I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.288/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_288/2008/aka
Urteil vom 4. September 2008
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
Parteien
X.________ AG,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwälte Damiano Brusa und Philipp Dickenmann,
gegen
Y.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hans-Jörg Vogl,
c/o Rechtsanwalt Thomas Frey.
Gegenstand
Binnenschiedsgerichtsbarkeit,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des
Kantons Zürich, III. Zivilkammer, vom 2. Mai 2008.
Sachverhalt:
A.
Mit Rahmen-Kaufvertrag vom 3./24. Januar 1992 verpflichtete sich die Y.________
AG (Klägerin, Beschwerdegegnerin), der X.________ AG (Beklagte,
Beschwerdeführerin) die in den Anhängen erwähnten Produkte zu den darin
erwähnten Bedingungen zum Kauf anzubieten. Es handelt sich dabei um das Mittel
A.________ (Anhang 1), den Mittel B.________ (Anhang 2), Mittel C.________
(Anhang 3) und das Mittel D.________ (Anhang 4). Der Rahmen-Kaufvertrag wurde
auf 15 Jahre fest abgeschlossen (Ziffer 13). In Ziffer 16 des Vertrages sahen
die Parteien vor, dass Streitigkeiten unter Ausschluss der ordentlichen
Gerichte, bei einem Streitwert von über Fr. 100'000.-- durch ein
Dreierschiedsgericht mit Sitz in Zürich als einzige Instanz, entschieden werden
sollten.
A.a Die Vertragsbeziehungen verliefen bis Ende 1998 problemlos. Im Jahre 1999
bezahlte die Beschwerdeführerin jedoch die Rechnungen der Beschwerdegegnerin
nur mit Verzögerung, worauf diese erklärte, sie werde nur noch gegen
Sicherheiten liefern. Darauf trat die Beschwerdeführerin am 26. April 1999 vom
Vertrag zurück.
A.b Die Beschwerdegegnerin leitete am 14. Januar 2000 ein Schiedsverfahren ein
und forderte in ihrer Klage vom 21. Juli 2000 die Bezahlung ausstehender
Rechnungen in Höhe von Fr. 73'674.45 sowie als Teilklage Schadenersatz wegen
Vertragsbruchs in Höhe von Fr. 150'000.--. Die Beschwerdeführerin anerkannte
offene Rechnungen in der Höhe von Fr. 74'340.46, erhob jedoch Widerklage und
forderte eine Konventionalstrafe von Fr. 14'479.86 sowie ihrerseits
Schadenersatz wegen Vertragsbruchs von Fr. 163'309.--, nach Verrechnung mit dem
anerkannten Betrag der Klage somit Fr. 103'448.40.
A.c Mit Schiedsurteil vom 8. September 2006 verpflichtete das ad-hoc
Schiedsgericht die Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin Fr. 223'674.45
nebst Zinsen zu bezahlen. Das Obergericht des Kantons Zürich hiess die
Nichtigkeitsbeschwerde der Beschwerdeführerin gegen dieses Schiedsurteil am 5.
Februar 2007 gut, hob das Urteil auf und wies die Sache zur Fortsetzung des
Verfahrens und neuer Entscheidung an das Schiedsgericht zurück. Das Obergericht
gelangte zum Schluss, das Schiedsgericht habe die Nichtigkeitsgründe von Art.
36 lit. d und h KSG gesetzt, namentlich den Anspruch auf rechtliches Gehör
verletzt, indem es sich bei der Berechnung des entgangenen Gewinns nicht mit
dem "Betriebs- und Verwaltungsaufwand" auseinandergesetzt hatte.
B.
Am 19. November 2007 entschied das ad-hoc Schiedsgericht erneut. Es beschloss,
auf die "Klageausdehnung" gemäss klägerischer Eingabe vom 7. Mai 2007 werde
nicht eingetreten. Sodann verpflichtete es die Beklagte unter weitgehender
Gutheissung des ursprünglichen Klagebegehrens, der Klägerin Fr. 223'674.45
zuzüglich verschiedener Zinsbetreffnisse zu bezahlen. Die Widerklage wies es ab
und auferlegte die Kosten des Schiedsverfahrens vollumfänglich der
Beschwerdeführerin.
