I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.232/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_232/2008
Sentenza del 27 marzo 2009
I Corte di diritto civile
Composizione
Giudici federali Klett, Presidente,
Corboz, Rottenberg Liatowitsch, Kiss, Marazzi,
Cancelliera Gianinazzi.
Parti
A.________SA,
ricorrente,
patrocinata dagli avv. Paolo Bernasconi e
Maurizio Roveri,
contro
Fondazione B.________,
opponente,
patrocinata dall'avv. Mario Molo.
Oggetto
responsabilità della banca,
ricorso in materia civile contro la sentenza emanata
il 10 aprile 2008 dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone
Ticino.
Fatti:
A.
B.________ è una fondazione del diritto del Liechtenstein costituita nel 1978 -
assieme ad altre fondazioni - da un industriale italiano per regolare, in
particolare, la sua successione. I beni di B.________, il cui consiglio di
fondazione era presieduto da C.________, con facoltà di firma individuale, sono
sempre stati depositati - così come quelli delle altre fondazioni - su conti
presso la A.________SA.
A.a Alla morte del beneficiario originario la fondazione è passata a una sua
figlia, che è anche stata regolarmente indicata quale avente diritto economico
nel formulario A.
A.b Agli inizi del 1998 la beneficiaria economica della fondazione, avvertita
da un fratello a sua volta beneficiario di un'altra fondazione di famiglia
gestita da C.________, ha scoperto l'esistenza di garanzie e di prelevamenti
illeciti a debito del conto della fondazione.
A.c A seguito di questi fatti, contro C.________ è stato avviato un
procedimento penale che non ha ancora potuto essere concluso a causa della sua
età avanzata e del suo precario stato di salute.
B.
Rimproverando alla A.________SA di aver fatto prova di grande negligenza
omettendo d'individuare il conflitto d'interessi esistente tra la fondazione e
il suo organo nell'ambito della messa a garanzia dei beni della fondazione -
per garanzie prestate dalla stessa A.________SA a favore di esposizioni
personali di C.________ nei confronti di D.________ Lugano e D.________
Bellinzona - e d'informarla dei prelevamenti operati da C.________, il 9 maggio
2001 la fondazione B.________ l'ha convenuta direttamente dinanzi al Tribunale
d'appello del Cantone Ticino, onde ottenere il pagamento del controvalore degli
importi addebitati al conto della fondazione rispettivamente indebitamente
prelevati da C.________, per complessivi fr. 676'784.25, oltre interessi. Essa
ha inoltre chiesto la liberazione della cauzione processuale e il versamento
dell'importo pari al 5 % sulla somma di garanzia prestata, di fr. 30'000.--, a
partire dal 4 ottobre 2001.
Con sentenza del 10 aprile 2008, la II Camera civile del Tribunale adi-to ha
accolto la petizione limitatamente a fr. 394'584.25, oltre interessi.
I giudici cantonali hanno in primo luogo negato la validità della messa a
garanzia dei beni della fondazione, non potendosi ammettere il potere di
rappresentanza di C.________ in tale circostanza: questa operazione non era
infatti prevista dagli scopi della fondazione; inoltre il conflitto d'interessi
tra la fondazione e il suo organo C.________ era evidente, visto che l'atto
beneficiava a lui stesso, ciò che la banca sapeva. Di qui la condanna
dell'istituto di credito al rimborso degli importi che nel 1998 sono stati
prelevati dal conto della fondazione in esecuzione della prestata - invalida -
garanzia. La domanda concernente la restituzione degli importi indebitamente
prelevati da C.________ è stata invece ammessa limitatamente a fr. 62'724.60
poiché - hanno rilevato i giudici ticinesi - nonostante la negligenza
imputabile alla banca, la fondazione è tenuta a sopportare qualche conseguenza
della cieca fiducia da lei riposta in C.________. Le richieste relative alla
liberazione della cauzione processuale sono state disattese.
C.
Il 15 maggio 2008 la A.________SA è insorta dinanzi al Tribunale federale con
ricorso in materia civile, postulando la modifica della sentenza impugnata nel
senso della reiezione integrale della petizione.
Nella risposta del 26 giugno 2008 la fondazione B.________ ha proposto di
respingere il ricorso, mentre il Tribunale d'appello ha rinunciato a presentare
osservazioni.
Diritto:
1.
Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sulla
propria competenza e sull'ammissibilità del rimedio esperito (art. 29 cpv. 1
LTF; DTF 135 III 1 consid. 1.1 pag. 3).
Il ricorso appare essere stato interposto tempestivamente (art. 100 cpv. 1 LTF)
dalla parte soccombente in sede cantonale (art. 76 cpv. 1 lett. a LTF) contro
una decisione finale (art. 90 LTF) pronunciata dall'autorità ticinese di ultima
istanza (art. 75 cpv. 1 LTF) in una causa in materia civile (art. 72 cpv. 1
LTF) a carattere pecuniario e con un valore di causa superiore al minimo legale
di fr. 30'000.-- (art. 74 cpv. 1 lit. b LTF). Dato che rispetta le menzionate
esigenze formali il gravame può essere esaminato nel merito.
2.
2.1 Con il ricorso in materia civile può essere fatta valere la violazione del
diritto federale (art. 95 lett. a LTF) che include anche i diritti
costituzionali (DTF 133 III 446 consid. 3.1, 462 consid. 2.3).
