I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.194/2008
Zurück zum Index I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2008
Retour à l'indice I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2008
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_194/2008 /len
Urteil vom 21. August 2008
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Gerichtsschreiberin Feldmann.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Lorenzo Moor,
gegen
Y.________ Srl,
Z.________ SpA,
Beschwerdegegnerinnen,
beide vertreten durch avvocato Marco Armati.
Gegenstand
Internationales Schiedsgericht; Ordre public,
Beschwerde gegen den Schiedsentscheid des ICC Schiedsgerichts Bern vom 14.
Februar 2008.
Sachverhalt:
A.
X.________ in Bosnien-Herzegowina (Beschwerdeführerin) und die Y.________ Srl
in Italien (Beschwerdegegnerin 1) schlossen am 15. Januar 1986 einen
Zusammenarbeitsvertrag, der die Errichtung einer Blechlocherfabrik zum
Gegenstand hatte. Die Z.________ SpA in Italien (Beschwerdegegnerin 2), wurde
in der Präambel des Zusammenarbeitsvertrags als "garante per la realizzazione
del Contratto" bezeichnet und unterzeichnete den Vertrag ebenfalls. Die mit
Hilfe italienischer Technologie gelochten Bleche sollten zum Teil in der EG,
zum Teil in Jugoslawien und anderen Staaten verkauft werden.
Art. 12 des Zusammenarbeitsvertrags enthält folgende Schiedsklausel:
"Art. 12.1 Le Parti contraenti cercheranno di risolvere amichevolmente tutte le
controversie del presente Contratto, in base agli contatti reciproci e tramite
l'esame dell'argomento controverso nelle sedute di Comitato di affari.
Art. 12.2 Le controversie che non si riescono risolvere in modo amichevole,
verranno risolte con la scelta di tre arbitri ad hoc, secondo il Regolamento
dell'Arbitrato della Camera di Commercio internazionale di Parigi dove la
X.________ nomina un arbitro, e la Y.________ nomina un suo arbitro.
Il giudice verrà nominato dalla Camera di Commercio internazionale. La corte
arbitrale terrà le sue sedute a Berna, e la lingua dell'arbitrato sarà tedesco.
Il verdetto dell'arbitrato è definitivo per tutte le Parti contraenti che sono
nella controversia."
B.
Gestützt auf die zitierte Schiedsklausel leitete die Beschwerdeführerin am 10.
September 1991 beim Internationalen Schiedsgerichtshof ein Verfahren gegen die
Beschwerdegegnerinnen ein und beantragte im Wesentlichen, (I) sie seien an der
bisherigen Nichterfüllung des Vertrags vom 16. Januar 1986 für schuldig zu
erklären und daher (II) zur Zahlung von DEM 410'000.-- nebst Zinsen zu
verpflichten.
Während die Beschwerdegegnerin 1 auf Abweisung der Klage schloss und Widerklage
erhob, erklärte die Beschwerdegegnerin 2 mit Schreiben vom 4. Mai 1992, dass
keine für sie gültige Schiedsvereinbarung vorliege und nahm am Verfahren in der
Folge nicht teil. Aufgrund der Situation in Bosnien-Herzegowina wurde das
Verfahren von Dezember 1992 bis Juni 1998 ausgesetzt.
Das ICC-Schiedsgericht stellte mit Zwischenentscheid vom 19. Mai 2003 fest,
dass die Beschwerdeführerin aktivlegitimiert und das Schiedsgericht für die
gegen die Beschwerdegegnerin 2 erhobene Klage zuständig sei sowie dass das
schweizerische Recht als lex causae auf den Zusammenarbeitsvertrag anzuwenden
sei; die Entscheidung über die Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin 2
wurde zurückgestellt.
Mit Urteil vom 14. Februar 2008 bejahte das Schiedsgericht zunächst die
Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin 2. Sie selbst habe ausdrücklich
eingeräumt, "dass Z.________ partner sei mit allen Wirkungen des Vertrages".
