I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.16/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_16/2008 /len
Urteil vom 12. Juni 2008
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss, Ersatzrichter
Brunner,
Gerichtsschreiberin Feldmann.
Parteien
X.________ SA,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Walter H. Meier,
gegen
Y.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Advokat Moritz Gall.
Gegenstand
Konsortialvertrag; Kartellrechtsvertrag,
Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
vom 9. November 2007.
Sachverhalt:
A.
Die X.________ SA (Beklagte, Beschwerdeführerin) und die Y.________ AG
(Klägerin, Beschwerdegegnerin) sind beide im Bereich der industriellen
Abfallentsorgung tätig. Sie vermitteln inländischen Abfallproduzenten oder
Abfallabnehmern ausländische Entsorger und beschaffen die notwendigen
Bewilligungen.
A.a Am 19. Mai 2003 schlossen die Parteien einen Vertrag über die Entsorgung
von Abfällen aus der Automobilindustrie, welche in dieser Branche als "Resh"
bezeichnet werden. Sie vereinbarten, zwecks "Sicherstellung von langfristigen
und konkurrenzfähigen Dienstleistungen" für die Entsorgung von Resh aus den
Schweizer Schredderbetrieben in Form eines Konsortiums zusammenzuarbeiten.
Danach wolle das Konsortium mit dem Vertrag die Marktführerschaft in der
Entsorgung von Resh ausbauen. Zu diesem Zweck werde die Klägerin die Ausführung
ihrer Geschäfte an die Beklagte übertragen. Unter Ziffer 5 des Vertrages
bestimmten die Parteien, dass die Klägerin von der Beklagten für die den Kunden
in Rechnung gestellten Resh-Abfälle Fr. 20.-- pro Tonne exklusive
Mehrwertsteuer erhalten werde. Die Auszahlung der Entschädigung sollte
monatlich per Ende jedes Folgemonats erfolgen.
A.b Am 1. September 2004 befasste die Klägerin das Zivilgericht des Kantons
Basel-Stadt insbesondere mit dem Begehren, die Beklagte sei zur Rechnungslegung
über die von ihr in der Zeit vom 1. Juni 2003 bis zum 31. Juli 2004 den Kunden
in Rechnung gestellten Resh-Abfälle sowie zur Bezahlung von Fr. 20.-- pro Tonne
zu verpflichten. Die Beklagte verlangte die Abweisung der Begehren mit der
Begründung, bei richtiger Auslegung des Konsortialvertrages habe sie die
Klägerin nur für die Menge Resh-Abfälle zu entschädigen, welche die Klägerin
neu in das Konsortium eingebracht habe. Ausserdem stellte sie sich auf den
Standpunkt, der Konsortialvertrag sei als unzulässige Wettbewerbsabrede im
Sinne des Kartellgesetzes (KG; SR 251) zu qualifizieren und aus diesem Grunde
nichtig.
A.c Nachdem das Zivilgericht dem Begehren auf Rechnungslegung stattgegeben und
entsprechende Unterlagen und Auskünfte eingeholt hatte, beantragte die Klägerin
mit modifiziertem Rechtsbegehren, die Beklagte sei für die Zeit vom 1. Juni
2003 bis 31. Juli 2004 zur Zahlung von Fr. 310'562.25 Entschädigung zuzüglich 5
% Zins seit Klageeinreichung zu verurteilen.
A.d Mit Urteil vom 15. September 2006 verpflichtete das Zivilgericht
Basel-Stadt die Beklagte, der Klägerin Fr. 310'562.25 plus 5 % Zins seit 1.
September 2004 zu bezahlen. Das Gericht kam in Auslegung des
Konsortialvertrages vom 19. Mai 2003 zum Schluss, dass danach die umstrittene
Entschädigung entgegen der Ansicht der Beklagten für sämtliche in Rechnung
gestellten Resh-Abfälle geschuldet sei. Es verweigerte sodann der Beklagten die
Berufung auf Willensmangel und erwog schliesslich, kartellrechtliche Aspekte
seien für den Ausgang des Verfahrens unerheblich, weshalb kein Bericht der
Wettbewerbskommission im Sinne von Art. 15 KG eingeholt werden müsse.