Il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale
(art. 106 cpv. 1 LTF). Non è vincolato né dagli argomenti sollevati nel ricorso
né dai motivi addotti dall'autorità inferiore, può accogliere un ricorso per
motivi diversi da quelli invocati dalla parte insorgente e respingerlo
adottando un'argomentazione differente da quella esposta nel giudizio impugnato
(cfr. DTF 134 II 235 consid. 4.3.4 pag. 241). Ciononostante, tenuto conto
dell'onere di allegazione e motivazione posto dall'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, la
cui mancata ottemperanza conduce all'inammissibilità del gravame (art. 108 cpv.
1 lett. b LTF), il Tribunale federale vaglia di regola solo le censure
sollevate (DTF 133 III 545 consid. 2 pag. 550; 133 II 249 consid. 1.4.1 pag.
254). Nel ricorso è dunque necessario spiegare in maniera concisa perché l'atto
impugnato viola il diritto federale e la motivazione dev'essere riferita
all'oggetto del litigio, in modo che si capisca perché e su quali punti la
decisione viene contestata (DTF 134 II 244 consid. 2.1).
Le esigenze di motivazione quando viene fatta valere la violazione di diritti
fondamentali e di disposizioni di diritto cantonale e intercantonale sono più
rigorose. Il Tribunale federale tratta infatti queste censure solo se la parte
ricorrente le ha debitamente sollevate e motivate, come prescritto dall'art.
106 cpv. 2 LTF. Il campo di applicazione di questa norma corrisponde a quello
del precedente ricorso di diritto pubblico per violazione dei diritti
costituzionali e valgono pertanto le regole di motivazione poste dall'art. 90
cpv. 1 lett. b OG (DTF 134 II 244 consid. 2.2; 133 III 397 consid. 6).
2.2 In linea di principio, il Tribunale federale fonda il suo ragionamento
giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (art. 105
cpv. 1 LTF); può scostarsene solo se è stato svolto in violazione del diritto
ai sensi dell'art. 95 LTF o in modo manifestamente inesatto (art. 105 cpv. 2
LTF). L'accertamento dei fatti contenuto nella sentenza impugnata può essere
impugnato alle stesse condizioni; occorre inoltre che l'eliminazione
dell'asserito vizio possa influire in maniera determinante sull'esito della
causa (art. 97 cpv. 1 LTF). Tocca alla parte che propone una fattispecie
diversa da quella contenuta nella sentenza impugnata il compito di esporre in
maniera circostanziata il motivo che la induce a ritenere adempiute queste
condizioni.
La definizione di "manifestamente inesatto" corrisponde a quella di arbitrario
(DTF 133 II 249 consid. 1.2.2 pag. 252) e configura dunque a sua volta una
violazione di un diritto fondamentale (art. 9 Cost.; DTF 134 IV 36 consid.
1.4.1 pag. 39). La corrispondente censura deve pertanto ossequiare i requisiti
di motivazione posti dall'art. 106 cpv. 2 LTF. Come già sotto l'egida dell'art.
90 cpv. 1 lit. b OG, le cui esigenze restano determinanti per le censure
sottoposte al principio dell'allegazione secondo l'art. 106 cpv. 2 LTF (DTF 133
III 638 consid. 2 pag. 639), il ricorrente che lamenta una violazione del
divieto d'arbitrio non può limitarsi a criticare la decisione impugnata come in
una procedura d'appello, dove l'autorità di ricorso gode di cognizione libera,
opponendo semplicemente la propria opinione a quella dell'autorità cantonale,
bensì deve dimostrare, attraverso un'argomentazione chiara e dettagliata, che
la decisione impugnata si fonda su un apprezzamento delle prove manifestamente
insostenibile (DTF 133 III 585 consid. 4.1 pag. 589; 130 I 258 consid. 1.3 pag.
262). Il mancato rispetto di queste esigenze di motivazione conduce
all'inammissibilità della censura (DTF 133 III 589 consid. 2 pag. 591 seg.).
3.
In concreto, prima di affrontare la questione dell'applicazione del diritto
federale, la ricorrente censura siccome arbitrari vari accertamenti di fatto
posti a fondamento della sentenza cantonale.
3.1 Giovi allora rammentare, in aggiunta alle esigenze di motivazione appena
esposte, che l'arbitrio non si realizza già qualora la soluzione proposta con
il ricorso possa apparire sostenibile o addirittura migliore rispetto a quella
contestata; il Tribunale federale annulla la pronunzia criticata per violazione
dell'art. 9 Cost. solo se il giudice del merito ha emanato un giudizio che
appare - e ciò non solo nella sua motivazione bensì anche nell'esito -
manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione reale,
gravemente lesivo di una norma o di un principio giuridico chiaro e indiscusso
oppure in contraddizione urtante con il sentimento della giustizia e
dell'equità (DTF 132 III 209 consid. 2.1 con rinvii).
Per quanto concerne più in particolare l'apprezzamento delle prove e
l'accertamento dei fatti, il giudice - il quale in questo ambito dispone di un
ampio margine di apprezzamento - incorre nell'arbitrio se misconosce
manifestamente il senso e la portata di un mezzo di prova, se omette senza
valida ragione di tener conto di un elemento di prova importante, suscettibile
di modificare l'esito della vertenza, oppure se ammette o nega un fatto
ponendosi in aperto contrasto con gli atti di causa o interpretandoli in modo
insostenibile (DTF 129 I 8 consid. 2.1).
