidungen lassen nicht zwingend auf eine Kautionspflicht wegen
Zahlungsunfähigkeit einer klagenden Partei schliessen, die - etwa weil es sich
dabei um eine juristische Person handelt - keinen Kostenerlass geniesst. Auch
aus dem von den Beschwerdeführern herangezogenen Grundsatz, wonach die
unterliegende Partei die Anwaltskosten der Gegenseite zu tragen hat, ergibt
sich nicht ohne weiteres ein allgemeiner Anspruch auf Sicherstellung dieser
Kosten. Die Vorinstanz hat das kantonale Zivilprozessrecht jedenfalls nicht
willkürlich ausgelegt, wenn sie die Auferlegung der beantragten
Sicherheitsleistung mit der Begründung verweigerte, dass die basel-städtische
Zivilprozessordnung den Kautionsgrund der fehlenden Zahlungsfähigkeit nicht
kenne. Daran vermag auch der Hinweis der Beschwerdeführer auf die
Schweizerische Zivilprozessordnung nichts zu ändern, die - wie bereits
dargelegt - noch nicht in Kraft ist.
Die Vorinstanz hat mit nachvollziehbarer Begründung ausgeschlossen, dass das
kantonale Recht über den Wortlaut von § 44 ZPO/BS hinaus eine Kautionspflicht
der zahlungsunfähigen Partei kennt und damit das Bestehen einer Lücke im Sinne
einer planwidrigen Unvollständigkeit verneint. Davon, dass die Vorinstanz
diesen Schluss willkürlich gezogen hätte, kann keine Rede sein. Zudem verweisen
die Beschwerdeführer hinsichtlich der Frage, wie die von ihnen behauptete Lücke
zu schliessen wäre, lediglich auf ihre Ausführungen zu der nach ihrer Ansicht
zutreffenden Auslegung der kantonalen Zivilprozessordnung, die sich als
keineswegs zwingend erwiesen hat. Eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9
BV) ist nicht ersichtlich. Schliesslich wird mit der nicht näher begründeten
Behauptung (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG), die Ablehnung einer Kautionspflicht bei
Zahlungsunfähigkeit führe zu einem sachlich unbefriedigenden Resultat, keine
willkürliche Rechtsanwendung dargetan.
Auf das Vorbringen, wonach eine Partei, die einer zahlungsunfähigen Partei
einen Prozess finanziert, als Konsequenz des Verursacherprinzips einzustehen
habe für eine allenfalls der Gegenseite zugesprochene Parteientschädigung, ist
nicht näher einzugehen. Abgesehen davon, dass sich aus dem vorinstanzlich
verbindlich festgestellten Sachverhalt (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG) nicht ergibt,
dass die Beschwerdegegnerin als "zahlungsunfähige Hülle" im
Verantwortlichkeitsprozess "vorgeschoben" worden wäre, wie dies in der
Beschwerde behauptet wird, steht die Frage, ob ein Dritter den
Beschwerdeführern für die Parteikosten haftet, vorliegend nicht zur Diskussion.
Eine allfällige Haftung Dritter beschlägt nicht die Rechtmässigkeit der
Verweigerung der Sicherheitsleistung und wäre von den Beschwerdeführern
gegenüber der angeblich haftpflichtigen Partei geltend zu machen.
6.
Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, die von der Vorinstanz angewendete
Gesetzesbestimmung (§ 44 ZPO/BS) sei willkürlich.
Die Vorinstanz ist auf die entsprechenden Vorbringen nicht eingetreten, weil
sie darin unter Berücksichtigung der übrigen Willkürrügen keine eigenständige
Bedeutung erkennen konnte. Die Beschwerdeführer bringen zwar vor, zunächst eine
willkürliche Rechtsanwendung und sodann Willkür in der Rechtssetzung geltend
gemacht zu haben. Sie haben jedoch weder in der Beschwerde noch vor
Bundesgericht dargetan, dass § 44 ZPO/BS an sich in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe. Vielmehr berufen sie sich darauf, dass die
erwähnte Bestimmung gegen das Willkürverbot verstosse, "wenn diese Bestimmung
tatsächlich zulassen sollte, dass wie im vorliegenden Fall eine
zahlungskräftige Partei, welche einen Prozess selber führen könnte, eine
zahlungsunfähige Partei gerade so alimentiert, dass diese den Prozess zwar auf
Rechnung der zahlungskräftigen Partei führen, aber eine allenfalls der
Gegenseite zugesprochene Parteientschädigung nicht bezahlen kann".