B.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte mit Urteil vom 9.
November 2007 das erstinstanzliche Urteil. Mit dem Zivilgericht legte das
Appellationsgericht den Konsortialvertrag im Sinne der Klägerin aus und
verneinte die einseitige Unverbindlichkeit wegen Willensmangels der Beklagten.
Den Haupteinwand der Beklagten, dass die Klage aus kartellrechtlichen Gründen
abgewiesen werden müsse, verwarf das Appellationsgericht ebenfalls. Es liess
die Frage offen, ob der Konsortialvertrag eine verbotene wettbewerbsbehindernde
Abrede darstelle, da die Beklagte das umstrittene Entgelt selbst dann leisten
müsste, wenn die Wettbewerbskommission den Vertrag als kartellrechtswidrig
erachten sollte. Das Gericht hielt zwar dafür, dass der Vertrag in diesem Fall
von Anfang an nichtig wäre, schloss jedoch, der umstrittene Entgeltsanspruch
sei für den erfüllten oder teilerfüllten Vertrag geschuldet.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt die Beschwerdeführerin die Anträge, das
Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 9. November 2007 sei aufzuheben
und die Klage sei abzuweisen, eventualiter sei die Sache zur erneuten
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie verlangt zunächst die
Ergänzung des Sachverhalts mit der Begründung, die Höhe des von der
Beschwerdegegnerin beanspruchten Entgelts betrage für 27'556 Tonnen Resh à Fr.
20.-- insgesamt Fr. 593'026.--, wovon die Beschwerdegegnerin bereits Fr.
282'464.-- direkt bei Kunden der Beschwerdeführerin eingezogen habe; ausserdem
will sie den Sachverhalt durch eine Feststellung ergänzt haben, wonach sie
schon im Mai 2004 gegenüber der Beschwerdegegnerin auch die
Kartellrechtswidrigkeit des Konsortialvertrags geltend gemacht habe. Sie hält
sodann daran fest, der Vertrag verstosse gegen das Kartellgesetz und sei
nichtig.
D.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Antwort, auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
E.
Mit Verfügung vom 6. Februar 2008 wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Ein Wiedererwägungsgesuch der
Beschwerdeführerin vom 21. Februar 2008, zu dem sich die Beschwerdegegnerin am
10. März 2008 vernehmen liess, blieb unbehandelt. Es wird mit dem Entscheid
über die Beschwerde gegenstandslos.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde hat eine Zivilsache zum Gegenstand (Art. 72 BGG). Sie richtet
sich gegen einen Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 75 Abs. 1
BGG), mit dem die Forderung der Beschwerdegegnerin über Fr. 310'562.25 (Art. 74
Abs. 1 lit. b BGG) zugesprochen wird (Art. 90 BGG). Die Beschwerdeführerin, die
mit ihren Anträgen auf Abweisung der Klage vor der Vorinstanz unterlegen ist
(Art. 76 BGG), hat die Beschwerde rechtzeitig eingereicht (Art. 100 und Art. 44
BGG).
1.1 Nach Art. 105 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt
zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese
Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach Art.
97 Abs. 1 BGG und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach
Art. 105 Abs. 2 BGG stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage
geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung
einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge
Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt.
Entsprechende Beanstandungen sind vergleichbar mit den in Art. 106 Abs. 2 BGG
genannten Rügen. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr
ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen
darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung
einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind.
Ausserdem kann die Feststellung des Sachverhalts nur gerügt werden, wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1 BGG). Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen
Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht,
nicht berücksichtigt werden (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.).
