I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.224/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_224/2008 /len
Urteil vom 10. Oktober 2008
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
Parteien
X.________ A.S.,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Lukas Wyss,
gegen
Y.________ GmbH,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Thomas Rohner und Roger Morf.
Gegenstand
Internationales Schiedsgericht,
Beschwerde gegen den Teilschiedsspruch des ICC Schiedsgerichts mit Sitz in Bern
vom 9. April 2008.
Sachverhalt:
A.
A.a Die X.________ A.S. (Beschwerdeführerin) ist eine türkische
Aktiengesellschaft, die in der Düngemittelproduktion tätig ist. Als
Ausgangsstoff zur Herstellung von Dünger verwendet sie unter anderem
Schwefelsäure. Die Y.________ GmbH (Beschwerdegegnerin) ist unter anderem im
Schwefelsäureanlagebau tätig.
Am 3. Juli 2003 schlossen die Parteien einen Vertrag über ein Projekt, nach dem
die von der Beschwerdeführerin seit dem Jahre 1981 betriebene Anlage zur
Herstellung von Schwefelsäure aus Rohschwefel durch die Beschwerdegegnerin für
einen Gesamtpreis von EUR 22'950'000.-- umgebaut und modernisiert werden
sollte. Namentlich sollte nach unbestrittener Parteidarstellung die Kapazität
der bestehenden Anlage erhöht, die Energierückgewinnung verbessert und die
Lebensdauer der Anlage verlängert werden. Der Vertrag enthält in Ziffer 16 eine
Rechtswahl- und eine Schiedsklausel mit folgendem Wortlaut:
"16.1 Anzuwendendes Recht
Die Interpretation dieses Vertrags sowie die Anwendung der einzelnen
Vertragspunkte erfolgt in Übereinstimmung mit materiellem Schweizer Recht unter
Ausschluss des einheitlichen UN-Kaufrechts.
16.2 Schiedsgericht
Alle sich aus diesem Vertrag ergebenden Streitigkeiten sollen in freundlichem
Einvernehmen zwischen den Parteien behoben werden. Sollte dies innerhalb von 60
Tagen nach Mitteilung einer Partei an die andere über die Streitigkeit zu
keiner Einigung führen, werden diese Streitigkeiten nach der Vergleichs- und
Schiedsordnung der Internationalen Handelskammer, Paris, von drei gemäss dieser
Ordnung ernannten Schiedsrichtern endgültig entschieden werden.
X.________ A.S. und Y.________ GmbH vereinbaren den gefällten Schiedsspruch zu
anerkennen und sich demselben zu unterwerfen.
Sitz des Schiedsgerichts ist Bern/Schweiz, wo auch die
Schiedsgerichtsverhandlung durchgeführt wird."
Weiter wurde im Vertrag unter Ziffer 3 folgende Regelung hinsichtlich Leistung
einer Anzahlung durch die Beschwerdeführerin und Stellung einer Bankgarantie
durch die Beschwerdegegnerin getroffen:
"3.1.1 15 % des Gesamtpreises als Anzahlung nach Vertragsunterschrift
Zahlung gemäss Artikel 2.1 erfolgt gegen
Anzahlungsrechnung
Gestellung einer Bankgarantie durch die Y.________ GmbH, gültig bis Ende der
Materialgarantie gemäss Artikel 5.1, längstens 30 Monate ab Inkrafttreten des
Vertrages (...)."
A.b Die von der Beschwerdegegnerin modernisierte Anlage wurde am 2. September
2004 in Betrieb genommen. In der Folge gerieten die Parteien darüber in Streit,
ob die erneuerte Anlage den im Vertrag vom 3. Juli 2003 vorgesehenen
Probebetrieb, unter Nachweis von vertraglichen Verfahrensgarantien (Werte für
Kapazität, Emission, Säurequalität, Dampferzeugung und Schwefelverbrauch)
erfolgreich bestanden hatte bzw. ob sie ordnungsgemäss funktionierte und ob sie
als von der Beschwerdeführerin abgenommen zu gelten hatte.
Nach der Darstellung der Beschwerdegegnerin hatte die Beschwerdeführerin durch
ungerechtfertigte Verweigerung der Unterzeichnung von Abnahmeprotokollen nach
erfolgreichem Nachweis der Leistungsparameter zunächst die Abnahme der Anlage
verzögert. Aufgrund einer Zusatzvereinbarung vom 15. Dezember 2004 gelte die
Anlage aber spätestens mit der nachträglichen Lieferung eines zusätzlichen
Schwefelschmelztanks als abgenommen. Soweit an der Anlage Mängel aufgetreten
seien, die die Beschwerdegegnerin zu vertreten gehabt habe, habe sie diese im
Rahmen der Gewährleistung beseitigt. Weitere Fehlfunktionen rührten daher, dass
die Beschwerdeführerin die Anlage nicht sachgerecht betrieben und gewartet
habe. Die Beschwerdegegnerin habe verschiedene über den ursprünglich
vereinbarten Leistungsumfang hinausgehende Zusatzleistungen erbracht und von
der Beschwerdeführerin zu verantwortende Fehlfunktionen bzw. Schäden an der
Anlage behoben, wofür die Beschwerdeführerin ihr Kostenersatz schulde.
Die Beschwerdeführerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, beim
Betrieb der Schwefelsäureanlage seien diverse schwerwiegende Probleme
aufgetreten und die vertraglich vorgesehenen Probe- bzw. Garantieläufe hätten
nicht erfolgreich durchgeführt werden können. Die Einwendung der
Beschwerdegegnerin, die Mängel bzw. die Schäden seien auf einen nicht korrekten
Betrieb der Anlage zurückzuführen, sei eine reine Schutzbehauptung. Die
Beschwerdegegnerin schulde ihr nach Art. 97 ff. OR Schadenersatz, unter anderem
wegen zusätzlicher Energiekosten aufgrund von verringerter Dampfproduktion, für
entgangenen Gewinn wegen Stillstand der Schwefelsäureanlage, nutzlos gewordene
Lohnkosten und Ersatzmaterial.
A.c Am 4. August 2005 versuchte die Beschwerdeführerin die von der
Beschwerdegegnerin gemäss Ziffer 3.1.1 des Vertrags vom 3. Juli 2003 gestellte
Bankgarantie bei der Bank A.________ in der Höhe von EUR 3'442'500.-- in
Anspruch zu nehmen.
Die Beschwerdegegnerin erwirkte daraufhin beim zuständigen finnischen Gericht
in Helsinki eine einstweilige Verfügung, in welcher der Bank A.________
untersagt wurde, auf die Garantie zu leisten. Das finnische Gerichtsverfahren
befindet sich derzeit im Hauptsacheverfahren. Dieses wurde mit Beschluss vom
25. Oktober 2006 ausgesetzt, bis eine Entscheidung im Schiedsverfahren in der
Schweiz ergangen ist. Die Beschwerdeführerin ist als Nebenintervenientin in den
finnischen Prozess eingetreten.