Selbst wenn die Beschwerdegegnerin 2 nur Garantin sei, käme ihre Haftung in
Betracht, da die Erfüllung des Zusammenarbeitsvertrags durch die
Beschwerdegegnerin 1 nicht bewirkt worden sei und infolge deren Insolvenz nicht
mehr bewirkt werden könne. Das Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin in
Ziffer I ihrer Anträge wies das Schiedsgericht mangels schutzwürdigen
Interesses zurück; die Klage der Beschwerdeführerin wies es im Übrigen - gleich
wie die Widerklage der Beschwerdegegnerin 1 - ab. Das Schiedsgericht gelangte
zum Schluss, dass ein Tatbestand des Verzugs und nicht der
Leistungsunmöglichkeit vorliege. Die Voraussetzungen für einen
Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung erachtete es jedoch als nicht
gegeben mangels Verzugs, fehlender Nachfristansetzung sowie ausdrücklichen
Verzichts auf die Erfüllung. Nach eingehender Prüfung gelangte das
Schiedsgericht schliesslich zum Schluss, dass sich auch keine andere
Anspruchsgrundlage für den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten
Schadenersatz ergebe.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 25. April 2008 beantragt die
Beschwerdeführerin, den Schiedsspruch aufzuheben. Sie macht eine Verletzung des
Ordre public (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG) geltend.
Die Beschwerdegegnerinnen schlossen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
eingetreten werden könne. Das Schiedsgericht hat auf eine Vernehmlassung
verzichtet.
Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid ist von einem Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz
in einem Verfahren zwischen Parteien mit Sitz im Ausland gefällt worden. Es
liegt somit ein Fall internationaler Schiedsgerichtsbarkeit im Sinne von Art.
176 ff. IPRG vor. Die Schiedsklausel ist im Zusammenarbeitsvertrag vom 15.
Januar 1986 enthalten und wurde somit vor Inkrafttreten des IPRG vereinbart. Am
4. Februar 2000 wurde der Schiedsauftrag unterzeichnet. Darin wurde die
Anwendung der verfahrensrechtlichen Bestimmungen der ICC-Schiedsgerichtsordnung
(gültig seit dem 1. Januar 1998) als massgebend erklärt. Nach dem Inkrafttreten
des IPRG haben die Parteien keine Vereinbarung darüber getroffen, ob auf das
weitere Verfahren das bisherige Recht oder die neuen Bestimmungen des IPRG
anwendbar seien. Insbesondere haben sie die Anwendung der Art. 176 ff. IPRG
nicht ausgeschlossen (vgl. Art. 176 Abs. 2 IPRG). Daraus und aus dem Umstand,
dass das Schiedsgerichtsurteil nach dem Inkrafttreten des IPRG ergangen ist,
folgt, dass dieser Entscheid grundsätzlich der Beschwerde an das Bundesgericht
als einzige Instanz im Sinne der Art. 190 ff. IPRG unterliegt (BGE 115 II 288
E. 1 S. 290, 97 E. 2c S. 100 ff.; vgl. auch BGE 119 II 177 E. 3b S. 179 f.).
2.
Die Beschwerdegegnerinnen stellen sich auf den Standpunkt, die in Ziffer 12.2
des Zusammenarbeitsvertrags enthaltene Schiedsklausel sei eindeutig und drücke
unmissverständlich den klaren Willen der Parteien aus, die Anfechtung des
Schiedsentscheids auszuschliessen.
2.1 Nach Art. 192 Abs. 1 IPRG können im Ausland domizilierte Vertragspartner in
der Schiedsvereinbarung oder in einer späteren Übereinkunft die Anfechtung des
Schiedsentscheids ausschliessen. Ein solcher Verzicht hat ausdrücklich zu
erfolgen. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts muss nicht explizit auf Art.
190 IPRG und/oder auf Art. 192 IPRG hingewiesen werden. Dies würde nämlich dazu
führen, alle vor dem 1. Januar 1989 - dem Datum des Inkrafttretens des IPRG -
vorgenommenen Verzichte auszuschliessen. Vielmehr genügt es, ist aber in jedem
Fall erforderlich, dass die ausdrückliche Erklärung der Parteien
widerspruchsfrei ihren gemeinsamen Willen, auf sämtliche Rechtsmittel an ein
staatliches Gericht zu verzichten, zum Ausdruck bringt. Zu entscheiden, ob dies
tatsächlich der Fall ist, ist Auslegungssache (BGE 131 III 173 E. 4.2.3.1 S.