1.2 Die Beschwerdeführerin will den im angefochtenen Entscheid festgestellten
Sachverhalt durch zwei Elemente ergänzen und insbesondere beifügen, dass es
sich bei der umstrittenen Forderung um einen Restbetrag handelt, während die
Beschwerdegegnerin einen Teil des vertraglich vereinbarten Entgelts direkt bei
Kunden der Beschwerdeführerin einkassiert habe; ausserdem legt sie Wert auf die
Feststellung, dass sie schon von Anfang an nicht nur die Auslegung des
Konsortialvertrags bestritten und sich auf Willensmängel berufen, sondern auch
die Nichtigkeit wegen Verstosses gegen Kartellrecht behauptet habe. Inwiefern
diese zusätzlichen Feststellungen für die Entscheidung erheblich sein könnten,
ist weder erkennbar noch lässt sich dazu der Beschwerde etwas entnehmen. Nach
Art. 97 Abs. 1 BGG kann die unrichtige Feststellung des Sachverhalts nur gerügt
werden, wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens
entscheidend sein kann. Diese Voraussetzung fehlt hier. Der von der Vorinstanz
festgestellte Sachverhalt ist dem vorliegenden Beschwerdeverfahren als
verbindlich zugrunde zu legen.
2.
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid offen gelassen, ob der
Konsortialvertrag vom 19. Mai 2003 gegen das Kartellgesetz verstösst; sie hat
mit der ersten Instanz insbesondere darauf verzichtet, gemäss Art. 15 KG einen
Bericht der Wettbewerbskommission einzuholen. Sie hat angenommen, die Forderung
auf die Gegenleistung für den von der Beschwerdegegnerin während der Zeit vom
1. Juni 2003 bis zum 31. Juli 2004 erfüllten Vertrag sei auch für den Fall
zuzusprechen, dass der Vertrag gegen das Kartellgesetz verstossen sollte. Die
Beschwerdeführerin hält in ihrer Beschwerde daran fest, dass sie aus dem
widerrechtlichen Vertrag nicht zur Zahlung verpflichtet werden könne.
2.1 Die zivilrechtlichen Folgen eines Verstosses gegen das Kartellgesetz sind
zunächst in Art. 12 f. KG geregelt. Danach kann das Gericht insbesondere zur
Durchsetzung des Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruchs anordnen, dass
Verträge ganz oder teilweise ungültig sind (Art. 13 lit. a KG). Aus dieser
Bestimmung wird von einem Teil der Lehre abgeleitet, dass ein Verstoss gegen
die Art. 5 ff. KG nicht ohne weiteres zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts
führt, sondern dass es der gerichtlichen Anordnung dieser Rechtsfolge bedarf
(vgl. Regula Walter, in: Homburger et al. [Hrsg.], Kommentar zum
schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, N. 12 zu Art. 13 KG; Franz Hoffet,
Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, a.a.O., N. 144 zu Art. 5 KG;
Brechbühl/Djalali, Die zivilrechtliche Folge einer unzulässigen
Wettbewerbsabrede, in: SZW 1997 S. 107), wobei teilweise angenommen wird, die
Gestaltungsklage beziehe sich allein auf das kartellwidrige Zustandekommen des
Vertrages (Hubert Stöckli, Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung, Diss. Freiburg
1999, Rz. 793). Für den Fall, dass ein Vertrag inhaltlich als unzulässige
Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 KG zu qualifizieren ist, vertritt die
herrschende Lehre dagegen die Ansicht, dass Art. 20 OR Anwendung findet (vgl.
Tercier, Les voies de droit, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. V/2, Basel/Genf/München 2000, S. 359 f.; Stoffel,
Wettbewerbsabreden, in: SIWR, Bd. V/2, a.a.O., S. 82 f.; Jürg Borer, Kommentar
zum Kartellgesetz, Zürich 2005, N. 2 zu Art. 13 KG sowie N. 4 ff. der
Vorbemerkungen zum zivilrechtlichen Verfahren [Art. 12 - 17 KG]; Stöckli,
a.a.O., Rz. 793; Sven Nagel, Schweizerisches Kartellprivatrecht im
internationalen Vergleich, Diss. Zürich 2007, Rz. 401; Anne-Catherine Hahn, in:
Baker & McKenzie [Hrsg.], Handkommentar zum Kartellgesetz, Bern 2007, N. 24 f.
zu Art. 12 KG).