Das Schiedsgericht gelangte zum Schluss, der Vertragsrücktritt der
Beschwerdeführerin sei unzulässig gewesen. Zur Berechnung des der
Beschwerdegegnerin entgangenen Gewinnes ging es vom vereinbarten Verkaufspreis
abzüglich der Eigenkosten aus, deren Aufteilung in variable und fixe Kosten
Schwierigkeiten bereite. Wieviel von der Marge der Klägerin als effektiver
Gewinn verbleibe, sah es als irrelevant an. Aufgrund der Aussage des Experten,
dass der Verwaltungsaufwand der Beschwerdegegnerin aus der Marge zu decken sei,
schloss das ad-hoc Schiedsgericht, dass alle variablen Kosten im Zusammenhang
mit den vertraglich zugesicherten Lieferungen in den im Gutachten genannten
Kostenposten enthalten seien, was auch eine Erklärung dafür bieten könne, dass
diese beträchtlich höher ausfielen als von der Beschwerdegegnerin errechnet.
Auf der Grundlage der im eingeholten Gutachten angenommenen Liefermengen und -
da der Gutachter fast durchwegs höhere Margen als die Klägerin errechnete -
aufgrund der klägerischen Angaben zur Marge, gelangte das ad-hoc Schiedsgericht
zu einem entgangenen Gewinn im ersten Jahr von Fr. 366'154.53, was den
eingeklagten Teilbetrag von Fr. 150'000 jedenfalls übersteige. Zur Begründung
der Kostenverlegung führte das ad-hoc Schiedsgericht aus, die
Beschwerdegegnerin habe mit Ausnahme einer geringfügigen Einschränkung ihrer
Zinsforderung und ihres Antrages auf "Klageausdehnung", auf den das
Schiedsgericht nicht eintrete, praktisch vollumfänglich obsiegt und die
Widerklage der Beschwerdeführerin sei vollumfänglich abgewiesen worden.
C.
Mit Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 2. Mai 2008 wies das Obergericht des
Kantons Zürich die Nichtigkeitsbeschwerde der Beschwerdeführerin gegen diesen
zweiten Schiedsgerichtsentscheid vom 19. November 2007 ab. Die Rüge der
Verletzung von Art. 36 lit. f KSG wies das Obergericht mit der Begründung ab,
die Beschwerdeführerin mache mit dem Grundsatz, dass die Schiedsrichter sich
nicht an die Erwägungen der Kassationsinstanz gehalten hätten, einen
prozessualen Mangel geltend, der vom Rügegrund nicht erfasst sei. Ausserdem
hielt das Gericht den Beschwerdegrund von Art. 36 lit. f KSG durch die Art und
Weise der Berechnung des entgangenen Gewinns nicht als erfüllt und
qualifizierte den Ausdruck "Lieferstopp" als offensichtlichen Schreibfehler.
Die Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs zur Behauptung, die
Beschwerdegegnerin hätte in den Folgejahren bei Weiterführung des Vertrages
Verluste erlitten, wies das Obergericht mit der Feststellung ab, die
Beschwerdeführerin habe dies im Schiedsverfahren gar nicht rechtzeitig
behauptet, sondern entsprechende Argumente erst in ihrer Stellungnahme zum
umstrittenen Betriebs- und Verwaltungsaufwand vorgebracht. Als nicht
willkürlich erachtete das Obergericht schliesslich die Kostenverlegung durch
das Schiedsgericht.
D.
Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt die Beschwerdeführerin folgende
Rechtsbegehren:
"1. Es seien der Zirkular-Erledigungsbeschluss des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 2. Mai 2008 sowie das Schiedsurteil ("Beschluss und Urteil") vom 19.
November 2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit sie den Betrag von
CHF 73'674.45 zuzüglich Zins zu 5 % auf CHF 47'993.47 vom 1.-6. Mai 1999 und
auf CHF 73'674.45 seit 7. Mai 1999 übersteigt.
2. Eventualiter seien der Zirkular-Erledigungsbeschluss des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 2. Mai 2008 sowie das Schiedsurteil ("Beschluss und Urteil")
vom 19. November 2007 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das
Schiedsgericht zurückzuweisen.
3. Subeventualiter sei der Entscheid ("Zirkular-Erledigungsbeschluss") des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Mai 2008 aufzuheben und die Sache zur
neuen Beurteilung an das Obergericht des Kantons Zürich zurückzuweisen.
