I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.147/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_147/2008 /len
Urteil vom 26. Mai 2008
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
Parteien
X.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Thomas Probst,
gegen
A.________,
B.________,
C.________,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Werkvertrag; Ausstand,
Beschwerde gegen den Entscheid des Handels-
gerichts des Kantons Bern, der Präsident i.V.,
vom 21. Februar 2008.
Sachverhalt:
A.
Die X.________ AG (Beschwerdeführerin) ist Beklagte im Verfahren HG 2006 50 vor
dem Handelsgericht des Kantons Bern. Klägerin ist die
Stockwerkeigentümergemeinschaft Y.________, Bern, die Werkmängel an den
Treppenhausoberlichtern geltend macht. Am Verfahren wirkten mit: der amtierende
Vorsitzende Oberrichter A.________ (Beschwerdegegner 1), Handelsrichter
B.________ (Beschwerdegegner 2) und Handelsrichter C.________ (Beschwerdegegner
3).
B.
Mit Eingabe vom 24. November 2007 stellte die Beschwerdeführerin ein
"Ablehnungsbegehren gegen Oberrichter A.________ et al." mit folgenden
Anträgen:
1. Es sei festzustellen, dass der amtierende Gerichtsvorsitzende die
Ablehnungsregeln verletzt hat und er sei durch einen unbefangenen Richter zu
ersetzen.
2. Es sei für das hängige Verfahren HG 06 50 ein zweites juristisches Mitglied
zu ernennen.
3. Es seien für das hängige Verfahren HG 06 50 drei neue kaufmännische
Handelsrichter zu ernennen.
4. Die bisherigen, verfassungswidrigen Verfahrensschritte seien durch das neu
zusammengesetzte Gericht zu wiederholen.
.. (...)."
Mit Entscheid vom 21. Februar 2008 trat der Präsident i.V. des Handelsgerichts
auf das Ablehnungsbegehren mit der Begründung nicht ein, die Ablehnungsgründe
seien zufolge verspäteter Geltendmachung verwirkt; auch wenn das Begehren
rechtzeitig gestellt worden wäre, hätte es im Übrigen abgewiesen werden müssen.
C.
Die Beschwerdeführerin stellt mit Beschwerde in Zivilsachen folgende
Rechtsbegehren:
1. In Aufhebung des Entscheids des Präsidenten i.V. des Handelsgerichts vom 21.
Februar 2008
a) sei festzustellen, dass das Handelsgericht im bisherigen Verfahren HG 06 50
nicht rechtmässig zusammengesetzt war;
b) sei das Handelsgericht anzuweisen, zwei neue juristische Mitglieder und drei
neue kaufmännische Handelsrichter für das Verfahren 06 50 zu bestimmen; und
c) sei das neu zusammengesetzte Gericht anzuweisen, die bisherigen
rechtswidrigen Verfahrensschritte zu wiederholen.
2. Eventualiter sei die Streitsache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen."
Der Beschwerdegegner 1 beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei. Der Beschwerdegegner 2 liess sich nicht vernehmen. Der
Beschwerdegegner 3 führt in seiner Stellungnahme aus, er habe zu keiner Zeit
den geringsten Anlass gehabt und erkenne einen solchen auch zum jetzigen
Zeitpunkt nicht, wegen irgendwelcher Befangenheit die Mitarbeit als
Handelsrichter in diesem Verfahren abzulehnen. Die Vorinstanz liess sich zur
Beschwerde vernehmen, ohne einen Antrag zu stellen.
D.
Mit dem heutigen Entscheid in der Sache wird das Gesuch der Beschwerdeführerin
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, die superprovisorisch angeordnet
worden ist, gegenstandslos.
Erwägungen:
1.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen selbständig eröffneten
Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren. Gegen solche Entscheide ist die
Beschwerde in Zivilsachen zulässig (Art. 92 Abs. 1 BGG). Nach dem Grundsatz der
Einheit des Prozesses ist der Zwischenentscheid aber nur mit Beschwerde
anfechtbar, wenn es auch der Endentscheid ist (BGE 133 III 645 E. 2.2). Dies
trifft vorliegend zu. Namentlich ist das Streitwerterfordernis (Art. 74 Abs. 1
lit. b BGG) erfüllt, handelt es sich in der Hauptsache doch um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von mindestens 30'000
Franken.