Come spiegato al consid. 2.2, incombe alla parte ricorrente il compito di
allegare e dimostrare, con un'argomentazione dettagliata e precisa, che queste
condizioni sono realizzate nella fattispecie che la concerne.
3.2 Il primo accertamento di fatto contestato nell'allegato ricorsuale è quello
secondo il quale il direttore della banca, E.________, sapeva che la garanzia
emessa a favore di D.________, a sua volta garantita dai beni della fondazione,
andava a beneficio di C.________.
3.2.1 A mente della ricorrente questa affermazione è contraddetta dalle
dichiarazioni dello stesso E.________, di cui la Corte cantonale ha
arbitrariamente considerato un solo passaggio. Essa rimprovera inoltre ai
giudici ticinesi di non aver debitamente tenuto conto del contesto nel quale
era stata chiamata ad agire: essa era infatti confrontata a vari interlocutori
tutti rappresentati da un'unica persona, C.________, appunto, scelta dai
rispettivi aventi diritto economico e nella quale i medesimi riponevano cieca
fiducia, per operazioni che concernevano fondazioni facenti capo a parenti
della beneficiaria economica della qui opponente. L'emissione di garanzie a
carico degli averi delle fondazioni non era dunque un'operazione nuova né
insolita: già in precedenza C.________ aveva chiesto l'emissione di numerose
garanzie a carico sia della fondazione qui opponente che delle altre. La
ricorrente richiama poi l'attenzione del Tribunale federale sulle società
F.________Ltd e G.________SA, riconducibili a C.________, ma che venivano
regolarmente utilizzate nell'interesse degli aventi diritto economico delle
fondazioni, al punto da farle apparire agli occhi della banca come appartenenti
alla struttura del gruppo che faceva capo alle fondazioni, ragione per cui le
attività di C.________ - messa a garanzia inclusa - non avevano nulla di
sospetto. In siffatte circostanze il direttore E.________ poteva quindi
legittimamente ritenere ch'egli agisse nel quadro delle competenze
attribuitegli.
3.2.2 La censura non può trovare accoglimento.
A prescindere dal fatto che l'impiego esterno delle società riconducibili ad
C.________ a favore delle fondazioni non era la regola, è importante rilevare
che, diversamente da quanto lasciato intendere nel gravame, il Tribunale
d'appello ha preso in considerazione il fatto che negli anni precedenti
garanzie simili erano state emesse a carico delle altre fondazioni facenti capo
a parenti della beneficiaria economica della qui opponente, precisando tuttavia
- e su questo punto la sentenza impugnata è rimasta incontestata - che si
trattava di operazioni di credito direttamente condotte dalla banca per
anticipazioni a titolo di anticipi azionisti. Tali operazioni - gestite
direttamente dalla banca a beneficio delle altre fondazioni - erano dunque di
natura ben diversa da quella qui in discussione, gestita da C.________ a
garanzia di suoi impegni personali. In queste circostanze, la Corte cantonale
ha concluso che questo argomento non poteva comprovare la buona fede della
banca in relazione alla messa a garanzia dei beni della fondazione.
Tenuto conto di quanto appena esposto, la conclusione dei giudici ticinesi non
appare manifestamente insostenibile.
3.3 I magistrati cantonali hanno negato alla banca anche la facoltà di
avvalersi di una pretesa ratifica dell'operazione di garanzia da parte della
beneficiaria economica, tesi fondata sulla mancata contestazione degli estratti
conto di fine anno: non risulta infatti - hanno osservato i magistrati - che la
beneficiaria abbia mai ricevuto i citati estratti conto.
3.3.1 La ricorrente, ribadito che gli estratti patrimoniali di fine anno
facevano stato anche dell'eventuale emissione di garanzie, ritiene arbitrario
questo accertamento, fondato a suo dire unicamente sulla testimonianza della
beneficiaria.
3.3.2 La sua censura si riduce all'apodittica messa in dubbio della credibilità
della deposizione sulla quale si è fondata la Corte ticinese. Essa è dunque
appellatoria e, di conseguenza, inammissibile (cfr. quanto esposto al consid.
2.2). Per il resto, la rilevanza della pretesa inconsapevolezza della
ricorrente a proposito del fatto che C.________ non mostrasse gli estratti
conto alla beneficiaria non è questione di fatto.
3.4 Sempre nell'ambito dell'esame della validità delle garanzie prestate dalla
fondazione, i giudici d'appello hanno escluso la scusante della grande fiducia
che la ricorrente, da un lato, e la beneficiaria dell'opponente, dall'altro,
riponevano in C.________.
3.4.1 A questo proposito la ricorrente eccepisce, in fatto, un accertamento
manifestamente inesatto, che consisterebbe nell'aver declassato a "parvenza"
una circostanza - quella della smisurata fiducia della beneficiaria economica
della reclamante in C.________ - pacificamente provata.
3.4.2 A ben guardare, tuttavia, i giudici cantonali non hanno espresso alcun
apprezzamento di fatto in proposito, limitandosi a sottolineare come questo
fattore non possa giustificare l'atteggiamento negligente della banca.