2.2 Widerrechtlich im Sinne von Art. 20 OR ist ein Vertrag nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts, wenn sein Gegenstand, sein Abschluss mit dem
vereinbarten Inhalt oder sein mittelbarer Zweck gegen objektives
schweizerisches Recht verstösst. Voraussetzung der Nichtigkeit ist dabei stets,
dass diese Rechtsfolge ausdrücklich im betreffenden Gesetz vorgesehen ist oder
sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (BGE 134 III 52 E. 1.1 S.
54; 129 III 209 E. 2.2 S. 213; 123 III 60 E. 3b S. 62). Das Kartellrecht
bezweckt, den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen
marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG); Vertragsabreden, die den
Wettbewerb unzulässig beschränken, sollen nicht durchgesetzt werden können
(Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 854 ff.). Es
ergibt sich aus diesem Zweck, dass rechtswidrige vertragliche Abreden insoweit
nichtig sind, als das vertragsgemässe Verhalten den wirksamen Wettbewerb
unzulässig beschränkt (Zäch, a.a.O., Rz. 862 f.; Reymond, Commentaire Romand,
N. 45 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 12 - 17 KG sowie N. 24 zu Art 13 KG). Wenn
die Verpflichtungen nach dem Konsortialvertrag vom 19. Mai 2003 als unzulässige
Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 KG zu qualifizieren sein sollten, wären
sie widerrechtlich und damit gemäss Art. 20 OR nichtig.
2.3 Der nichtige Vertrag entfaltet keine rechtsgeschäftlichen Wirkungen, d.h.
er vermag keine vertragliche Rechtsgrundlage für die eingeklagten Ansprüche
abzugeben (Kramer, Berner Kommentar, N. 309 zu Art. 19 - 20 OR; Huguenin,
Basler Kommentar, N. 53 f. zu Art. 19/20 OR; Guillod/Steffen, Commentaire
Romand, N. 90 ff. zu Art. 19 und 20 OR). Diese Rechtsfolge setzt immerhin
voraus, dass der Schutzzweck der Norm die Ungültigkeit des gesamten
Rechtsgeschäfts verlangt. Denn nach dem allgemeinen Grundsatz der
geltungserhaltenden Reduktion soll die Nichtigkeit nur so weit reichen, als es
der Schutzzweck der verletzten Norm verlangt (BGE 131 III 467 E. 1.3 S. 470;
123 III 292 E. 2e/aa S. 298 f.). Die Nichtigkeit unzulässiger
Wettbewerbsabreden hat vornehmlich die Nicht-Durchsetzbarkeit
wettbewerbswidriger Abreden als solche zum Ziel und soll einen Ausstieg aus
einem unzulässigen Kartellvertrag jederzeit ermöglichen (Zäch, a.a.O., Rz. 859
ff. und 865); die Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen wird damit nicht
geregelt (Stoffel, a.a.O., S. 83 f.).
2.4 Leidet ein Vertrag an einem Mangel der Entstehung, sind bereits erbrachte
Leistungen grundsätzlich nach den Regeln der Vindikation und der
ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten (BGE 129 III 320 E. 7.1.1 S.
327 mit Hinweisen; 132 III 242 E. 4 S. 244 f.; vgl. auch Stephan Hartmann, Die
Rückabwicklung von Schuldverträgen, Habil. Luzern 2005, Rz. 12 und 26). Die
Rückabwicklung stösst jedoch an Grenzen, wenn in vollständiger oder teilweiser
Erfüllung des Vertrages Dienste erbracht oder Unterlassungen beachtet worden
sind, die in natura nicht zurückerstattet werden können (BGE 129 III 320 E.