Damit machen die Beschwerdeführer richtig besehen nicht geltend, der genannte
Erlass lasse sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen oder sei sinn-
oder zwecklos (vgl. BGE 129 I 1 E. 3 S. 3 mit Hinweisen), sondern das Vorgehen
der Gegenpartei bzw. des Sicherheitsfonds BVG verdiene aufgrund deren
Zusammenwirkens im konkreten Fall keinen Rechtsschutz. Wie die Vorinstanz
zutreffend erwog, ist eine eigenständige Bedeutung der erhobenen Willkürrüge
nicht erkennbar.
7.
Die Beschwerdeführer bringen vor, die Vorinstanz habe das Vorliegen eines
Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB) zu Unrecht verneint.
7.1 Die Vorinstanz hat das Verhalten des Sicherheitsfonds BVG von vornherein
nicht als rechtsmissbräuchlich erachtet. Sie hat dafür gehalten, dass der
Sicherheitsfonds BVG aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gegenüber den
Beschwerdeführern im Unterschied zur Beschwerdegegnerin nicht primär
anspruchsberechtigt sei. Der Sicherheitsfonds erleide durch eine Schädigung der
Beschwerdegegnerin lediglich einen Reflexschaden, zu dessen Deckung er gemäss
Art. 56a BVG (SR 831.40) "im Umfang der sichergestellten Leistungen in die
Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung [eintrete]". Bei dieser Sachlage sei es zum
vornherein nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Sicherheitsfonds BVG die
Beschwerdegegnerin insoweit unterstütze, dass diese zur Verminderung ihres
Schadens selber einen Prozess führen könne.
7.2 Was die Beschwerdeführer gegen diese Erwägungen vorbringen, überzeugt
nicht. Unabhängig von der Bürgschaftssituation, welche die Vorinstanz lediglich
zur Veranschaulichung der Interessenlage erwähnte, wird im angefochtenen
Entscheid zutreffend zum Ausdruck gebracht, dass der Sicherheitsfonds als
möglicher Reflexgeschädigter durchaus ein legitimes Interesse daran haben kann,
dass eine Vorsorgeeinrichtung ihren Schaden mittels Durchsetzung von
Verantwortlichkeitsansprüchen begrenzt. Abgesehen davon, dass aus dem
vorinstanzlich verbindlich festgestellten Sachverhalt (vgl. Art. 105 Abs. 1
BGG) weder hervorgeht, dass die Voraussetzungen für einen Direktanspruch des
Sicherheitsfonds erfüllt wären, noch dass die Prozessführung durch die
Beschwerdegegnerin einzig darauf angelegt ist, das Kostenrisiko des
Sicherheitsfonds auf Kosten der Beschwerdeführer zu minimieren, ist vorliegend
kein offenbarer Missbrauch eines Rechts (Art. 2 Abs. 2 ZGB) ersichtlich (zu den
von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen BGE 129 III 493 E. 5.1 S.
497 f.; 125 III 257 E. 2a S. 259; je mit Hinweisen). Auch die Beschwerdeführer
stellen nicht in Abrede, dass ein allfälliger Verantwortlichkeitsanspruch
zunächst der Beschwerdegegnerin zustehen würde. Ein offensichtlich gegen Treu
und Glauben verstossendes Verhalten, das entgegen dem in der basel-städtischen
Zivilprozessordnung fehlenden Kautionsgrund der Zahlungsunfähigkeit
ausnahmsweise zur Auferlegung einer Sicherheitsleistung führen müsste, ist
nicht erkennbar.
8.