Rivolta dunque contro un accertamento di fatto che tale non è, la censura è
inammissibile.
3.5 Con riferimento ai prelevamenti dal conto dell'opponente, effettuati da
C.________ fra luglio 1995 e novembre 1997, il Tribunale di appello ha
stabilito che, vista la quantità e l'intensità delle operazioni - che la banca
sapeva essere destinate, nella maggior parte, a beneficio di C.________ - si
era in presenza di una situazione del tutto eccezionale, che avrebbe dovuto
indurre la banca a effettuare una verifica presso le aventi diritto economico
dei conti.
3.5.1 Secondo la ricorrente, invece, l'istruttoria non conferma un aumento
della frequenza dei prelevamenti a partire dalla metà del 1996, giacché simili
operazioni erano avvenute anche in passato "in numerosissime occasioni", senza
contestazione alcuna. Inoltre, i giudici cantonali avrebbero arbitrariamente
supposto che la banca sapesse che C.________ si appropriava degli importi
prelevati senza prestare la dovuta attenzione al fatto che C.________, per sua
stessa ammissione, aveva utilizzato modalità tali da non insospettire la banca.
3.5.2 Come già detto al consid. 3.2 riguardo all'emissione delle garanzie a
carico dell'opponente, il far capo di tanto in tanto a prelevamenti ad opera di
C.________ non fa di questo modo di procedere una regola. Peraltro, per
giungere alle conclusioni riportate, la Corte cantonale si è fondata
sull'analisi peritale effettuata in sede penale, che la ricorrente non ha
rimesso in discussione. Nella misura in cui la censura appare rivolta contro
l'accertamento dell'entità dei prelevamenti (in senso lato), essa è poi
insufficientemente motivata (art. 97 LTF; cfr. quanto esposto al consid. 2.2) e
sfugge pertanto ad un esame nel merito. La ricorrente non contesta d'altro
canto che il proprio direttore E.________ abbia reagito di fronte
all'intensificarsi delle operazioni di prelievo, per cui la sua censura appare
comunque inconferente.
Infine, il vero significato della deposizione di C.________ ha peso specifico
ridotto: la conclusione della Corte cantonale secondo cui E.________, benché lo
neghi, era a conoscenza del fatto che le operazioni in questione non andassero
ad ultimo beneficio degli aventi diritto delle varie fondazioni toccate, emerge
dal complesso di fatti che il Tribunale d'appello ha considerato trattando in
parallelo gli incarti in questione. È specioso, allora, tentare di scardinare -
come fa la ricorrente - l'accertamento dei fatti dei giudici ticinesi
speculando su questo o quel dettaglio più o meno evidenziato nel singolo caso,
perché E.________ accentrava su di sé tutte le conoscenze fattuali che negli
incarti qui discussi appaiono disseminati.
3.6 In conclusione, tutte le critiche contro l'apprezzamento delle prove e
l'accertamento dei fatti operati in sede cantonale risultano infondate, nella
misura in cui formulate in maniera ammissibile. L'esame dell'applicazione del
diritto federale da parte dei giudici ticinesi avviene pertanto sulla base
della fattispecie da loro accertata.
4.
In qualità di presidente del consiglio di fondazione dell'opponente, C.________
ha fatto emettere garanzie a carico di questa; inoltre, ha effettuato
prelevamenti e trasferimenti in proprio favore.
La controversia verte sulla questione di sapere se con il suo agire egli abbia
validamente ingaggiato la fondazione qui opponente.
4.1
4.1.1 Il potere di rappresentanza del membro del consiglio di una fondazione
segue le regole che vigono per il membro del consiglio di amministrazione di
una società anonima (sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996 consid. 3a). Esso
comprende negozi di tutti i generi, potenzialmente nell'interesse della persona
giuridica rispettivamente non espressamente esclusi dagli scopi della stessa
(art. 718a cpv. 1 CO; DTF 126 III 361 consid. 3a). Se un organo oltrepassa il
proprio potere di rappresentanza, ad esempio concludendo un negozio non più
conforme al fine sociale, il suo agire vincola la persona giuridica soltanto se
il terzo contraente è in buona fede (art. 718a cpv. 2 CO; sentenza 4C.15/1996
del 29 agosto 1996 consid. 3b), buona fede che è presunta (art. 3 cpv. 1 CC).
In analogia con la costante giurisprudenza relativa ai negozi conclusi da un
rappresentante con se stesso, rispettivamente come rappresentante di due
persone giuridiche - che vi ravvede di regola un conflitto di interessi e li
considera di conseguenza inefficaci - viene trattata la situazione in cui
l'organo di una persona giuridica conclude a nome della stessa un negozio con
un terzo, sebbene sussista un conflitto di interessi fra l'organo stesso e la
persona giuridica da lui rappresentata: il negozio non è eo ipso privo di
efficacia, ma lo diviene se il terzo contraente si è reso conto (o avrebbe
dovuto rendersi conto) dell'esistenza del conflitto di interessi. Il conflitto
di interessi ha infatti per conseguenza che la volontà contrattuale non si
forma correttamente, ragione per cui il negozio non può divenire vincolante per
la parte rappresentata (DTF 126 III 361 consid. 3a; così già, verbatim,
sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996 consid. 3c).