4. (...)".
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 36 lit. f KSG verletzt,
indem sie die Regeln der Schadensberechnung im krassen Gegensatz zur Logik
angewendet und sich über die verbindlichen Erwägungen des Kassationsentscheids
vom 5. Februar 2007 hinweg gesetzt habe und indem sie in einer sachlich nicht
haltbaren Weise eine Anpassungsperiode für die Betriebs- und Verwaltungskosten
konstruiert habe. Ausserdem habe ihr das Schiedsgericht das rechtliche Gehör
verweigert, indem es die Anpassungsperiode erstmals in der Urteilsbegründung
thematisiert und die Frage des entgangenen Gewinns nur für das erste Jahr nach
Vertragsaufhebung in Betracht gezogen habe. Schliesslich habe das
Schiedsgericht wesentliche Rechtsgrundsätze der Kostenverlegung verletzt.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Dem Gesuch der Beschwerdeführerin um Aktenbeizug ist entsprochen worden.
Erwägungen:
1.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet eine Zivilstreitigkeit (Art. 72
Abs. 1 BGG). Angefochten ist das Urteil eines oberen kantonalen Gerichts, das
als Rechtsmittelinstanz im Sinne von Art. 3 lit. f des interkantonalen
Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27. März 1969 (KSG) eine
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Schiedsgerichtsurteil abgewiesen hat (Art. 75
BGG).
1.1 Das Bundesgericht überprüft nur den Entscheid der Kassationsinstanz, nicht
auch den Schiedsspruch selbst (BGE 133 III 634 E. 1.1.1). Ein Entscheid in der
Sache selbst nach Art. 107 BGG kommt nur in Betracht, wenn die Beschwerde wegen
Unzuständigkeit des Schiedsgerichts gutgeheissen wird (Art. 36 lit. b KSG),
wenn die Höhe der Entschädigung der Schiedsrichter gemäss Art. 36 lit. i KSG
neu festzusetzen ist oder wenn die Kassationsinstanz den Schiedsentscheid zu
Unrecht aufgehoben hat. Wenn - wie in der vorliegenden Beschwerde - kein
entsprechender Beschwerdegrund vorgebracht wird, kommt einzig eine Aufhebung
des angefochtenen Urteils und gegebenenfalls eine Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz oder an das Schiedsgericht in Betracht (BGE 133 III 634 E. 1.1.3).
Soweit die Beschwerdeführerin mehr verlangt, kann darauf nicht eingetreten
werden.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist durch das Urteil der Vorinstanz, mit dem ihre
Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen wurde, formell und materiell beschwert (Art.
76 BGG); sie hat das vorliegende Rechtsmittel fristgerecht eingereicht (Art.
100 BGG). Ihre Rügen, mit denen sie eine Verletzung des KSG beanstandet, sind
zulässig (Art. 95 lit. e BGG), soweit sie den Anforderungen an die Begründung
gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG genügen.
1.3 Die Beschwerde genügt allerdings den Anforderungen weitgehend nicht, die
gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG an Rügen wegen Verletzung interkantonalen Rechts zu
stellen sind. Insbesondere geht aus der Rechtsschrift nur teilweise hervor,
welche Rügen die Beschwerdeführerin vor der Vorinstanz erhoben hat. Zwar ergibt
ein summarischer Vergleich mit der bei den Akten liegenden
Nichtigkeitsbeschwerde vom 9. Juni 2008, dass ganze Abschnitte der kantonalen
Eingabe in die vorliegende Beschwerde übernommen worden sind. Die blosse
Wiederholung von Vorbringen kantonaler Rechtsschriften genügt jedoch den
Anforderungen an die Begründung genauso wenig wie blosse Verweise auf kantonale
Akten (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 400). Aus der Begründung der Beschwerde selbst
muss insbesondere hervorgehen, dass vor Bundesgericht keine unzulässigen Noven
(Art. 99 BGG) vorgebracht werden. Soweit sich die Begründung gegen die
Erwägungen des Schiedsgerichts richtet, ohne dass dargetan wird, inwiefern die
Vorinstanz bei der Würdigung entsprechender Vorbringen im kantonalen Verfahren
Normen des KSG verletzt bzw. einen in Art. 36 KSG vorgesehenen Beschwerdegrund
zu Unrecht als nicht gegeben betrachtet haben soll, genügt die Beschwerde den
Anforderungen an die Begründung nicht und ist darauf nicht einzutreten.