Am 14./16. November 2005 erwirkte die Beschwerdeführerin in der Türkei unter
Berufung auf die Zahlungsverpflichtung der Bank A.________ aus der Garantie
einen Arrestbefehl gegen diese Bank sowie die Pfändung von Vermögenswerten
derselben in der Höhe von EUR 3'442'500.--. Die Bank A.________ legte gegen
dieses Vorgehen Widerspruch ein. In diesem Verfahren, dem die
Beschwerdegegnerin auf Seiten der Bank A.________ beitrat, ist zur Zeit noch
ein Rechtsmittelverfahren beim türkischen Kassationsgerichtshof hängig.
Zu einer Auszahlung der Bankgarantie ist es bisher nicht gekommen.
B.
B.a Mit Eingabe vom 26. Juni 2006 leitete die Beschwerdegegnerin gestützt auf
die Schiedsklausel in Ziffer 16 des Vertrags vom 3. Juli 2003 beim
Internationalen Schiedsgerichtshof der Internationalen Handelskammer in Paris
eine Schiedsklage gegen die Beschwerdeführerin ein. Sie stellte das folgende,
mit Eingabe vom 26. Januar 2007 modifizierte Rechtsbegehren:
"1.a Es wird festgestellt, dass der Beklagten keine durch die Garantie Nr.
233384-550338 vom 16. September 2003 der Bank A.________ gesicherten Ansprüche
gegen die Klägerin zustehen.
1.b Die Beklagte wird verurteilt, zu unterlassen, die Bank A.________ aus der
Garantie Nr. 233384-550338 vom 16. September 2003 in Anspruch zu nehmen.
1.c Die Beklagte wird verurteilt, das Original der Garantie Nr. 233384-550338
vom 16. September 2003 an die Bank A.________ herauszugeben.
1.d Die Beklagte wird verurteilt, die in der Türkei gegen die Bank A.________
anhängige Klage beim Istanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi (Az. 2006/89 E.)
sowie bei allen sonstigen türkischen Gerichten anhängigen Klagen in Bezug auf
die Garantie Nr. 233384-550338 vom 16. September 2003 zurückzunehmen.
1.e Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin sämtliche Kosten zu
erstatten hat, die der Klägerin und der Bank A.________ aus oder im
Zusammenhang mit den gerichtlichen Verfahren mit Bezug auf die Garantie Nr.
233384-550338 vom 16. September 2003 in Finnland vor dem Helsingin Käräjäoikeus
(Az. 05/15940) und dem Helsingin Käräjäoikeudelle (Az 05/24340), sowie in der
Türkei vor dem Istanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi (Az. 2005/1019 D.I5.), dem
Istanbul 5. Icra Dairesi (Az. 2005/17011), dem Istanbul 4. Asliye Ticaret
Mahkemesi (Az. 2006/89 E.) und allen sonstigen türkischen Behörden entstanden
sind und noch entstehen werden.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zur Behebung des Schadens am
Schwefelofen EUR 385'040.92 zu bezahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für Zusatzleistungen, die die
Klägerin gegenüber der Beklagten erbracht hat, EUR 930'000.00 zu bezahlen.
4. Die Beklagte trägt die Kosten des Schiedsverfahrens."
Die Beschwerdeführerin entgegnete der Klage mit folgenden Begehren:
"1. Auf die Klagebegehren 1.a - 1.e sei nicht einzutreten; im Übrigen sei die
Klage abzuweisen.
2. Eventualiter: Die Klage sei abzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin."
Neben anderen Gründen für die Nichtanhandnahme der Klagebegehren 1.a-1.e machte
die Beschwerdeführerin insbesondere geltend, das Schiedsgericht sei zur
Behandlung der Begehren 1.b-1.e nicht zuständig.
B.b Das Schiedsgericht wurde mit den parteibenannten Schiedsrichtern Dr. Daniel
Busse und Dr. Gert Thoenen sowie mit dem von diesen vorgeschlagenen Herrn Dr.
Philipp Habegger als Vorsitzenden zusammengesetzt.
Mit Teilschiedsspruch (Award) vom 9. April 2008 entschied das Schiedsgericht
folgendes:
"1. Die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten wird abgewiesen.
2. Betreffend Rechtsbegehren 1.b wird die Beklagte verpflichtet, zu
unterlassen, die Bank A.________ aus der Garantie Nr. 233384-550338 vom 16.
September 2003 in einem den Umfang von EUR 1'000'000.-- übersteigenden Betrag
in Anspruch zu nehmen.
3. Die Rechtsbegehren 1.c und 1.d der Klägerin werden abgewiesen.
4. Über die weiteren Rechtsbegehren und über die bis zum Erlass dieses
Teilschiedsspruchs angefallenen Kosten für das Schiedsverfahren sowie eine
allfällige Entschädigung für die Parteikosten wird in einem späteren
Schiedsspruch entschieden."
C.
Gegen diesen Schiedsspruch erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde in
Zivilsachen mit den folgenden Anträgen:
"1.a Ziff. 1 des angefochtenen Teilentscheids vom 9. April 2008
(ICC-Schiedsverfahren Nr. 14441/JHN) sei insoweit aufzuheben, als er die
Zuständigkeit des mit der Angelegenheit befassten Schiedsgerichts bezüglich der
schiedsklägerischen Rechtsbegehren 1.b, 1.c und 1.e bejaht und die
entsprechende Unzuständigkeitseinrede der Beschwerdeführerin abweist.
1.b Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts sei entsprechend zu verneinen und das
Schiedsgericht sei anzuweisen, im Sinne der Erwägungen auf die klägerischen
Rechtsbegehren 1.b, 1.c und 1.e nicht einzutreten.
2.a Ziff. 2 des angefochtenen Teilentscheids vom 9. April 2008
(ICC-Schiedsverfahren Nr. 14441/JHN) sei aufzuheben.
2.b Eventualiter: Ziff. 2 des angefochtenen Teilentscheids vom 9. April 2008
(ICC-Schiedsverfahren Nr. 14441/JHN) sei aufzuheben. Die Zuständigkeit des mit
der Angelegenheit befassten Schiedsgerichts sei diesbezüglich zu verneinen und
das Schiedsgericht sei anzuweisen, im Sinne der Erwägungen auf das klägerische
Rechtsbegehren 1.b nicht einzutreten.