4.1.2 Il grado di diligenza che dev'essere richiesto al terzo nell'ambito della
verifica dell'esistenza del potere di rappresentanza dipende dal genere di
negozio. Nei rapporti con i propri clienti, la messa in atto di approfonditi
accertamenti può essere esatta dalla banca soltanto quando essa viene
confrontata con negozi che esulano dall'ordinaria amministrazione; per lo
svolgimento di negozi correnti, invece, la banca che non è legata al cliente da
alcun obbligo contrattuale particolare (come un mandato di gestione) non è
tenuta a salvaguardare genericamente i suoi interessi (sentenza 4A_301/2007 del
31 ottobre 2007 consid. 2.3, in: SJ 2008 I pag. 149; sentenza 4C.385/2006 del 2
aprile 2007 consid. 2.2, in: SJ 2007 I pag. 499; sentenza 4C.108/2002 del 23
luglio 2002 consid. 2b, in: Pra 2003 n. 51 pag. 244). La presenza di indizi di
falsificazione, o anche solo un ordine riguardante una prestazione non prevista
dal contratto oppure inabituale, basta tuttavia già per esigere da lei
verifiche supplementari (DTF 132 III 449 consid. 2 pag. 453 con rinvii;
sentenza 4A_438/2007 del 29 gennaio 2008 consid. 5.3).
4.1.3 Quando, come nella fattispecie in esame, cliente di una banca è una
fondazione il cui scopo consiste essenzialmente nell'investimento e la gestione
del proprio capitale rispettivamente il versamento di capitale e interessi a
determinati beneficiari, il trasferimento di fondi sul conto privato di uno
degli amministratori della fondazione ricade di principio fra i negozi conformi
allo scopo sociale, a meno che non si verifichino circostanze particolari tali
da attirare l'attenzione della banca, quali ad esempio il fatto che il
beneficiario di questi trasferimenti risulti fortemente indebitato con la banca
medesima (sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996 consid. 4a). L'emissione di
garanzie a favore di terzi, per contro, non ricade fra i negozi conformi al
fine sociale (sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996, consid. 5a).
4.1.4 La disattenzione dei criteri di diligenza che si era in grado di esigere
dalla banca nelle circostanze concrete preclude alla medesima la possibilità di
invocare la propria buona fede (art. 3 cpv. 2 CC; sentenza 4C.15/1996 del 29
agosto 1996 consid. 7b).
4.2 Nella sentenza impugnata il Tribunale di appello si è attenuto a questi
principi. Ha infatti stabilito che l'emissione di garanzie non solo non
ricadeva fra gli scopi della medesima, ma era pure stata conclusa dal suo
organo in palese conflitto di interessi. Accertate - in modo scevro d'arbitrio
(cfr. quanto esposto al consid. 3) - le circostanze fattuali del caso di
specie, i giudici cantonali hanno concluso che nella specifica operazione di
messa a garanzia dei propri beni l'opponente non era vincolata dal relativo
contratto concluso con la ricorrente, mancando il potere di rappresentanza di
C.________ per la fondazione.
Le conclusioni dell'autorità cantonale sono conformi ai principi esposti al
consid. 4.1 e le obiezioni della ricorrente non permettono di sovvertirle.
L'argomento addotto per confutare la riconoscibilità della precaria situazione
finanziaria di C.________, ovvero il fatto che la società F.________Ltd fosse
altrettanto riconducibile agli aventi diritto economico delle varie fondazioni
è in realtà un argomento di fatto, già smentito al consid. 3.2. L'assenza di un
rapporto contrattuale diretto fra le aventi diritto economico della fondazione
opponente e la ricorrente non osta al riconoscimento di una responsabilità
della banca: una tale responsabilità può infatti scaturire tanto da un
contratto (nel senso del mandato) quanto da un altro capo di responsabilità
(gestione d'affari, atto illecito, illecito arricchimento, cfr. sentenza 4C.444
/1997 del 4 giugno 1998 consid. 4a). Determinante è unicamente il mancato
perfezionamento dei negozi relativi alla messa a garanzia, che avrebbero dovuto
venire in essere tra l'opponente e la banca, e che invece non sono stati
validamente conclusi. Altri argomenti della ricorrente, peraltro, poggiano su
una lettura manifestamente errata e tendenziosa della giurisprudenza del
Tribunale federale: così, essa fonda la confutazione di una qualsiasi
responsabilità extra-contrattuale della banca su un elemento (la fiducia
dell'avente diritto economico della fondazione nei confronti di C.________)
inconferente nel presente contesto, mentre il rapporto di fiducia meritevole di
tutela non deve fondarsi necessariamente su un preciso rapporto contrattuale
(cfr., a proposito del dovere di informare, sentenza 4C.410/1997 del 23 giugno
1998 consid. 3, in: Pra 1998 n. 155 pag. 827 e SJ 1999 I pag. 205).
Quanto alla fiducia (mal) riposta dalla beneficiaria della fondazione in
C.________, va rammentato che, trattandosi qui di un'azione finalizzata ad
ottenere il corretto adempimento del contratto, e non un risarcimento di danni,
la giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che un'eventuale concolpa
dell'opponente non ha importanza (sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996
consid. 7b). L'inazione degli altri membri del consiglio di fondazione
dell'opponente, infine, è un fatto che non emerge dalla sentenza impugnata, né
la ricorrente fa valere di averlo tematizzato in istanza cantonale: nuovo, è
inammissibile (art. 99 cpv. 1 LTF), così come la censura su di esso fondata.