7.1.2 S. 328). Denkbar wäre hier zwar, den entsprechenden Wert der Bereicherung
(objektiv) zu schätzen, die in einer Vermehrung der Aktiven, einer Abnahme der
Passiven oder einer Ersparnis bestehen kann (BGE 133 V 205 E. 4.7 S. 212 f.;
vgl. Hartmann, a.a.O., Rz. 86 sowie 243 ff., vgl. auch Rz. 342 ff.). Nach der
Rechtsprechung werden ganz oder teilweise erfüllte Dauerschuldverhältnisse
jedoch insbesondere bei Anfechtung wegen Willensmängeln jedenfalls dann nach
der privatautonomen Vereinbarung abgewickelt, wenn der Mangel das Synallagma
nicht betrifft (vgl. BGE 129 III 320 E. 7.1.2 ff. S. 328 ff.; vgl. auch Hubert
Stöckli, Das Synallagma im Vertragsrecht, Habil. Freiburg 2008, Rz. 563 ff.).
Unter dieser Voraussetzung rechtfertigt es sich auch im Fall der inhaltlichen
Vertragsnichtigkeit gemäss Art. 20 OR, die Rückabwicklung nach der subjektiven
Bewertung der Parteien vorzunehmen. Denn wenn der Mangel das wechselseitige
Vergütungsinteresse der Parteien nicht berührt, erscheint es gerechtfertigt,
die privatautonome Bewertung auch für die Rückleistung von Dienstleistungen und
Unterlassungen zu anerkennen, die regelmässig keinen oder jedenfalls keinen
einfach zu bestimmenden Marktwert haben. Die Parteien haben vorliegend die von
der Beschwerdegegnerin unbestritten tatsächlich erbrachten Leistungen
vertraglich so bewertet, dass die Beschwerdeführerin diese bei Gültigkeit des
Vertrages mit Fr. 310'562.25 zu entschädigen verpflichtet wäre. Diese
privatautonom vorgenommene Bewertung der Leistungen der Beschwerdegegnerin
zugunsten der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz ihrem Entscheid zugrunde
gelegt und es besteht kein Anlass, davon abzuweichen.
3.
Die Beschwerdeführerin beruft sich freilich auf Art. 66 OR. Nach dieser
Bestimmung kann nicht zurückgefordert werden, was in der Absicht gegeben worden
ist, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen.
3.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts schliesst Art. 66 OR die
Rückforderung nicht bloss dessen aus, was zur Anstiftung oder Belohnung eines
rechts- oder sittenwidrigen Handelns des Gegners gegeben wurde (Tatbestände des
"Gaunerlohnes"), sondern die Rückforderung aller Leistungen, die auf Grund
eines rechts- oder sittenwidrigen Vertrages erbracht wurden (BGE 102 II 401 E.
4 S.409). Dieser Rechtsprechung ist in der Literatur verbreitet Kritik
erwachsen (Urteil 4C.163/2002 vom 9. Juli 2003 E. 2; vgl. schon BGE 117 IV 139
E. 3d/dd S. 149). Die herrschende Lehre befürwortet die Rückforderung nicht
unter der Voraussetzung, dass der Bereicherte bei der Begründung oder
Abwicklung des rechts- oder sittenwidrigen Geschäfts die Hauptverantwortung
trug oder ein besonderes Eigeninteresse daran hatte, sondern beschränkt Art. 66
OR auf die Fälle eigentlichen Gaunerlohnes (vgl. Petitpierre, Commentaire
Romand, N. 4 zu Art. 66 OR; Schulin, Basler Kommentar, N. 4 f. zu Art. 66 OR;
Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich
1988, S. 678 ff.; ders., Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht: Wo
stehen wir heute im Vertragsrecht?, in: ZSR 102/1983 II S. 297 f.; Gauch/
Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band
I, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 1548 ff.; Schwenzer, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bern 2006, S. 393 f.; Guhl/
Koller/Schnyder/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich
2000, S. 222; der Rechtsprechung eher zustimmend Engel, Traité des obligations
en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 593 ff.).