Die Beschwerdeführer rügen schliesslich eine Verletzung von Art. 29 BV sowie
Art. 6 EMRK.
8.1 Sie bringen vor, sowohl aus Art. 29 BV als auch aus Art. 6 EMRK ergebe
sich, dass sich beide Parteien eines Verfahrens grundsätzlich dem gleichen
Kostenrisiko ausgesetzt sehen müssten. Es widerspreche dem Gleichheitsgebot,
dem Gebot der gerechten Behandlung, dem Fairnessgebot und dem Gebot der
Widerspruchsfreiheit, wenn die Beschwerdegegnerin aufgrund ihrer eigenen
Zahlungsunfähigkeit kein Risiko trage, im Falle ihres Unterliegens effektiv
eine Parteientschädigung ausrichten zu müssen.
8.2 Die Beschwerdeführer legen nicht näher dar, inwiefern sich aus den
genannten Grundsätzen ein Anspruch auf Sicherheitsleistung der beklagten Partei
in einem Zivilprozess ableiten liesse. Damit verfehlen sie die
Begründungsanforderungen an eine Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte
(Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 42 Abs. 2 BGG).
Entgegen ihrer Ansicht ist auch die Begründung der Vorinstanz nicht
willkürlich, es sei nicht erkennbar, inwieweit die Verweigerung einer
Prozesskaution den Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung verletzen
solle. Auch wenn es zutrifft, dass es einen Unterschied darstellt, ob ein
Kläger das Insolvenzrisiko des Beklagten trägt oder der Beklagte dasjenige des
Klägers, da Letzterer bei Zweifeln an der Zahlungsfähigkeit der Gegenpartei auf
eine Klage verzichten kann, so ist damit noch keine Ungleichbehandlung
dargetan, aus der sich ein Kautionsgrund ableiten liesse, der in der kantonalen
Verfahrensordnung nicht vorgesehen ist. Die unterschiedlichen Möglichkeiten von
Kläger und Beklagtem, einer allfälligen Zahlungsunfähigkeit der Gegenpartei
beim Entscheid über das prozessuale Vorgehen Rechnung zu tragen, ergeben sich
ohne weiteres aus den unterschiedlichen Parteirollen im Zivilprozess. Ein
Anspruch des Beklagten auf Sicherheitsleistung bei Zahlungsunfähigkeit des
Klägers, sozusagen als Gegenstück zu dessen Entscheidungsfreiheit,
gegebenenfalls auf eine Klage zu verzichten, ergibt sich nicht aus dem
verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot.
Unbehelflich ist auch der Hinweis der Beschwerdeführer auf Art. 6 EMRK. Sie
übersehen, dass in den von ihnen zitierten Entscheiden des Bundesgerichts (BGE
132 I 134 E. 2.1 S. 137) sowie des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
(Tolstoy gegen Grossbritannien vom 13. Juli 1955, Randnrn. 61 f.) nicht die
Frage eines konventionsrechtlichen Anspruchs auf Sicherheitsleistung zu
entscheiden war, sondern vielmehr, ob die Auferlegung einer Prozesskaution nach
Massgabe von Art. 6 EMRK zulässig sei. Die Beschwerde erweist sich auch in
dieser Hinsicht als unbegründet.
9.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist nicht einzutreten. Die Beschwerde
in Zivilsachen erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die
Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Abs. 5
sowie Art. 68 Abs. 2 und Abs. 4 BGG). Der Beschwerdegegnerin, die sich mit
Eingaben vom 14. Juli 2008 sowie 20. Januar 2009 zu den Gesuchen der
Beschwerdeführer um Anordnung vorsorglicher Massnahmen hat vernehmen lassen,
nicht jedoch zur Beschwerde selbst, wird eine reduzierte Parteientschädigung
zugesprochen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 7'000.-- werden den Beschwerdeführern (unter
solidarischer Haftung und intern zu gleichen Teilen) auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren (unter solidarischer Haftung und intern zu gleichen Teilen) mit Fr.
4'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Mai 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Leemann