2.c Sub-eventualiter: Ziff. 2 des angefochtenen Teilentscheids vom 9. April
2008 (ICC-Schiedsverfahren Nr. 14441/JHN) sei wegen Verletzung des rechtlichen
Gehörs aufzuheben und die Angelegenheit sei zur Neubeurteilung im Sinne der
Erwägungen an das Schiedsgericht zurückzuweisen.
3. (...)."
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
eingetreten werden könne. Das Schiedsgericht verzichtete grundsätzlich auf eine
Stellungnahme zur Beschwerde und lässt sich einzig zur Rüge der Verletzung des
rechtlichen Gehörs vernehmen. Insoweit beantragt es, die Beschwerde sei
abzuweisen.
Erwägungen:
1.
Da die von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen gestützt auf die Darstellung
im angefochtenen Urteil sowie die von den Parteien eingereichten Akten
beurteilt werden können, erweist sich der von der Beschwerdeführerin beantragte
Beizug der gesamten Akten des Schiedsgerichts nicht als erforderlich.
2.
Die Beschwerde in Zivilsachen ist gegen Entscheide von Schiedsgerichten unter
den Voraussetzungen der Art. 190-192 IPRG zulässig (Art. 77 Abs. 1 BGG).
2.1 Der Sitz des Schiedsgerichts befindet sich vorliegend in Bern. Die Parteien
haben ihren Sitz nicht in der Schweiz. Da sie die Bestimmungen des 12. Kapitels
des IPRG nicht schriftlich ausgeschlossen haben, gelangen diese zur Anwendung
(Art. 176 Abs. 1 und 2 IPRG).
2.2 Nach Art. 77 Abs. 3 BGG prüft das Bundesgericht nur die Rügen, die in der
Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind; dies entspricht der in Art.
106 Abs. 2 BGG für die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und
interkantonalem Recht vorgesehenen Rügepflicht (vgl. dazu BGE 133 II 249 E.
1.4.2). Dabei gelten nach wie vor die strengen Begründungsanforderungen, die
das Bundesgericht unter der Herrschaft von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG stellte
(vgl. BGE 134 III 186 E. 5).
2.3 Das Schiedsgericht hat im angefochtenen Entscheid seine Zuständigkeit
bejaht und die Unzuständigkeitseinrede der Beschwerdeführerin abgewiesen. Es
hat damit einen Vorentscheid im Sinne von Art. 186 Abs. 3 IPRG gefällt, der aus
den in Art. 190 Abs. 2 lit. a und b IPRG genannten Gründen angefochten werden
kann (Art. 190 Abs. 3 IPRG; vgl. BGE 130 III 76 E. 3.1.3).
Im Weiteren hat das Schiedsgericht im angefochtenen Urteil über einen Teil der
im Prozess gestellten Rechtsbegehren abschliessend entschieden, indem es das
klägerische Rechtsbegehren 1.b teilweise gutgeheissen und die klägerischen
Rechtsbegehren 1.c und 1.d abgewiesen hat. Damit hat es einen Teilentscheid
gefällt, der wie ein Endentscheid angefochten werden kann, d.h. aus allen in
Art. 190 Abs. 2 IPRG angeführten Gründen (Art. 91 lit. a BGG; vgl. auch BGE 130
III 755 E. 1.2).
2.4 Die Beschwerde in Zivilsachen im Sinne von Art. 77 Abs. 1 BGG ist
grundsätzlich rein kassatorischer Natur, d.h. sie kann nur zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheids führen (vgl. Art. 77 Abs. 2 BGG, der die Anwendbarkeit
von Art. 107 Abs. 2 BGG ausschliesst). Soweit der Streit die Zuständigkeit des
Schiedsgerichts betrifft, gilt davon allerdings, wie schon im Rahmen der
altrechtlichen staatsrechtlichen Beschwerde, eine dahingehende Ausnahme, dass
das Bundesgericht selber die Zuständigkeit oder die Unzuständigkeit des
Schiedsgerichts feststellen kann (BGE 127 III 282 E. 1b; 117 II 94 E. 4; Urteil
4A_128/2008 vom 19. August 2008 E. 2.3).
Der von der Beschwerdeführerin über die Aufhebung von Ziffer 1 des
Schiedsentscheids hinaus gestellte Antrag, die Zuständigkeit des
Schiedsgerichts für die schiedsklägerischen Rechtsbegehren 1.b, 1.c und 1.e sei
zu verneinen, ist in diesem Sinn zulässig. Nicht einzutreten ist hingegen auf
den Antrag, das Schiedsgericht sei anzuweisen, auf die genannten Begehren nicht
einzutreten (Urteil 4A_244/2007 vom 22. Januar 2008 E. 3). Ebenfalls unzulässig
ist das über die Aufhebung von Ziffer 2 des Schiedsentscheids hinausgehende
Begehren, die Sache sei insoweit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an
das Schiedsgericht zurückzuweisen.
2.5 Zur Beschwerde in Zivilsachen ist nur berechtigt, wer ein rechtlich
geschütztes Interesse an der Aufhebung und Änderung des angefochtenen
Entscheids hat (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG; vgl. auch BGE 122 III 279 E. 3a; 116
II 351 E. 3a/b, je mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und
die Verneinung der Zuständigkeit des Schiedsgerichts auch insoweit, als dieses
seine Zuständigkeit für die Beurteilung des schiedsklägerischen Rechtsbegehrens
1.c bejaht hat und diesbezüglich auf die Schiedsklage eingetreten ist. Es ist
allerdings fraglich, inwiefern die Beschwerdeführerin ein praktisches Interesse
an der Behandlung dieses Antrags haben soll. Denn das Schiedsgericht hat das
Rechtsbegehren 1.c - nach dem Wortlaut des Entscheiddispositivs - endgültig
abgewiesen, und die Beschwerdeführerin hat damit in diesem Punkt vollumfänglich
obsiegt. Sie scheint somit nicht beschwert zu sein.
2.5.1 Die Beschwerdeführerin vertritt allerdings die Auffassung, die Abweisung
des Rechtsbegehrens 1.c sei bloss vorläufig erfolgt.
Mit dem Rechtsbegehren 1.c hat die Beschwerdegegnerin verlangt, die
Beschwerdeführerin zu verpflichten, das Original der Garantie Nr. 233384-550338
vom 16. September 2003 an die Bank A.________ herauszugeben. Das Schiedsgericht
ist im angefochtenen Urteil zum Schluss gekommen, dass die Ansprüche der
Beschwerdeführerin im Umfang von EUR 1'000'000.-- vom Sicherungszweck der
Garantie umfasst seien und die Beschwerdeführerin die Garantie daher in diesem
Betrag in Anspruch nehmen könne und dürfe, ohne vorerst die Vertragsverletzung
durch die Klägerin belegen zu müssen. Um dieses Recht ausüben zu können, sei
sie auf die Bankgarantie angewiesen, weshalb das Rechtsbegehren 1.c abzuweisen
sei.
Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, dies bedeute, dass das Schiedsgericht
nach der Beurteilung der Mängelproblematik sowie der Schadenersatzproblematik,
die im Rahmen des anstehenden Expertiseverfahrens neu zu beurteilen seien,
erneut darüber befinden werde, ob die Bankgarantie im Umfang von EUR
1'000'000.-- zu Recht gezogen worden sei.
Es trifft zu, dass sich das Schiedsgericht im angefochtenen Teilentscheid nicht
darüber geäussert hat, ob die von der Beschwerdeführerin gegenüber der
Beschwerdegegnerin geltend gemachten Ansprüche im Umfang von EUR 1'000'000.--
gerechtfertigt seien. Es hat lediglich entschieden, dass Ansprüche der
Beschwerdeführerin in diesem Umfang vom Sicherungszweck der Bankgarantie
abgedeckt seien. Das Schiedsgericht stellte in Aussicht, sich nach dem
Beweisverfahren in seinem Endentscheid darüber zu äussern, ob der
Beschwerdeführerin im Sinne des schiedsklägerischen Rechtsbegehrens 1.a
(überhaupt) keine durch die Garantie gesicherten Ansprüche gegen die
Beschwerdegegnerin zustehen, soweit die Beschwerdeführerin nicht
zwischenzeitlich gestützt auf den Teilentscheid die Garantiesumme ausbezahlt
erhalten habe, womit ein diesbezügliches Feststellungsinteresse entfiele. Es
lässt sich damit in der Tat fragen, ob die Abweisung des Herausgabebegehrens
der Beschwerdegegnerin vor diesem Hintergrund nicht verfrüht erfolgt ist. So
könnte eine Herausgabe der Garantieurkunde allenfalls angebracht sein, falls es
im Endurteil zur Gutheissung des schiedsklägerischen Rechtsbegehrens 1.a käme,
mithin festgestellt würde, dass der Beschwerdeführerin keine durch die Garantie
gesicherten Ansprüche gegen die Beschwerdegegnerin zustehen. Wie es sich damit
verhält, ist hier aber nicht entscheidend. Das Schiedsgericht hat das
Rechtsbegehren 1.c - in der Form in der es gestellt wurde - jedenfalls
vorbehaltlos abgewiesen. Damit ist es ihm nach allgemeinen zivilprozessualen
Grundsätzen verwehrt, auf diesen Entscheid zurückzukommen (VOGEL/SPÜHLER,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, S. 227 Rz. 63; GULDENER,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 362 f.). Die
Beschwerdegegnerin hat den Teilentscheid nicht angefochten, so dass die
Abweisung des Rechtsbegehrens 1.c auch insofern definitiv geworden ist. Der
Ansicht der Beschwerdeführerin, sie habe ein Rechtsschutzinteresse an der
Beurteilung der Zuständigkeit hinsichtlich des Rechtsbegehrens 1.c, weil über
dieses nur vorläufig entschieden worden sei, kann damit nicht gefolgt werden.
2.5.2 Das Schiedsgericht führte zur Abweisung des Rechtsbegehrens 1.c weiter
aus, es könnte allenfalls zur Diskussion stehen, ob die Beschwerdeführerin
verpflichtet wäre, die bestehende Bankgarantie Zug um Zug gegen eine
Bankgarantie auszutauschen, die auf den reduzierten Betrag von Fr. 1'000'000.--
laute. Dafür fehle es aber an einer von der Beschwerdegegnerin im Prozess
unterbreiteten Umtauschofferte bzw. an einem gegenüber dem Begehren 1.c
reduzierten Rechtsbegehren. Die Beschwerdeführerin hält nun dafür, dass damit
gleichzeitig gesagt sei, dass sich das Schiedsgericht (automatisch) als
zuständig erachten würde, wenn ein solches neues Rechtsbegehren gestellt würde,
habe es doch im angefochtenen Entscheid seine Zuständigkeit umfassend bejaht.
Sie sei daher gehalten, die Zuständigkeit im Hinblick auf ein solches neues
Rechtsbegehren bereits heute, innerhalb der Beschwerdefrist nach Art. 100 BGG
zu bestreiten.
Auch insoweit kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden. Das
Schiedsgericht hat seine Zuständigkeit lediglich hinsichtlich der gestellten
Rechtsbegehren umfassend bejaht. Wenn die Beschwerdegegnerin ein neues
Rechtsbegehren stellt und die Beschwerdeführerin dazu die
Unzuständigkeitseinrede erhebt, wird das Schiedsgericht darüber - nach Art. 186
Abs. 3 IPRG grundsätzlich in einem Vorentscheid - zu befinden haben, wogegen
erneut Beschwerde geführt werden kann. Dieser Entscheid würde durch den
vorliegend angefochtenen Entscheid nicht präjudiziert, selbst wenn es zutreffen
würde, dass diesem die wahrscheinliche Antwort des Schiedsgerichts auf die
dannzumal zu beantwortende Zuständigkeitsfrage zu entnehmen sein sollte.
2.5.3 Es fehlt der Beschwerdeführerin somit am Rechtsschutzinteresse an der
Überprüfung des Zuständigkeitsentscheids hinsichtlich des schiedsklägerischen
Rechtsbegehrens 1.c. Diesbezüglich ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.6 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, auf die Beschwerde könne nicht
eingetreten werden, weil die Parteien der Schiedsvereinbarung auf die Erhebung
von Rechtsmitteln gegen den Schiedsentscheid verzichtet hätten.
2.6.1 Hat keine der Parteien Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt oder eine
Niederlassung in der Schweiz, so können sie nach Art. 192 Abs. 1 IPRG durch
eine ausdrückliche Erklärung in der Schiedsvereinbarung oder in einer späteren
schriftlichen Übereinkunft die Anfechtung der Schiedsentscheide vollständig
ausschliessen. Der Ausschluss einer Anfechtung ist namentlich auch für
Entscheide über die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts zulässig (BGE 133 III
235 E. 4.3; 131 III 173 E. 4.1 mit Hinweisen).
Die Voraussetzung der fehlenden territorialen Bindung der Parteien zur Schweiz
ist im vorliegenden Fall nicht umstritten. Zu prüfen ist einzig, ob die
Parteien gültig auf die Einlegung einer Beschwerde gegen den Schiedsspruch
verzichtet haben.