2.
Nach Art. 36 lit. f KSG kann Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden, um geltend
zu machen, "der Schiedsspruch sei willkürlich, weil er auf offensichtlich
aktenwidrigen tatsächlichen Feststellungen beruht oder weil er eine offenbare
Verletzung des Rechts oder der Billigkeit enthält". Das Bundesgericht prüft
praxisgemäss mit freier Kognition, ob die kantonale Instanz Willkür im Sinne
von Art. 36 lit. f KSG zu Recht bejaht oder verneint hat (BGE 131 I 45 E. 3.3;
119 II 380 E. 3b S. 382; 112 Ia 350 E. 1). Willkür liegt nach dieser Bestimmung
nur vor, wenn der Schiedsspruch auf offensichtlich aktenwidrigen tatsächlichen
Feststellungen beruht oder eine offenbare Verletzung des (materiellen) Rechts
oder der Billigkeit enthält. Die konkordatsrechtliche Umschreibung des
Willkürtatbestandes stimmt, soweit es nicht um Beweiswürdigung geht, mit dem
Begriff der Willkür überein, welchen das Bundesgericht bei der Anwendung von
Art. 4 aBV bzw. zu Art. 9 BV entwickelt hat (BGE 131 I 45 E. 3.4). Willkürlich
ist ein Entscheid danach nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls
vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er
offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch
steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder
in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt
sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch
das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 132 III 209 E. 2.1; 131 I 57 E. 2 S. 61, 217 E.
2.1).
2.1 Die Beschwerdeführerin macht an sich zutreffend geltend, dass nach
unbestrittenem und allgemein anerkanntem Rechtsgrundsatz allein der entgangene
Nettogewinn als Schaden anerkannt wird, was sich zwanglos aus der Definition
des Schadens ergibt, der in der Differenz zwischen dem aktuellen Stand des
Vermögens und demjenigen besteht, der ohne das schädigende Ereignis vorhanden
wäre (BGE 132 III 321 E. 2.2.1 S. 323 f., 359 E. 4, 564 E. 6.2; 128 III 22 E.
2e/aa S. 26/cc S. 28; Urteil 4C.225/2006 vom 20. September 2006 E. 2.4, sic! 3/
2007 S. 215; vgl. auch BGE 134 III 306 E. 4.1.1; 115 II 1; 105 II 87). Der
Beschwerdeführerin kann auch gefolgt werden, wenn sie vorbringt, dass die
Berücksichtigung der Gestehungskosten im Rahmen der Schadensberechnung zu
erfolgen hat (vgl. Urteil 4C.225/2006, a.a.O., E. 2.4/2.5) und nicht erst bei
der Ersatzbemessung, im Zusammenhang mit der Obliegenheit zur Schadensminderung
(vgl. BGE 122 III 262 E. 2a/aa S. 267; BREHM, Berner Kommentar, N. 48 ff. zu
Art. 44 OR; SCHNYDER, Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 44 OR), weshalb eine
allfällige Obliegenheit zur Verminderung der Unkosten für die Berechnung des
Schadens und insbesondere des entgangenen Gewinns nicht beachtlich ist. Dass
allerdings diese Grundsätze im vorliegenden Fall verkannt bzw. willkürlich
angewandt worden wären, tut die Beschwerdeführerin nicht dar.
2.1.1 Das Schiedsgericht hat die Erklärung des gerichtlich bestellten
Gutachters auf die Frage, ob der Betriebs- und Verwaltungskostenaufwand in den
Eigenkosten zu berücksichtigen sei, wie folgt zitiert: "Nein, der
Verwaltungsaufwand ist aus der Marge zu decken (er lässt sich auch nicht
korrekt rechnen, da bei schwankenden Geschäftsvolumen der Verwaltungsaufwand
weitgehend fix bleibt)". Das Schiedsgericht hat diese Erklärung so
interpretiert, dass der Gutachter alle variablen Kosten anderweitig in Abzug
gebracht habe. Dabei ging es sinngemäss davon aus, dass die Ohnehin- oder
Fixkosten bei der Ermittlung des entgangenen Gewinnes nicht abzuziehen seien.