4.3 Il Tribunale di appello ha ammesso l'esistenza di un dovere di verifica
della banca, non esercitato, anche con riferimento agli svariati prelievi
effettuati da C.________ a carico del conto della fondazione. Sebbene
operazioni ancora suscettibili di essere sussunte sotto lo scopo sociale della
fondazione, il loro numero elevato, la concomitanza di addebiti sugli stessi
conti nello stesso giorno, il verificarsi di operazioni di prelievo addirittura
con accredito diretto al conto personale di C.________ - tutti elementi di
fatto accertati senza arbitrio (cfr. quanto esposto al consid. 3.6)
rispettivamente rimasti inoppugnati - dovevano far nascere, all'interno della
banca, qualche sospetto. Ed effettivamente, proseguono i giudici cantonali, il
direttore E.________ aveva nutrito qualche sospetto a proposito dell'esistenza
del consenso della beneficiaria economica, tanto da interpellare ripetutamente
C.________; accontentandosi tuttavia di risposte orali affermative ed omettendo
di disporre ulteriori accertamenti, la banca è venuta meno ai propri obblighi.
Anche in questo caso, la decisione dei giudici cantonali è conforme ai principi
esposti al consid. 4.1 e le obiezioni della ricorrente non permettono di
sovvertirla.
La ricorrente sostiene che il Tribunale di appello avrebbe stravolto la
giurisprudenza sviluppata in tema di fondazioni, con particolare riferimento
alla già ripetutamente citata sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996. In quella
circostanza, secondo la ricorrente del tutto paragonabile alla presente
fattispecie, la fiducia riposta nell'organo esecutivo era stata considerata
determinante per escludere la malafede della banca, mentre i prelevamenti,
sebbene in quel caso di entità ancora più importante che nel presente, erano
stati considerati operazioni del tutto ordinarie. Sennonché quella sentenza
dice tutt'altro: un obbligo della banca di effettuare ulteriori accertamenti è
stato infatti negato in ragione del fatto che tutte le transazioni fra le parti
erano state sempre condotte dall'organo esecutivo in questione, fatto - questo
- atto a far apparire ordinarie anche le importanti transazioni poi rivelatesi
ingiustificate (sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996 consid. 4c). Proprio in
quella sentenza è stato fra l'altro evidenziato un criterio di giudizio che si
rivela determinante nella fattispecie in esame, ma che faceva invece difetto
nel caso allora deciso. Si tratta dell'esistenza di un conflitto d'interesse
non già semplice, ovvero gravante (solo) su C.________ che, sebbene organo
della fondazione, agisce per suo esclusivo tornaconto, bensì duplice: la
ricorrente medesima, infatti, si è trovata a dover difendere gli interessi
della fondazione proprio cliente da un lato, ma anche a voler tutelare i propri
interessi in qualità di creditrice di C.________. Si tratta di un elemento di
giudizio pertinentemente messo in evidenza dai giudici cantonali (seppur in
altro contesto), comprensibilmente sottaciuto dalla ricorrente, e che nella
sentenza del 29 agosto 1996 il Tribunale federale aveva menzionato quale
esempio di una circostanza atta a far cadere il potere di rappresentanza
dell'organo anche nel quadro di operazioni ordinarie, perché circostanza
suscettibile di far nascere un obbligo di ulteriori chiarimenti a carico della
banca medesima (sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996 consid. 4b). Esattamente
quanto si verifica nel caso di specie. Anche gli altri argomenti della
ricorrente sono destinati all'insuccesso. Laddove riafferma i principi esposti
nella sentenza 4C.108/2002 del 23 luglio 2002 (in: Pra 2003 n. 51 pag. 244),
essa omette infatti di porre detta sentenza nel giusto contesto (cfr. quanto
già esposto al consid. 4.1.2). Le sue ulteriori obiezioni non meritano infine
un esame di merito: fondate su elementi di fatto non accertati, quale la
passività degli altri organi della fondazione (cfr. quanto già esposto al
consid. 4.2 in fine), rispettivamente smentiti, come l'ignoranza della
destinazione finale dei prelevamenti (cfr. quanto già esposto al consid. 4.2),
o, ancora, prive di sufficiente motivazione, ad esempio per quel che riguarda
la pretesa violazione dell'art. 8 Cost. (cfr. art. 106 cpv. 2 LTF e quanto
esposto al consid. 2), esse risultano inammissibili.
5.
Venendo all'obbligo di pagamento impostole concretamente nella sentenza
impugnata, la ricorrente formula tre censure.
5.1 In primo luogo sostiene che i giudici cantonali avrebbero individuato una
sua responsabilità nei confronti della fondazione opponente e riconosciuto a
quest'ultima un risarcimento del danno subito a seguito dei prelevamenti di
C.________.
Correttamente, tuttavia, avrebbero semmai dovuto condannarla allo storno di
tali operazioni, ma solo a condizione che una simile domanda fosse stata
espressamente formulata nel petitum di causa, cosa che l'opponente non ha
fatto.