2.6.2 Die Erklärung über den Ausschluss der Anfechtung der Schiedsentscheide
gemäss Art. 192 Abs. 1 IPRG muss ausdrücklich sein. Das Bundesgericht hat dafür
zunächst verlangt, dass die Rechtsmittel, welche die Parteien ausschliessen
wollen, ausdrücklich genannt werden (BGE 116 II 639 E. 2c). Diese Anforderung,
auf die sich die Beschwerdeführerin vorliegend beruft, hat es jedoch in der
neueren Rechtsprechung als zu einschränkend qualifiziert; danach ist es
genügend, dass aus der Erklärung der gemeinsame Wille der Parteien
unmissverständlich hervorgeht, von der Möglichkeit im Sinne von Art. 192 Abs. 1
IPRG Gebrauch zu machen und auf die Anfechtung des internationalen
Schiedsentscheids beim Bundesgericht zu verzichten. Ob es sich so verhält, ist
durch Auslegung der konkreten Schiedsklausel zu ermitteln (vgl. BGE 133 III 235
E. 4.3.1 S. 240 f.; 131 III 173 E. 4.2, insbes. 4.2.3.1, je mit Hinweisen;
KLETT, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 77 BGG). Angesichts der Tragweite eines
Rechtsmittelverzichts muss der Verzichtswille klar zum Ausdruck kommen (vgl.
BGE 133 III 235 E. 4.3.1 S. 241; 116 II 639 E. 2c).
2.6.3 Nach dem Wortlaut der vorliegenden Schiedsklausel werden Streitigkeiten
aus dem Vertrag von den ernannten Schiedsrichtern endgültig entschieden und
vereinbarten die Parteien, den gefällten Schiedsspruch zu anerkennen und sich
demselben zu unterwerfen. Dies genügt entgegen der Ansicht der
Beschwerdegegnerin den Anforderungen an einen ausdrücklichen Verzicht im Sinne
von Art. 192 IPRG nicht (vgl. dazu die Darstellung der Rechtsprechung in BGE
131 III 173 E. 4.2.1 S. 175 f.; Urteil 4P.114/2006 vom 7. September 2006 E. 5
betreffend der Formulierung final and binding, Bulletin ASA 2007 S. 123 ff.,
RSDIE 2007 S. 104 f.):
Die Bezeichnung eines Entscheides als "endgültig" schliesst nach allgemeinem
Sprachgebrauch im Zivilprozessrecht einen Weiterzug mit ausserordentlichen
Rechtsmitteln nicht aus, sondern lediglich die (freie) Prüfung des Entscheids
mittels ordentlichen Rechtsmitteln, wie beispielsweise einer Berufung (vgl.
dazu das Urteil 4P.114/2006, a.a.O., E. 5.3 mit Hinweisen). So bestimmt denn
auch Art. 190 IPRG in dessen Absatz 1, dass der Entscheid des Schiedsgerichts,
der nach der Ordnung von Art. 176 ff. IPRG ergangen ist, "endgültig" sei, sieht
aber in den folgenden zwei Absätzen 2 und 3 in Verbindung mit Art. 191 IPRG
eine Anfechtungsmöglichkeit aus abschliessend aufgezählten Gründen beim
Bundesgericht als einziger Beschwerdeinstanz mit dem Rechtsmittel der
Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 77 BGG vor, das im Wesentlichen gleich wie
die staatsrechtliche Beschwerde nach Art. 85 lit. c OG ausgebildet ist und
daher, wie jene, den Charakter eines ausserordentlichen Rechtsmittels hat
(KLETT, a.a.O., N. 7 zu Art. 77 BGG, HANS PETER WALTER, Neue Zivilrechtspflege,
in: Neue Bundesrechtspflege, Auswirkungen der Totalrevision auf den kantonalen
und eidgenössischen Rechtsschutz, Tagung vom 19./20. Oktober 2006 an der
Universität Bern, Bern 2007, S. 113 ff., 147).
Auch aus der Formulierung, dass die Parteien vereinbaren, den gefällten
Schiedsspruch zu anerkennen und sich demselben zu unterwerfen, lässt sich kein
klarer, unzweideutiger Wille entnehmen, von der Möglichkeit im Sinne von Art.
192 Abs. 1 IPRG Gebrauch zu machen und auf die Anfechtung des internationalen
Schiedsentscheids beim Bundesgericht zu verzichten. Entsprechend hat das
Bundesgericht bereits hinsichtlich der Formulierung, wonach der
Schiedsentscheid bindend sein soll, entschieden (Urteil 4P.114/2006, a.a.O., E.
5.3). In einem weiteren neueren Entscheid hat es bei einer ähnlichen
Formulierung der Schiedsklausel (All awards shall be final and binding on the
Parties and enforceable in any court of competent jurisdiction) einen
Rechtsmittelausschluss nach Art. 192 IPRG gar nicht in Betracht gezogen (Urteil
4A_244/2007 vom 22. Januar 2008).
Damit die vorliegend strittige Klausel als Verzicht auf die Erhebung von
jeglichen Rechtsmitteln gegen den Schiedsentscheid, also auch auf die
Anfechtungsmöglichkeit nach Art. 190 ff. IPRG in Verbindung mit Art. 77 BGG,
ausgelegt werden könnte, hätte ihr ein weiterer Satz beigefügt werden müssen,
in dem dies verdeutlicht würde, so beispielsweise, dass die Parteien auf die
Erhebung jeglicher Rechtsmittel gegen den Schiedsentscheid verzichten (vgl.
auch das Beispiel für eine solche Klausel in BGE 134 III 260 E. 3.2.2).
2.7 Mit den in vorstehenden Ziffern 2.2 - 2.5 angebrachten Vorbehalten ist
damit auf die vorliegende Beschwerde, deren übrige Sachurteilsvoraussetzungen
erfüllt sind, einzutreten.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt, das Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für die
Beurteilung der schiedsklägerischen Rechtsbegehren 1b und 1e für zuständig
erklärt (zum Begehren 1.c vgl. die vorstehende Erwägung 2.5). Diese
Zuständigkeitsrüge ist nach Art. 190 Abs. 2 lit. b zulässig (Erwägung 2.3
vorne). Sie wird vom Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei geprüft,
einschliesslich materiellrechtlicher Vorfragen, von deren Beantwortung die
Zuständigkeit abhängt (BGE 133 III 139 E. 5 S. 141; 129 III 727 E. 5.2.2 S.
733; 117 II 94 E. 5a).