Inwiefern das Schiedsgericht damit die unumstrittenen Rechtsgrundsätze der
Schadensberechnung verletzt haben könnte, ist der Beschwerde nicht zu entnehmen
und überdies auch nicht ersichtlich, würde doch eine Berücksichtigung von nach
Vertragsauflösung weiterhin tatsächlich anfallenden Ohnehinkosten im Rahmen der
Ermittlung des hypothetischen entgangenen Gewinnes dazu führen, dass diese
Kosten doppelt in Abzug gebracht würden (vgl. dazu das Urteil 4C.225/2006,
a.a.O., E. 2.4/2.5). Ebenso wenig legt die Beschwerdeführerin dar, welche Rügen
sie vor der Vorinstanz in Bezug auf die Auslegung der Erklärung des Gutachters
vorgebracht haben will. Ihre sinngemäss erhobene Rüge, das Schiedsgericht habe
die Antwort des Gutachters willkürlich interpretiert, hat als neu zu gelten und
ist daher nicht zu hören (Erwägung 1.3 vorne). Ihre Rüge, der Abzug der
Verwaltungskosten bei der Marge sei nach wie vor nicht vorgenommen worden,
beruht auf der unzutreffenden Prämisse, der Experte habe festgestellt, dass der
entsprechende Abzug bei der Marge noch vorzunehmen sei.
2.1.2 Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass das Schiedsgericht die
Abzugsfähigkeit der umstrittenen Kosten in seinem zweiten Entscheid in Ziffern
143-150 beurteilt hat. Dass die Vorinstanz anfügte, die Betriebs- und
Verwaltungskosten könnten auch nach Ansicht des Schiedsgerichts irgendwann -
wenn auch nicht im ersten Jahr - vermindert werden, kann entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerin nicht so interpretiert werden, dass Grundsätze der
Berechnung des entgangenen Gewinns verkannt und mit den Prinzipien der
Schadenminderungsobliegenheit vermengt worden wären. Da der Abzug der
Verwaltungskosten bei der Gewinnberechnung nicht unter Berufung auf die
Anpassungsperiode abgelehnt wurde, kann von einer systemwidrigen
Gewinnberechnung nicht die Rede sein. Die Rüge, die Vorinstanz habe Art. 36
lit. f KSG verletzt, indem sie in willkürlicher Weise festgehalten habe, dass
die Gewinnberechnung in Übereinstimmung mit den Akten und Art. 42 Abs. 2 OR
vorgenommen worden sei, ist unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.2 Die Vorinstanz hat den Vorwurf der Beschwerdeführerin, das Schiedsgericht
habe die Betriebs- und Verwaltungskosten erneut unberücksichtigt gelassen und
damit die verbindlichen Erwägungen der Kassationsinstanz ignoriert, mit der
Begründung abgewiesen, für eine solche Rüge lasse weder Art. 36 lit. f noch
Art. 25 KSG Raum. Der Beschwerde ist nicht zu entnehmen, inwiefern die
Vorinstanz damit die einschlägigen Normen des KSG verkannt haben sollte. Die
Beschwerdeführerin beruft sich vielmehr auf den unbestrittenen Rechtsgrundsatz,
dass die verbindlichen Erwägungen der oberen Instanz nach Rückweisung der Sache
beachtlich sind, und behauptet, dieser Grundsatz sei in Art. 40, eventuell Art.
36 lit. f KSG niedergelegt. Ob diese Begründung den Anforderungen an eine Rüge
der Verletzung von interkantonalem Recht grundsätzlich genügt, kann
dahingestellt bleiben (Erwägung 1.3 oben). Jedenfalls kann die
Beschwerdeführerin nicht mit einem aus dem Zusammenhang gerissenen Satz aus der
Begründung des Rückweisungsentscheids belegen, dass der Grundsatz der Bindung
an die Erwägungen der Rechtsmittelinstanz missachtet worden sein soll.
Inwiefern das Schiedsgericht die verbindlichen Erwägungen des ersten
Obergerichtsurteils missachtet haben sollte, ist damit nicht hinreichend
begründet. Auf die Rüge ist nicht einzutreten.