Dal canto suo l'opponente ritiene che la censura si fondi su allegazioni nuove
e pertanto inammissibili; inoltre, riguardando il diritto processuale
cantonale, avrebbe dovuto essere motivata conformemente all'art. 106 cpv. 2
LTF, ciò che non è avvenuto. Infine, secondo l'opponente lo storno potrebbe
essere chiesto soltanto qualora i fondi prelevati si trovassero ancora su di un
conto della medesima banca.
Ora, la Corte cantonale non ha specificato la base legale sulla quale ha
operato la riduzione dell'importo preteso dall'opponente a titolo di
restituzione dei prelievi effettuati da C.________. Emerge tuttavia dal consid.
4 della sentenza impugnata senza alcun dubbio che l'obbligo della banca è
fondato sul venir meno del rapporto di rappresentanza fra C.________ e la
banca; lo conferma anche il rinvio alla più volte citata sentenza 4C.15/1996
del 29 agosto 1996. Anche il prosieguo del suo ragionamento è chiaro: in
ragione della mancanza di controlli da parte del beneficiario economico,
l'assenza di accertamenti più incisivi da parte della banca può essere ancora
tollerata (nel senso di non essere fattore tale da far cadere il potere di
rappresentanza dell'organo) sino a fine 1996, non più, invece, a partire da
gennaio 1997. Contrariamente a quanto ritiene la ricorrente, dunque, non si può
affermare che la Corte cantonale abbia riconosciuto all'opponente il
risarcimento di un danno invece che l'obbligo di storno di operazioni non
debitamente autorizzate. Peraltro, anche se così fosse, la determinazione della
base legale di un'obbligazione è di competenza del giudice, in virtù del
principio iura novit curia: omettendo di confrontarsi con tale principio,
indicando chiaramente la norma - di diritto costituzionale, federale o
cantonale - asseritamente disattesa, la ricorrente formula una censura
inammissibile. Quanto alle distinzioni dell'opponente fra storno delle
operazioni illecite e risarcimento dei danni, non è chiaro dove esse debbano
condurre; comunque, sono parimenti inammissibili in quanto fondate su fatti
(l'attuale locazione degli averi prelevati da C.________) non constatati nella
sentenza impugnata, dunque nuovi ed inammissibili.
5.2 La Corte cantonale ha stabilito che seri elementi tali da risvegliare
l'attenzione della banca, obbligandola dunque a disporre ulteriori
accertamenti, sussistevano già a partire da metà 1996; tuttavia, in ragione del
lacunoso controllo effettuato dalla beneficiaria economica, il Tribunale
d'appello ha accolto l'azione limitatamente ai prelievi effettuati dopo
l'inizio di gennaio 1997.
La ricorrente ritiene tale modo di procedere lesivo dell'art. 44 CO, non
potendosi fissare una riduzione in applicazione di criteri temporali, ma
dovendosi invece ridurre il risarcimento in proporzione alla colpa concomitante
della parte lesa. Peraltro, anche volendo ammettere la legittimità di una
riduzione fondata su criteri temporali, logicamente si sarebbe dovuta ammettere
l'esenzione della banca a partire da un determinato momento.
In primo luogo, richiamandosi all'art. 44 CO, la ricorrente si contraddice,
visto che poco prima aveva negato trattarsi di un caso di risarcimento del
danno. La Corte cantonale non ha specificato la base legale sulla quale ha
operato la riduzione. Il suo ragionamento è tuttavia chiaro: in ragione della
mancanza di controlli da parte della beneficiaria economica, l'assenza di
accertamenti più incisivi da parte della banca può essere ancora tollerata (nel
senso di non essere fattore tale da far cadere il potere di rappresentanza
dell'organo) fino a fine 1996, non più, invece, a partire da gennaio 1997.
Logicamente ineccepibile è, allora, la conclusione che ne deriva, ossia di
liberare la banca sino a fine 1996. La relativa censura è infondata. La censura
della mancata considerazione dell'inattività degli ulteriori membri del
consiglio di fondazione, ancora riproposta in questa sede, non può che
continuare ad essere inammissibile (supra consid. 4.2 in fine).
5.3 Infine la ricorrente contesta la decisione della Corte cantonale di
obbligarla a restituire indistintamente in franchi svizzeri gli importi
corrispondenti ai prelevamenti illeciti. Essa rammenta che numerosi prelievi
vennero effettuati da C.________ in altre valute e ritiene che l'opponente
avrebbe dovuto formulare in maniera corrispondente il petitum, chiedendo la
restituzione nella valuta del conto sui quali erano stati addebitati, pena la
reiezione dell'azione. Accogliendo il petitum formulato in termini errati, il
Tribunale di appello avrebbe dunque violato l'art. 84 CO.
5.3.1 Va premesso che quella relativa all'applicazione dell'art. 84 CO è una
questione giuridica e non fattuale, che il Tribunale federale può esaminare
liberamente in virtù del principio iura novit curia (art. 106 cpv. 1 LTF),
anche se la medesima non è stata sollevata avanti all'autorità inferiore,
purché la nuova argomentazione giuridica si fondi sugli accertamenti di fatto
della decisione impugnata (sentenza 4A_28/2007 del 30 maggio 2007 consid. 1.3,
non pubblicato in DTF 133 III 421; 130 III 28 consid. 4.4 pag. 34).