3.1 Mit dem im angefochtenen Entscheid teilweise gutgeheissenen Rechtsbegehren
1.b beantragte die Beschwerdegegnerin sinngemäss, der Beschwerdeführerin zu
untersagen, die Bank A.________ aus der Bankgarantie in Anspruch zu nehmen. Mit
dem Rechtsbegehren 1.e verlangte sie eine Feststellung, dass die
Beschwerdeführerin ihr sämtliche Kosten zu erstatten habe, die ihr und der Bank
A.________ aus oder im Zusammenhang mit den Verfahren mit Bezug auf die
Garantie in Finnland und der Türkei entstanden seien und noch entstehen werden.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Beschwerdegegnerin versuche mit diesen
Rechtsbegehren in das Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Bank A.________
einzugreifen. Die Fragen, ob die Beschwerdeführerin die Anzahlungsgarantie in
Anspruch nehmen dürfe und der Beschwerdegegnerin die Kosten im Zusammenhang mit
den Verfahren in Finnland und der Türkei zu erstatten hätten, beträfen das
Garantieverhältnis zwischen der Bank A.________ und der Beschwerdeführerin und
würden vor finnischen bzw. türkischen Gerichten entschieden. Das einzig zur
Beurteilung von Streitigkeiten aus dem zwischen den Parteien geschlossenen
Vertrag vom 3. Juli 2003 kompetente Schiedsgericht sei dafür nicht zuständig.
Es herrsche bezüglich dieser Fragestellungen in den beiden Verfahren keine
Parteiidentität und diese seien demnach auch nicht vom Geltungsbereich der
Schiedsklausel erfasst.
3.2 Für die Beurteilung der Zuständigkeit des Schiedsgerichts ist das
Klagefundament massgeblich, d.h. aus welchem Lebenssachverhalt die Klagepartei
ihre Ansprüche ableiten will (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 4P.114/
2006, a.a.O., E. 6.5.4 mit Hinweisen auf BGE 119 II 66 E. 2 S. 68 f. und auf
BGE 131 III 153 E. 5.1; 129 III 80 E. 2.2 in fine; 122 III 249 E. 3b/bb).
Es ist unbestritten, dass das Schiedsgericht nach der Formulierung der
Schiedsklausel in Art. 16 des Vertrags vom 3. Juli 2003 (alle sich aus diesem
Vertrag ergebenden Streitigkeiten) umfassend zur Beurteilung von Ansprüchen aus
diesem Vertrag zuständig ist. In diesem Vertrag hat sich die Beschwerdegegnerin
gegenüber der Beschwerdeführerin zur Stellung einer Bankgarantie zur Sicherung
bestimmter Ansprüche aus demselben verpflichtet. In Bezug auf die gestellte
Garantie handelt es sich dabei um das Valutaverhältnis. Dieses ist vom
Garantieverhältnis zu unterscheiden, das zwischen der garantierenden Bank und
der Beschwerdeführerin als Begünstigte besteht, wie auch vom Auftrags- bzw. dem
Deckungsverhältnis zwischen der Beschwerdegegnerin als Garantiebestellerin und
der Garantiebank (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMENEGGER, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 9. Aufl., Zürich 2008, Rz. 3924;
DIETER ZOBL, Die Bankgarantie im schweizerischen Recht, in
Personalsicherheiten, Berner Bankrechtstag 2007, Hrsg. Wolfgang Wiegand, S. 48/
50; DANIEL GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, 3. Aufl.,
Zürich/Genf 1986, S. 155 f.).
Die Beschwerdegegnerin machte zur Begründung der Klage geltend, aus dem Vertrag
vom 3. Juli 2003 ergebe sich die Pflicht der Beschwerdeführerin, die gestellte
Bankgarantie nur in begründeten Fällen in Anspruch zu nehmen. Soweit die
Beschwerdeführerin die Garantie zweckwidrig in Anspruch zu nehmen versuche,
folgten daraus die (in den Rechtsbegehren 1.b und 1.e geltend gemachten)
Ansprüche der Beschwerdegegnerin auf Unterlassung der Inanspruchnahme und auf
Erstattung der Kosten, die ihr aus der Inanspruchnahme entstanden seien.
Das Klagefundament der Rechtsbegehren 1.b und 1.e beruht damit auf dem Vertrag
vom 3. Juli 2003, weshalb diese Begehren von der Schiedsklausel in Ziffer 16
des Vertrages erfasst werden. Das Schiedsgericht hat sich offensichtlich zu
Recht dafür zuständig erklärt zu prüfen, ob sich aus dem Vertrag eine Pflicht
der Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin ergibt, die Garantie
nur in begründeten Fällen in Anspruch zu nehmen, und ob diese Pflicht
vorliegend verletzt wurde, mit der Folge, dass die das Verhältnis zwischen den
Parteien betreffenden Rechtsbegehren 1.b (Unterlassungsanspruch) und 1.e
(Schadenersatz für verfahrensmässige Umtriebe) zu schützen sind.
Zum in der Beschwerde in diesem Zusammenhang Vorgebrachten ist folgendes
anzumerken:
3.2.1 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin wird dadurch, dass das
Schiedsgericht beim Entscheid über das Rechtsbegehren 1.b im Verhältnis
zwischen den Parteien beurteilt, ob die Bankgarantie von der Beschwerdeführerin
nach dem Vertrag vom 3. Juli 2003 (Valutaverhältnis) in Anspruch genommen
werden darf, in keiner Weise in das Rechtsverhältnis zwischen der
Beschwerdeführerin und der Bank A.________ (Garantieverhältnis) eingegriffen,
aufgrund dessen die Beschwerdeführerin von der Bank A.________ die Leistung der
Garantiesumme fordert. Denn bei der aufgrund des Garantieverhältnisses und
nicht nach dem Valutaverhältnis zu beantwortenden, vor den finnischen und
türkischen Gerichten hängigen Frage, ob die Beschwerdeführerin von der Bank
A.________ Befriedigung aus der Bankgarantie fordern kann, handelt es sich um
einen damit nicht identischen Streitgegenstand, bei dem sich andere Parteien
gegenüber stehen als im vorliegenden Schiedsverfahren. Die Beschwerdegegnerin
hat vom Schiedsgericht denn auch keinerlei Anordnungen an die Bank A.________,
und damit an eine Partei verlangt, die in subjektiver Hinsicht nicht von der
Schiedsklausel erfasst wird.
Zur Bestreitung der Zuständigkeit von vornherein unbehelflich ist das
vorgebrachte Argument, das von der Beschwerdegegnerin anbegehrte Verbot
gegenüber der Beschwerdeführerin, die Garantie in Anspruch zu nehmen, stehe
fundamental im Widerspruch zum allgemeinen Bankgarantierecht, das vom Grundsatz
"Zuerst zahlen dann prozessieren" beherrscht sei. Denn ob das von der
Beschwerdegegnerin gestellte Unterlassungsbegehren unter diesem Aspekt zu
schützen ist, stellt eine Frage der materiellen Beurteilung und nicht der
Zuständigkeitsprüfung dar.
3.2.2 Ähnliches gilt hinsichtlich des schiedsklägerischen Rechtsbegehrens 1.e.