2.3 Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass der Ausdruck "Lieferstopp"
im Urteil des ad-hoc Schiedsgerichts als offensichtlicher Schreibfehler zu
betrachten ist. Dass dieser Ausdruck mehrfach verwendet wird, ändert daran
entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nichts. Inwiefern sich die
Berechnung des Gewinns für die von der Beschwerdegegnerin zu liefernden Waren
und insbesondere die Art der Berechnung der Gestehungskosten durch den
Schreibfehler hätten ändern können, ist weder ersichtlich noch dargetan.
Insbesondere ist es unbehelflich, wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, das
Schiedsgericht habe mit der gerügten Aktenwidrigkeit die Anpassungsperiode
begründet, da es das Schiedsgericht, wie in vorstehender Erwägung 2.1.2
ausgeführt, nicht unter Berufung auf eine solche Periode abgelehnt hat, die
Verwaltungskosten zum Abzug zu bringen. Soweit die Rüge willkürlicher,
aktenwidriger Feststellung überhaupt den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG
genügt, ist sie unbegründet.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt sodann mehrfach eine Verletzung von Art. 36 lit. d
KSG. Danach kann Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden um geltend zu machen,
eine zwingende Verfahrensvorschrift im Sinne von Art. 25 KSG sei verletzt
worden. Diese Bestimmung schreibt unter der Marginalie "Rechtliches Gehör" vor,
das gewählte Verfahren habe auf jeden Fall die Gleichberechtigung der Parteien
zu gewährleisten und jeder von ihnen zu gestatten (a) das rechtliche Gehör zu
erlangen und insbesondere ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel tatsächlicher
und rechtlicher Art vorzubringen; (b) jederzeit im Rahmen eines
ordnungsgemässen Geschäftsganges in die Akten Einsicht zu nehmen; (c) den vom
Schiedsgericht angeordneten Beweisverhandlungen und mündlichen Verhandlungen
beizuwohnen; (d) sich durch einen Beauftragten eigener Wahl vertreten oder
verbeiständen zu lassen. Diese Verfahrensgarantien entsprechen denjenigen,
welche die Rechtsprechung aus Art. 4 aBV ableitete bzw. dem in Art. 29 BV
garantierten Anspruch (BGE 112 Ia 166 E. 3a S. 169).
3.1 Zum Anspruch auf rechtliches Gehör gehört das Recht des Betroffenen, sich
vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu
äussern (BGE 127 I 54 E. 2b). Allerdings gewährleistet der Anspruch auf
rechtliches Gehör in der Regel keinen Anspruch darauf, zur rechtlichen
Würdigung der in den Prozess eingeführten Tatsachen angehört zu werden (BGE 130
III 35 E. 5 S. 38 f.; 129 II 497 E. 2.2 S. 505). Ob und welche Kosten als
Gewinnungskosten vom entgangenen Brutto-Erlös in Abzug gebracht werden müssen,
ist ebenso als Rechtsfrage zu qualifizieren wie die Frage, ob diese Kosten nach
einer gewissen Frist reduziert werden müssen. Die Rüge der Verletzung des
rechtlichen Gehörs ist insoweit unbegründet - abgesehen davon, dass die Frage
auf der Hand lag und die Beschwerdeführerin allen Anlass gehabt hätte, sich
dazu rechtzeitig zu äussern.
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Schiedsgericht habe sich nicht
mit ihren entscheidrelevanten Argumenten - Fehlen von festen Verkaufsmengen und
bestimmten Produktpreisen, sinkende Detailhandelspreise und steigende Rohstoff-
und Transportpreise - auseinandergesetzt, mit denen sie angebliche Verluste der
Beschwerdegegnerin aus der Vertragsbeziehung zwischen den Parteien in den
Folgejahren 1999-2007 habe begründen wollen, die anfängliche kleine Gewinne
übertroffen hätten. Die Vorinstanz habe insoweit zu Unrecht eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das Schiedsgericht verneint und damit
Art. 36 lit. d KSG verletzt.