3.2 Die Einwände der nahezu einhelligen Lehre gegen die bisherige
Rechtsprechung überzeugen. Es ist in der Tat bei einem synallagmatischen
Vertrag nicht einzusehen, weshalb gleichermassen an einem objektiv
widerrechtlichen Rechtsgeschäft beteiligte Parteien ungleich behandelt werden
sollen. Der Umstand, dass eine dieser Parteien ihre vertragliche Verpflichtung
schon erfüllt hat, erscheint angesichts des Mangels in der Entstehung des
Vertrages zufällig. Der eigentliche Zweck von Art. 66 OR, die Anstiftung oder
Belohnung eines rechts- oder sittenwidrigen Handelns durch den Ausschluss der
Rückforderung auch privatrechtlich zu sanktionieren, kommt im Wortlaut von Art.
66 OR insofern zum Ausdruck, als für die erfolgte Leistung die "Absicht"
verlangt wird, damit einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg
herbeizuführen ("...donné en vue d'atteindre un but illicite ou contraire aux
moeurs", "...dato intenzionalmente per uno scopo contrario alla legge od ai
buoni costumi"). Die in der Lehre vertretene einschränkende Auslegung auf die
Fälle des eigentlichen Gaunerlohnes entspricht diesem Wortlaut und verhindert
die unbefriedigende Wirkung der bisherigen ausdehnenden Interpretation, dass
nämlich die unbilligen Rechtsfolgen verhältnismässig häufig aufgrund des
allgemeinen Verbots offenbaren Rechtsmissbrauchs gemäss Art. 2 ZGB dennoch
nicht durchgesetzt werden (vgl. BGE 76 II 346 E. 5 S. 370 f.; 75 II 293 E. 2 S.
295). Mit der herrschenden Lehre ist daher die Rückforderung nach Art. 66 OR
nur ausgeschlossen, wenn die Leistungen zur Anstiftung oder Belohnung eines
rechts- oder sittenwidrigen Verhaltens erfolgten (Gaunerlohn). Sofern der Zweck
der verletzten Norm nicht eindeutig den Ausschluss der Rückerstattung bereits
erbrachter Leistungen erfordert (Petitpierre, a.a.O., N. 4 zu Art. 66 OR), sind
diese daher im Falle der Vertragsnichtigkeit zurückzuerstatten. Dass sich aus
dem Schutzzweck kartellrechtlicher Verbote eindeutig der Ausschluss der
Rückforderung von Leistungen ergibt, ist nicht anzunehmen. Zwar wird teilweise
die Ansicht vertreten, die Wirksamkeit entsprechender Verbote liesse sich durch
den Ausschluss der Rückerstattung verstärken (vgl. Zäch, Die Rückabwicklung
verbotener Kartelleistungen, Bern 1977, S. 103 f. und S. 150). Diese
Rechtsfolge ist jedoch weder ausdrücklich angeordnet noch ergibt sie sich mit
der erforderlichen Eindeutigkeit aus dem Normzweck. Aufgrund der entsprechenden
nichtigen Verträge erbrachte Leistungen sind vielmehr nach den allgemeinen
Grundsätzen zurückzuerstatten; für die Rückleistung bleibt der privatautonom
bestimmte Wert für die erbrachten Leistungen massgebend (vgl. Tercier, a.a.O.,
S. 362; vgl. auch Stoffel, a.a.O., S. 84; Hahn, a.a.O., N. 25 zu Art. 12 KG).
3.3 Die Vorinstanz hat keine Bundesrechtsnormen verletzt mit dem Schluss, dass
die Beschwerdeführerin zur Bezahlung der von der Beschwerdegegnerin in der Zeit
vom 1. Juni 2003 bis 31. Juli 2004 erbrachten Leistungen verpflichtet ist
unbesehen darum, ob der Konsortialvertrag vom 19. Mai 2003 gegen Art. 5 KG
verstösst. Sie hat daher zutreffend die Klage geschützt, ohne einen Bericht der
Wettbewerbskommission im Sinne von Art. 15 KG einzuholen und abschliessend über
die Gültigkeit des Vertrages zu entscheiden.
4.
Die Beschwerde ist als unbegründet abzuweisen. Die Gerichtskosten sind bei
diesem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1
BGG). Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin deren Parteikosten für
das vorliegende Verfahren zu ersetzen (Art. 68 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 7'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Juni 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Corboz Feldmann