Die Beschwerdegegnerin hat darin vom Schiedsgericht verlangt, die
Beschwerdeführerin zum Ersatz der Kosten zu verpflichten, die ihr aus der
geltend gemachten Verletzung der sich (ihrer Auffassung nach) aus dem Vertrag
vom 3. Juli 2003 ergebenden Nebenpflicht entstanden seien bzw. weiterhin
entstünden, die Garantie nur in begründeten Fällen in Anspruch zu nehmen. Es
kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie geltend macht, die
Beurteilung dieser Forderung berühre die Rechtsstellung der Bank A.________
bzw. verpflichte diese zu einem bestimmten Verhalten. Die Beschwerdeführerin
vermag denn auch nicht konkret darzulegen, inwiefern dies der Fall sein soll.
Die Frage der subjektiven Tragweite der Schiedsvereinbarung wegen Ausfällens
eines Entscheids der in die Rechtsstellung von Dritten eingreift, welche die
Schiedsvereinbarung nicht unterzeichnet haben, stellt sich damit auch insoweit
nicht. Die Ersatzforderung der Beschwerdegegnerin stützt sich entgegen den
Vorbringen der Beschwerdeführerin allein auf das Valutaverhältnis (Vertrag vom
3. Juli 2003) und nicht auf das Garantieverhältnis zwischen ihr und der Bank
A.________.
3.2.3 Zusammenfassend erweist sich die Rüge, das Schiedsgericht habe den
Beschwerdegrund von Art. 190 Abs. 2 lit. b gesetzt, indem es sich zu Unrecht
für zuständig erklärt habe, als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
4.
Die Beschwerdeführerin begründet ihre Anfechtung des Teilentscheids, mit dem
sie vom Schiedsgericht verpflichtet wurde, die Garantie nicht in einem EUR
1'000'000.-- übersteigenden Umfang in Anspruch zu nehmen, mit einer Verletzung
ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG.
Diese Rüge ist zulässig (Erwägung 2.3 vorne).
4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör im Rahmen eines internationalen
Schiedsverfahrens entspricht - mit Ausnahme des Anspruchs auf Begründung (BGE
134 III 186 E. 6.1 mit Hinweis) - dem in Art. 29 Abs. 2 BV gewährleisteten
Verfassungsrecht (BGE 130 III 35 E. 5 S. 37; 127 III 576 E. 2c). Die
Rechtsprechung leitet daraus insbesondere das Recht der Parteien ab, sich über
alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern, ihren Rechtsstandpunkt
zu vertreten, ihre entscheidwesentlichen Sachvorbringen mit tauglichen sowie
rechtzeitig und formrichtig offerierten Mitteln zu beweisen, sich an den
Verhandlungen zu beteiligen und in die Akten Einsicht zu nehmen (BGE 130 III 35
E. 5 S. 38; 127 III 576 E. 2c mit Hinweisen). Eine formelle Rechtsverweigerung
im Sinne der Gehörsverweigerung liegt vor, wenn eine Partei ihren Standpunkt
nicht in das Verfahren einbringen konnte, so dass das Gericht ihn bei der
Entscheidfindung nicht beachtete und damit die Partei im Verfahren
benachteiligt wurde (BGE 127 III 576 E. 2e, mit Hinweisen).
4.2 Nach den Ausführungen des Schiedsgerichts drehte sich die Streitigkeit der
Parteien darum, welchem Sicherungszweck die Garantie dient (Anzahlungs- oder
Gewährleistungsgarantie) und ob die von der Beschwerdeführerin geltend
gemachten Ansprüche unter diesen Sicherungszweck fallen. Das Schiedsgericht
gelangte zunächst zum Schluss, dass die Parteien die Anzahlungssumme nur für
den Fall einer verspäteten oder nicht vollständigen Lieferung oder Leistung
gesichert hätten, mithin eine Anzahlungsgarantie vorliege. Allerdings sei die
Anlage nicht abgenommen worden, weshalb die Ansprüche der Beschwerdeführerin
grundsätzlich geeignet seien, um unter den Sicherungszweck der Garantie zu
fallen. Dabei sei allerdings noch zu prüfen, ob die Ansprüche unter dem
Blickwinkel der Freizeichnung vom Sicherungszweck erfasst seien, da sich dieser
nicht nur nach der Art der Leistungsstörung, sondern auch nach Massgabe der
vertraglich vereinbarten Freizeichnung bestimme. Denn der Betrag der
beanspruchten Schadenersatzforderung, der über die vertraglich vereinbarte
Maximalhaftung hinausgehe, könne nicht vom Sicherungszweck erfasst sein.
Diesbezüglich kam das Schiedsgericht zum Ergebnis, dass die von der
Beschwerdeführerin geltend gemachten Ansprüche durch eine grundsätzlich gültige
vertragliche Abrede auf EUR 1'000'000.-- beschränkt seien. Ein darüber
hinausgehender Schadenersatzanspruch könne der Beschwerdeführerin nur dann
zustehen, wenn sie nachweise, dass die Schädigungen durch grobfahrlässiges
Verhalten der Beschwerdegegnerin verursacht worden seien und damit die
Freizeichnungsklauseln nach Art. 100 Abs. 1 OR keine Wirkung entfalteten. Die
Beschwerdeführerin habe es indessen versäumt, hinreichend zu substantiieren,
inwiefern dies der Fall sein sollte, indem die Beschwerdegegnerin in höchstem
Mass vom zu erwartenden Standard abgewichen wäre. Die Beschwerdeführerin könne
die Bankgarantie deshalb lediglich im Umfang von EUR 1'000'000.-- in Anspruch
nehmen.
4.3 Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, der
angefochtene Entscheid äussere sich zu Aspekten, zu denen sich die Parteien
aufgrund einer Verfahrensbeschränkung nicht hätten äussern können. So habe das
Schiedsgericht den Parteien mit Verfügung Nr. 7 vom 14. Dezember 2007 Frist
angesetzt, um sich zu den Themen Sicherungszweck der Bankgarantie und Abnahme
der Anlage zu äussern. Das Schiedsgericht habe sich in der Folge aber nicht
darauf beschränkt, einen Teilentscheid über diese beiden Themenblöcke zu
fällen, zu denen die Parteien nach der Beweisverhandlung vom 22./23. Oktober
2007 hätten Stellung nehmen können. Vielmehr habe es zusätzlich die Themen
Gültigkeit und Tragweite der Freizeichnungsklauseln sowie Umfang der
Bankgarantie bzw. Freizeichnung und Höhe, in der die Bankgarantie (...) in
Anspruch genommen werden kann behandelt und zum Gegenstand seines
Teilentscheids gemacht.