Ora, in concreto è incontestato che le parti sono legate da un rapporto di
natura contrattuale, la cui precisa natura giuridica è indifferente, posto che,
con l'apertura del conto, la banca si è impegnata a consegnare all'opponente
tutti o parte degli averi disponibili, secondo le modalità con lei pattuite
(DTF 132 III 449 consid. 2; sentenza 4C.315/2005 del 2 maggio 2006 consid. 3.2,
in RTiD 2007 I pag. 785). Nella circostanza è applicabile pertanto l'art. 84 CO
(DTF 134 III 151 consid. 2.2; sentenza 4C.191/2004 del 7 settembre 2004 consid.
6, in SJ 2005 I pag. 174), in virtù del quale i debiti pecuniari debbono essere
pagati nella moneta in cui è stato contratto il debito (cpv. 1). Se il debito è
stato contratto in una valuta estera, il tribunale ha unicamente la facoltà di
condannare al pagamento in quella valuta (DTF 134 III 151 consid. 2.4);
l'eventuale menzione del debito anche in valuta svizzera ha unicamente finalità
esecutive e non modifica la soluzione del diritto materiale (sentenza citata
consid. 2.4 e 2.5; DTF 71 III 100 consid. 3 pag. 105).
5.3.2 Nel caso di specie, la questione della valuta non è stata sollevata
dinanzi all'istanza (unica) cantonale: dalla sentenza impugnata si evince
infatti che, pur avendo indicato negli allegati di causa i singoli prelievi
nella loro valuta originaria, la qui opponente ha formulato la domanda
esclusivamente in franchi svizzeri e non risulta che la qui ricorrente abbia
sollevato obiezione alcuna. Ciò non le preclude tuttavia la possibilità di
avvalersi dell'art. 84 CO in questa sede: come già rilevato, il Tribunale
federale può senz'altro distanziarsi dalla tesi sostenuta dall'istanza
inferiore ed adottare un'argomentazione giuridica nuova e differente (art. 106
cpv. 1 LTF; cfr. supra consid. 2.1).
Né l'opponente - che ha avuto occasione di esprimersi compiutamente in sede di
risposta al ricorso in materia civile - ha espresso dubbi sull'ammissibilità di
questo procedere nell'ottica della buona fede, che va dunque presunta (art. 3
cpv. 1 CC). Nella misura in cui tenta di avversare la censura relativa alla
violazione dell'art. 84 CO adducendo che si fonda su un fatto nuovo e quindi
inammissibile ex art. 99 LTF, essa dimentica di aver lei stessa indicato
compiutamente in petizione i singoli prelievi nella loro valuta originaria, ciò
che esclude di poter considerare l'allegazione di questa circostanza quale
fatto nuovo. Per il resto, non sono state sollevate contestazioni sui fatti,
atte a privare il richiamo della ricorrente all'art. 84 CO della base fattuale
- ad esempio obiezioni riguardo all'identità fra il prelevamento da stornare
menzionato nel dispositivo della sentenza impugnata e l'operazione indicata con
precisione dalla ricorrente.
5.4 Nella misura in cui condanna la ricorrente al pagamento in franchi svizzeri
anche di quella somma indebitamente prelevata da conti in valuta estera, la
sentenza impugnata viola pertanto il diritto federale e va annullata.
Dato che la ricorrente indica con precisione l'operazione viziata dall'errata
(o mancata) applicazione dell'art. 84 CO, si può agevolmente calcolare
l'importo da dedurre dall'ammontare globale assegnato all'opponente dalla Corte
cantonale: fr. 52'724.60, corrispondente ad un trasferimento di US$ 30'653.82
su di un conto personale di C.________.
6.
In conclusione, il ricorso va accolto nella misura appena indicata.
Le spese giudiziarie seguono la reciproca soccombenza (art. 66 cpv. 1 LTF) e
vanno pertanto poste a carico dell'opponente in ragione di un sesto e a carico
della ricorrente per cinque sesti. La ricorrente rifonderà inoltre
all'opponente ripetibili ridotte per la sede federale (art. 68 cpv. 1 LTF).
La causa è rinviata alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone
Ticino per nuova decisione sulle spese giudiziarie e ripetibili della sede
cantonale.
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza emanata il 10
aprile 2008 dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino è
annullata e modificata come segue:
1. La petizione 9 maggio 2001 è parzialmente accolta e di conseguenza
A.________SA, è condannata a versare a fondazione B.________, l'importo
complessivo di fr. 341'859.65 oltre interessi al 5% dal 2 dicembre 1997 su fr.
10'000.--, dal 21 settembre 1998 su fr. 165'800.-- e dal 30 settembre 1998 su
fr. 166'059.65.
2.
La causa è rinviata alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone
Ticino per nuova decisione sulle spese giudiziarie e ripetibili della sede
cantonale.
3.
Le spese giudiziarie di fr. 7'200.-- sono poste per un sesto, ovvero fr.
1'200.-- a carico dell'opponente e per cinque sesti, ovvero fr. 6'000.--, a
carico della ricorrente, la quale rifonderà all'opponente fr. 5'000.-- a titolo
di ripetibili ridotte della sede federale.
4.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del
Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
Losanna, 27 marzo 2009
In nome della I Corte di diritto civile
del Tribunale federale svizzero
La Presidente: La Cancelliera:
Klett Gianinazzi