177 f.). Angesichts der Tragweite eines Rechtsmittelverzichts muss der
Verzichtswille klar zum Ausdruck kommen, denn damit bringen sich die Parteien
vorbehältlich zulässiger Einreden des Beklagten im Vollstreckungsverfahren um
jegliche Möglichkeit, den Schiedsentscheid durch ein staatliches Gericht
überprüfen und aufheben zu lassen, und dies selbst dann, wenn er an schwersten
Mängeln leiden und fundamentale Parteirechte verletzen sollte (vgl. BGE 116 II
639 E. 2c S. 640 f.).
2.2 Die vorliegende Formulierung, wonach der Schiedsentscheid für alle im
Streit stehenden Parteien endgültig sein soll ("Il verdetto dell'arbitrato è
definitivo per tutte le Parti contraenti che sono nella controversia"), genügt
dem Erfordernis eines ausdrücklichen Verzichts im Sinne von Art. 192 Abs. 1
IPRG nicht (vgl. dazu die Darstellung der bisherigen Rechtsprechung in BGE 131
III 173 E. 4.2.1 S. 175 f.). Die Bezeichnung eines Entscheids als "endgültig"
schliesst nach allgemeinem Sprachgebrauch im Zivilprozessrecht einen Weiterzug
mit ausserordentlichen Rechtsmitteln nicht aus, sondern lediglich die (freie)
Prüfung des Entscheids mit ordentlichen Rechtsmitteln (vgl. etwa Vogel/Spühler,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, S. 362 f.; Habscheid,
Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Basel
1990, Rz. 473 f.; Walder?Richli, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 1996, S.
250). So bestimmt denn auch Art. 190 Abs. 1 IPRG, dass der nach den Art. 176
ff. IPRG ergangene Entscheid des Schiedsgerichts endgültig ist, sieht aber in
den folgenden zwei Absätzen eine Anfechtungsmöglichkeit vor. Ebenso wenig
vermag dem Erfordernis der ausdrücklichen Erklärung zu genügen, dass die
Parteien im Schiedsauftrag der Anwendung der verfahrensrechtlichen Bestimmungen
der ICC-Schiedsgerichtsordnung zugestimmt haben, die ihrerseits in Art. 28 den
Schiedsspruch für die Parteien als verbindlich erklären und wonach sich jede
Partei verpflichtet, von allen Rechtsmitteln, auf die sie verzichten kann,
Abstand zu nehmen. In konstanter Rechtsprechung hat das Bundesgericht einen
solchen indirekten Hinweis als ungenügend qualifiziert (BGE 134 III 260 E. 3.1
S. 263; 133 III 235 E. 4.3.1 S. 241; vgl. die Darstellung der Rechtsprechung in
BGE 131 III 173 E. 4.2.1 S. 175 f. mit Hinweisen). Damit die vorliegend
strittige Klausel als Verzicht auf die Erhebung von jeglichen Rechtsmitteln
gegen den Schiedsentscheid ausgelegt werden könnte, hätte ihr ein weiterer Satz
beigefügt werden müssen, in dem dies verdeutlicht würde, so beispielsweise,
dass die Parteien auf die Erhebung jeglicher Rechtsmittel gegen den
Schiedsentscheid verzichten (vgl. BGE 134 III 260 E. 3.2.2 S. 264 mit
Hinweisen). Allein aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin 2 das
Schiedsgerichtsurteil infolge der Schiedsklausel akzeptiert und nicht
angefochten habe, kann entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerinnen
nicht auf einen gemeinsamen Willen der Parteien, auf jegliche Rechtsmittel zu
verzichten, geschlossen werden.
Da Art. 12.2 des Zusammenarbeitsvertrags vom 15. Januar 1986 den Anforderungen
eines gültigen Rechtsmittelverzichts nicht entspricht, kann die Frage offen
bleiben, ob ein vor dem Inkrafttreten des IPRG vereinbarter
Rechtsmittelverzicht nicht auch deshalb unbeachtlich zu bleiben hätte, weil
damals - im Gegensatz zum IPRG - nicht auf die Anfechtung von Schiedsurteilen
verzichtet werden konnte (vgl. BGE 131 III 173 E. 4.2.3.1 S. 177 mit Hinweisen;
Briner, Die Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheides, in: Die
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Band 1/II, Köln/Berlin/
Bonn/ München 1989, S. 102). Die Beschwerdegegnerinnen können daher auch aus
dem Umstand, dass die Schiedsklausel 1986 abgeschlossen wurde, nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Die Beschwerde erweist sich grundsätzlich als zulässig.