Die Vorinstanz führte dazu aus, das Schiedsgericht habe die genannten Argumente
der Beschwerdeführerin gar nicht ignorieren können, da die Beschwerdeführerin
entsprechende Behauptungen im Schiedsverfahren gar nicht vorgebracht habe. Es
nütze ihr wegen des Novenverbots nichts, auf die Stellungnahme vom 7. Mai 2007
zu verweisen, in der sie sich diesen Argumenten ausführlich gewidmet habe, das
Thema jedoch auf die Position "Betriebs- und Verwaltungsaufwand" beschränkt
gewesen sei.
Die Beschwerdeführerin vermag nicht darzutun, dass das Obergericht
Konkordatsrecht verletzt hätte, wenn es mit dieser Begründung eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs verneinte.
3.2.1 Es trifft zunächst nicht zu, dass erst die Vorinstanz anstelle des
Schiedsgerichts entschieden (und begründet) hätte, dass es sich bei den
Vorbringen zu den Jahren 1999-2007 um unzulässige Noven handelt, wie die
Beschwerdeführerin geltend macht. Aus dem Gebot der Gewährung des rechtlichen
Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) folgt der Anspruch der Parteien, mit rechtzeitigen
formgerechten Vorbringen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen
betreffen (BGE 124 I 241 E. 2 S. 242; 112 Ia 1 E. 3c S. 2 f., je mit
Hinweisen). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu
begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen
ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid
wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass
sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und
ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (BGE
134 I 83 E. 4.1).
Diesen Anforderungen genügt das Urteil des Schiedsgerichts vom 19. November
2007 hinsichtlich der strittigen Vorbringen. So geht aus dessen Begründung
hervor, dass das Obergericht den ersten Schiedsentscheid vom 8. September 2006
aufgehoben hatte, weil sich das Schiedsgericht darin zu Unrecht nicht mit der
Schadensposition "Betriebs- und Verwaltungsaufwand" auseinandergesetzt hatte.
Die weiteren Rügen gegen den ersten Schiedsentscheid hatte das Obergericht als
unbegründet zurückgewiesen. Daraus folgt, dass das Schiedsgericht in seinem
neuen Entscheid sowohl an die Rückweisungserwägungen des Obergerichts als auch
an die vom Obergericht nicht beanstandeten Erwägungen des ersten
Schiedsentscheids gebunden war (BGE 112 Ia 166 E. 3e). Wie in der Begründung
des Urteils vom 19. November 2007 weiter ausgeführt wird, setze der Obmann des
Schiedsgerichts den Parteien dementsprechend am 18. April 2007 eine Frist von
20 Tagen an, um eine freigestellte ergänzende Stellungnahme zum Beweisergebnis
einzureichen, die er ausdrücklich auf die Schadensposition "Betriebs- und
Verwaltungsaufwand" beschränkte. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass das
Schiedsgericht auf die darüber hinausgehenden Ausführungen der
Beschwerdeführerin zu den Jahren 1999-2007, die sie in der daraufhin
eingereichten Stellungnahme vom 7. Mai 2007 vorbrachte, deshalb nicht explizit
einging, weil es sich dabei um unzulässige neue Vorbringen handelt, die sich
mit einem Thema befassen, das gar nicht Gegenstand des Rückweisungsverfahrens
bildete, und die bereits im ersten Schiedsverfahren hätten in den Prozess
eingeführt werden müssen.
3.2.2 Wenn die Beschwerdeführerin sodann vorbringt, es sei nicht einzusehen,
weshalb sich das Schiedsgericht nicht unabhängig von ihren Vorbringen aufgrund
der Beschreibung der Kostenstrukturen über die Jahre 1999-2007 im gerichtlichen
Gutachten, mit diesen zentralen Gewinnberechnungsfaktoren auseinandergesetzt
habe, verpasst sie es darzutun, dass sie bereits vor der Vorinstanz eine
entsprechende Rüge erhoben hätte. Auf diesen Einwand ist daher nicht
einzutreten (Erwägung 1.3 vorne).
3.2.3 Soweit die Beschwerdeführerin sodann geltend macht, die Vorinstanz habe
Konkordatsrecht verletzt, weil sie nicht erkannt habe, dass das Schiedsgericht
in diesem Zusammenhang den Grundsatz der Gleichbehandlung der
Verfahrensparteien (Art. 25 KSG) verletzt habe, kann auf die Beschwerde aus
demselben Grund nicht eingetreten werden. Überdies macht sie dazu lediglich
geltend, das Schiedsgericht habe sich in Bezug auf den Umgang mit Formalien im
Interesse der Findung der materiellen Gerechtigkeit grosszügig geäussert.