4.4 Die Rüge ist unbegründet:
4.4.1 Die von der Beschwerdeführerin beanstandete Verfahrensbeschränkung erging
ihrer eigenen Darstellung nach erst nach der Beweisverhandlung vom 22./23.
Oktober 2007 mit verfahrensleitender Verfügung vom 14. Dezember 2007. Das
Schiedsgericht hat die Parteien indessen mit Verfügung Nr. 4 vom 19. Juli 2007
darauf hingewiesen, dass es beabsichtigte, bereits nach Eingang der Duplik, die
von der Beschwerdeführerin am 13. August 2007 eingereicht wurde, ohne
gesonderte Erlaubnis keine neuen Tatsachenbehauptungen mehr zuzulassen, was die
Beschwerdeführerin nicht als Verletzung von Verfahrensregeln beanstandet.
Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin ihre Behauptung, die
Beschwerdegegnerin habe sich grobfahrlässig verhalten, mit der Folge, dass die
Freizeichnung unwirksam sei, spätestens in der Duplik hätte hinreichend
substantiieren müssen. Dies hat sie nach dem angefochtenen Entscheid indessen
versäumt, was die Beschwerdeführerin nicht mit einer hinreichend begründeten
Rüge in Frage stellt. Damit konnte die Frage der Grobfahrlässigkeit mangels
rechtzeitiger Substanziierung gar nicht Gegenstand der Beweisabnahme bzw. des
Beweisverfahrens bilden.
Mit der Verfügung vom 14. Dezember 2007 wurde den Parteien bloss Frist
angesetzt, um hinsichtlich der Themenblöcke Sicherungszweck der Bankgarantie
und Abnahme der Anlage zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen. Danach konnten
sich die Parteien nur noch zur Frage äussern, ob der Beweis für rechtzeitig,
und damit bereits vorher rechtsgenüglich behauptete tatsächliche Umstände
erbracht worden war, aus denen auf Grobfahrlässigkeit geschlossen werden
könnte. Neue Äusserungen bzw. Tatsachenbehauptungen zur Substantiierung der
angeblichen Grobfahrlässigkeit hätten in diesem Zeitpunkt vom Schiedsgericht
wie angekündigt als verspätet qualifiziert und damit unbeachtet bleiben müssen.
Dies gilt unabhängig davon, ob die Verfügung vom 14. Dezember 2007 eine
Verfahrensbeschränkung der von der Beschwerdeführerin behaupteten Art enthält.
Es kann damit nicht davon die Rede sein, dass die Beschwerdeführerin durch die
Verfügung vom 14. Dezember 2007 daran gehindert wurde, sich zur Gültigkeit und
Tragweite der Freizeichnungsklauseln einschliesslich der damit
zusammenhängenden Frage der Grobfahrlässigkeit rechtswirksam zu äussern.
4.4.2 Abgesehen davon umfasst der Aspekt des Sicherungszwecks der Bankgarantie
nach der Auffassung des Schiedsgerichts im angefochtenen Entscheid den
Gesichtspunkt, dass freigezeichnete Forderungen vom Sicherungszweck nicht
gedeckt sind, womit auch das Thema erfasst wird, ob die Freizeichnung unwirksam
ist, sei es wegen Grobfahrlässigkeit oder aus anderen Gründen. Nach dieser
Auffassung, die von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt wird, hätte
die Beschwerdeführerin, selbst dann Gelegenheit und allen Grund gehabt, sich zu
allen Fragen im Zusammenhang mit der Freizeichnung einschliesslich derjenigen
der Grobfahrlässigkeit zu äussern, wenn das Verfahren bereits in einem früheren
Stadium auf die Themen Sicherungszweck der Bankgarantie und Abnahme der Anlage
beschränkt worden wäre, was allerdings von der Beschwerdeführerin nicht einmal
behauptet wird.
4.4.3 Die Argumentation der Beschwerdeführerin verfängt auch nicht, soweit sie
versucht, eine Gehörsverletzung daraus zu konstruieren, dass nach dem Entscheid
des Schiedsgerichts, wonach sie ihrer Beweispflicht (recte:
Substanziierungsobliegenheit) bezüglich der Grobfahrlässigkeit der
Beschwerdegegnerin nicht nachgekommen sei, im weiteren Verfahren nicht (mehr)
festgestellt werden könne, dass ihr aus diesem Rechtsgrund (überhaupt, d.h. von
der Bankgarantie nicht gesicherte) Ansprüche gegenüber der Beschwerdegegnerin
zustünden. Das Schiedsgericht hat im angefochtenen Teilentscheid, den im
hängigen Verfahren gestellten Rechtsbegehren entsprechend, lediglich darüber
befunden bzw. im Endentscheid lediglich darüber zu befinden, ob und in welchem
Umfang der Beschwerdeführerin durch den Sicherungszweck der Bankgarantie
gedeckte Ansprüche zustehen. Es ist nicht dargetan, dass das Schiedsgericht der
Beschwerdeführerin im Rahmen des Schriftenwechsels nicht hinreichend
Gelegenheit gegeben hätte, sich in diesem Zusammenhang zur Frage der
Freizeichnung bzw. der Grobfahrlässigkeit zu äussern. Die Frage, ob der
Beschwerdeführerin aus dem Vertrag vom 3. Juli 2003 infolge Grobfahrlässigkeit
der Beschwerdegegnerin überhaupt Ansprüche zustehen, die den Betrag von EUR
1'000'000.-- übersteigen, ist nicht Gegenstand des hängigen Schiedsverfahrens.
Der Beschwerdeführerin ist es dementsprechend - wie das Schiedsgericht
klargestellt hat - unbenommen, in einem weiteren Prozess oder gar im Rahmen
einer Widerklage darzulegen, dass ihr wegen grobfahrlässigen Verhaltens der
Beschwerdegegnerin ein Schadenersatzanspruch zusteht, der über den Betrag von
EUR 1'000'000.-- hinausgeht.
4.4.4 Wie vorstehend (Erwägung 4.4.1) dargelegt, konnte die Frage der
Grobfahrlässigkeit mangels rechtzeitiger Substanziierung im hängigen Prozess
nicht Gegenstand der Beweisabnahme bzw. des Beweisverfahrens bilden. Aus diesem
Grund ist es im Hinblick auf die Wahrung des rechtlichen Gehörs auch
unerheblich, ob das Expertisenverfahren vorliegend noch nicht durchgeführt ist,
da die Umstände, aus denen auf Grobfahrlässigkeit zu schliessen wäre, von
vornherein nicht Gegenstand desselben bilden können.
5.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 20'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 22'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem ICC Schiedsgericht mit Sitz in Bern
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Oktober 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Corboz Widmer