3.
Gemäss Art. 190 IPRG kann der Entscheid nur aus bestimmten Gründen angefochten
werden. Zulässig sind allein die Rügen, die in Art. 190 Abs. 2 IPRG
abschliessend aufgezählt sind (BGE 134 III 186 E. 5 S. 187; 128 III 50 E. 1a S.
53 f.). Nach Art. 77 Abs. 3 BGG prüft das Bundesgericht nur die Rügen, die in
der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind; dies entspricht der in
Art. 106 Abs. 2 BGG für die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und
interkantonalem Recht vorgesehenen Rügepflicht (vgl. dazu BGE 133 II 249 E.
1.4.2 S. 254). Dabei gelten nach wie vor die strengen Begründungsanforderungen,
die das Bundesgericht unter der Herrschaft von Art. 90 Abs. 1 lit. b aOG
stellte (vgl. BGE 128 III 50 E. 1c S. 53), da das BGG insofern keine Änderungen
vornehmen wollte. Wird der Beschwerdegrund von Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
angerufen, ist die Unvereinbarkeit des angefochtenen Schiedsspruchs mit dem
Ordre public im Einzelnen aufzuzeigen (BGE 117 II 604 E. 3 S. 606).
Appellatorische Kritik ist unzulässig (BGE 119 II 380 E. 3b S. 382).
4.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Ordre public nach Art. 190 Abs.
2 lit. e IPRG; das Schiedsgericht habe das Rechtsmissbrauchsverbot gemäss Art.
2 Abs. 2 ZGB missachtet. Die Beschwerdegegnerin 2 habe den Tatbestand des
"venire contra factum proprium" erfüllt, indem sie die zwischen 1986 und 1990
verfassten Protokolle und Erklärungen - gleich wie die Beschwerdegegnerin 1 -
unterzeichnet, aber im Verlaufe des Schiedsverfahrens am 4. Mai 1992 ihre
Überzeugung kundgetan habe, nie eine Vertragspartei gewesen zu sein. Die
Beschwerdeführerin habe ihre Investitionen somit auf falschen Erwartungen und
Grundlagen getätigt; sie habe in gutem Glauben darauf vertrauen dürfen, dass
die Beschwerdegegnerin 2 an den Vertrag gebunden sei und ihre vertraglichen
Verpflichtungen erfüllen würde.
Diese Rüge ist nicht rechtsgenüglich begründet. Die Beschwerdeführerin
beschränkt sich lediglich darauf, ihre eigene Sicht der Dinge darzustellen und
erklärt lapidar, es verstehe sich von selbst, "dass gerade das absolute
Vertrauen in die Fähigkeit der Beklagten, ihren Pflichten nachzukommen, die
Beschwerdeführerin dazu bewegte, in ein solches 'Lebenswerk' zu investieren",
wobei sie aus einer prozessrechtlichen Stellungnahme der Beschwerdegegnerin 2
im Schiedsverfahren ein widersprüchliches Verhalten ableitet. Sie legt jedoch
mit keinem Wort dar, inwiefern der von ihr angerufene Rechtsgrundsatz durch den
Schiedsspruch missachtet worden sein sollte.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine Verletzung des Grundsatzes "pacta sunt
servanda", der als allgemein anerkannter Grundsatz dem Ordre public nach Art.
190 Abs. 2 lit. e IPRG angehöre. Das Schiedsgericht habe die Existenz des
Vertrags zwischen ihr sowie der Beschwerdegegnerin 2 bejaht, aber die sich
daraus ergebenden Konsequenzen für die Beschwerdegegnerin 2 missachtet, indem
es sie von jeglicher Haftung befreit habe, obwohl sie am Schiedsverfahren nicht
teilgenommen, ihre Haftung somit nicht bestritten bzw. anerkannt habe.