Indessen legt sie nicht dar, inwiefern das Schiedsgericht aufgrund des
Gleichbehandlungsgebots hinsichtlich der strittigen Vorbringen zu den Jahren
1999-2007 von den Verfahrensregeln hätte abweichen müssen, weil es in einer
vergleichbaren Konstellation zu Gunsten der Gegenpartei von Verfahrensregeln
abgewichen wäre. Damit genügt sie den Anforderungen an die Begründung einer
Rüge der Verletzung von Konkordatsrecht nicht.
3.3 Die Rüge der Verletzung von Art. 36 lit. d KSG ist damit unbegründet,
soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe in Verletzung von Art. 36 lit.
f KSG verkannt, dass das Schiedsgericht die Kosten willkürlich verlegt und den
allgemein gültigen Rechtsgrundsatz missachtet habe, wonach der (mehrheitlich)
obsiegenden Partei nicht alle Schieds- und Parteikosten der Gegenseite
auferlegt werden dürfen. Sie vertritt die Ansicht, die "Klageausdehnung" der
Beschwerdegegnerin auf CHF 9'577'634.61, auf welche das Schiedsgericht nicht
eingetreten ist, hätte bei der Kostenverlegung berücksichtigt werden müssen,
womit die Klage der Beschwerdegegnerin nur zu einem kleinen Bruchteil von nicht
einmal 2.5 % gutgeheissen worden sei. Der Gedanke des Obergerichts, dass das
Schiedsgericht auf die Klageausdehnung lediglich nicht eingetreten sei, sei
nicht zielführend, da es für die Kostenverlegung keine Rolle spiele, ob eine
Partei mit ihren Rechtsbegehren wegen nicht Eintreten oder wegen Abweisung
ihrer Klage unterliege.
Die Rüge ist begründet. Es kann in der Tat nicht davon die Rede sein, die
Beschwerdegegnerin habe praktisch vollumfänglich obsiegt, wenn das Schicksal
ihres Antrages auf "Klagsausdehnung" mit berücksichtigt wird, wie dies das
Schiedsgericht getan hat. Die Ansicht der Beschwerdegegnerin, die
"Klageausdehnung" sei nie zum Gegenstand des Verfahrens geworden, nachdem sie
wegen Verspätung nicht zugelassen worden sei, steht im Widerspruch sowohl zum
Beschluss wie zur Begründung des Schiedsurteils. Die Beschwerdeführerin rügt
zutreffend, dass die Vorinstanz Art. 36 lit. f KSG verletzt hat, indem sie die
Kostenverlegung durch das Schiedsgericht nicht als willkürlich aufhob, obwohl
das Schiedsgericht damit auch unter Berücksichtigung des weiten Ermessens bei
nur teilweisem Obsiegen bzw. Unterliegen von anerkannten Rechtsgrundsätzen in
krasser Weise abgewichen ist.
5.
Die Beschwerde in Zivilsachen ist insoweit teilweise gutzuheissen, als sie die
Kostenregelung in Ziffern 5 bis 9 des Schiedsurteils zum Gegenstand hat, die
von der Vorinstanz in Verletzung von Art. 36 lit. f KSG nicht als willkürlich
aufgehoben worden ist. Im Übrigen ist die Beschwerde als unbegründet
abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist. Die Beschwerdeführerin
obsiegt damit in Bezug auf die Kosten und Entschädigungen, welche insgesamt
mehr als Fr. 300'000.-- betragen und neu so zu verlegen sind, dass sie nur
einen Teil davon zu tragen hat; sie unterliegt dagegen mit ihren Anträgen in
Bezug auf den streitigen Schadenersatzbetrag von Fr. 150'000.--. Insgesamt
rechtfertigt sich, die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens den
Parteien je zur Hälfte zu auferlegen und keine Parteientschädigungen
zuzusprechen (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 2. Mai 2008 wird insoweit aufgehoben, als es die Ziffern 5-9
des Entscheids des Schiedsgerichts vom 19. November 2007 zum Gegenstand hat. Im
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden den Parteien je zur Hälfte
auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. September 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Corboz Widmer