5.1 Die materiellrechtliche Überprüfung eines internationalen Schiedsentscheids
durch das Bundesgericht ist auf die Frage beschränkt, ob der Schiedsspruch mit
dem Ordre public vereinbar ist (BGE 121 III 331 E. 3a S. 333). Gegen den Ordre
public verstösst die materielle Beurteilung eines streitigen Anspruchs nur,
wenn sie fundamentale Rechtsgrundsätze verletzt und daher mit der Rechts- und
Wertordnung schlechthin unvereinbar ist. Zu diesen Grundsätzen gehören der
Grundsatz "pacta sunt servanda", das Rechtsmissbrauchsverbot, der Grundsatz von
Treu und Glauben, das Verbot der entschädigungslosen Enteignung, das
Diskriminierungsverbot und der Schutz von Handlungsunfähigen. Zur Aufhebung des
angefochtenen Schiedsentscheids kommt es nur, wenn dieser nicht nur in der
Begründung, sondern auch im Ergebnis dem Ordre public widerspricht (BGE 132 III
389 E. 2.2 S. 392 ff.; 128 III 191 E. 6b S. 198; 120 II 155 E. 6a S. 166 f. mit
Hinweisen).
5.2 Der von der Beschwerdeführerin angerufene Grundsatz "pacta sunt servanda"
ist nur dann verletzt, wenn das Schiedsgericht zwar die Existenz eines Vertrags
bejaht, die daraus sich ergebenden Konsequenzen jedoch missachtet, oder -
umgekehrt - die Existenz eines Vertrags verneint, jedoch trotzdem eine
vertragliche Verpflichtung bejaht (BGE 120 II 155 E. 6c/cc S. 171; 116 II 634
E. 4b S. 638). Hingegen unterliegen der Vorgang der Auslegung und die daraus
hergeleiteten rechtlichen Folgen nicht dem Prinzip "pacta sunt servanda", so
dass die Rüge der Verletzung des Ordre public diesbezüglich unzulässig ist.
5.3 Das angefochtene Schiedsurteil setzt sich entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin nicht über diesen Grundsatz hinweg. Das Schiedsgericht
gelangte durch Auslegung des Zusammenarbeitsvertrags zunächst zum Schluss, dass
die Beschwerdegegnerin 2 Vertragspartnerin sei und bejahte ihre
Passivlegitimation. Es verneinte einen Schadenersatzanspruch der
Beschwerdeführerin infolge Nichterfüllung des Zusammenarbeitsvertrags mit Bezug
auf die Beschwerdegegnerin 1 und führte sodann aus, dass die Rechtslage
betreffend den Vertrag (namentlich die Fälligkeit) für die Beschwerdegegnerin 2
nicht anders sei, da die (solidarischen) Verpflichtungen beider
Beschwerdegegnerinnen einen gemeinsamen Entstehungsgrund und Inhalt hätten,
alle geschäftlichen Gespräche sowie Verhandlungen im Namen der
Beschwerdegegnerin 2 wie auch in jenem der Beschwerdegegnerin 1 geführt worden
seien, und entsprechend auch alle Briefe der Beschwerdeführerin nach
Vertragsabschluss an die Beschwerdegegnerin 2 adressiert gewesen seien. Es
verneinte mithin ebenfalls einen Schadenersatzanspruch der Beschwerdeführerin
gegenüber der Beschwerdegegnerin 2.
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern das Schiedsgericht gegen den Grundsatz
"pacta sunt servanda" verstossen haben soll, wenn es eine Vertragsbindung der
Beschwerdegegnerin 2 bejaht, ihr aber keine Schadenersatzpflicht auferlegt hat,
weil es die Voraussetzungen von Art. 107 f. OR als nicht gegeben erachtete. Ob
die rechtliche Beurteilung, welche die Beschwerdeführerin kritisiert,
zutreffend ist, kann vom Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht
überprüft werden. Ein Verstoss gegen den Grundsatz "pacta sunt servanda" ist
somit nicht dargetan.
Soweit die Beschwerdeführerin im Übrigen geltend macht, das Schiedsgericht habe
die Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 OR auf die Beschwerdegegnerin 2 nicht
geprüft, obwohl die Ansetzung einer Frist zur nachträglichen Erfüllung ihr
gegenüber nutzlos gewesen wäre, kann darin ebenfalls keine Verletzung des Ordre
public gesehen werden; die Beschwerdeführerin möchte diese Norm einzig in einem
von ihr bestimmten Sinn ausgelegt und angewendet wissen.
6.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche
Verfahren mit insgesamt Fr. 7'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem ICC Schiedsgericht Bern schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 21. August 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Feldmann