Allerdings hat die Beschwerdeführerin den Antrag, es sei festzustellen, dass
das Handelsgericht im bisherigen Verfahren HG 06 50 nicht rechtmässig
zusammengesetzt war, im kantonalen Verfahren nicht gestellt. Es handelt sich
dabei um ein im vorliegenden Verfahren neues und mithin unzulässiges
Rechtsbegehren, auf das nicht eingetreten werden kann (Art. 99 Abs. 2 BGG).
Demgegenüber nimmt die Beschwerdeführerin ihr vor der Vorinstanz gestelltes
Begehren, es sei festzustellen, dass der amtierende Gerichtsvorsitzende die
Ablehnungsregeln verletzt hat und er sei durch einen unbefangenen Richter zu
ersetzen, vor Bundesgericht nicht wieder auf. Überhaupt beantragt sie den
Ausstand des Beschwerdegegners 1 nicht ausdrücklich, ebenso wenig denjenigen
der Beschwerdegegner 2 und 3. Aus dem Begehren, das Handelsgericht sei
anzuweisen, zwei neue juristische Mitglieder und drei neue kaufmännische
Handelsrichter für das Verfahren 06 50 zu bestimmen, geht aber implizite
hervor, dass der amtierende Vorsitzende bzw. die amtierenden Handelsrichter
abgelehnt werden. Insoweit kann auf die Beschwerde eingetreten werden.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst diverse Verfahrensmängel bei der
Beurteilung des Ausstandsbegehrens durch den Präsidenten i.V. des
Handelsgerichts.
2.1 So habe dieser kein ordentliches Beweisverfahren durchgeführt und korrekt
beantragte Beweismittel, namentlich die Einvernahme von fünf Zeugen, ohne
Begründung nicht abgenommen. Dies stelle eine Verletzung von Art. 8 ZGB sowie
des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 EMRK dar.
Der Vorwurf ist unbegründet. Die Vorinstanz ist auf das Ablehnungsbegehren
zufolge Verwirkung nicht eingetreten. Angesichts dieses Entscheids erübrigte es
sich von vornherein, die beantragten Beweise zu erheben.
2.2 Weiter bestreitet die Beschwerdeführerin den Beweis für die Rechtzeitigkeit
der Stellungnahme des Beschwerdegegners 1 im vorinstanzlichen Verfahren und
rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 8 ZGB und des Anspruchs
auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV.
Auch diese Rüge geht fehl. Die Vorinstanz erachtete es gestützt auf das Verbal
von Frau D.________, Kanzlei Handelsgericht, als erwiesen, dass die
Stellungnahme des Beschwerdegegners 1 rechtzeitig eingelangt ist. Damit ist die
Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 277; 114 II
289 E. 2a). Auch eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist nicht
ersichtlich, hat die Beschwerdeführerin sich doch mit Eingaben vom 31. Januar
2008 und 18. Februar 2008 zu den gegnerischen Stellungnahmen und namentlich zum
besagten Verbal äussern können. Eine willkürliche Beweiswürdigung hinsichtlich
der Fristwahrung der Stellungnahme des Beschwerdegegners 1 macht die
Beschwerdeführerin nicht geltend (Art. 106 Abs. 2 BGG).
Unabhängig davon ist schwer verständlich, was die Beschwerdeführerin mit ihren
Rügen zum Beweis der Rechtzeitigkeit der Stellungnahme des Beschwerdegegners
bezwecken will. So übersieht sie, dass der Ausstand von Richtern nicht in der
freien Disposition der Parteien steht wie ein privatrechtlicher Anspruch. Es
geht immer auch um das öffentliche Interesse an der verfassungskonformen
Zusammensetzung des Gerichts. Der Ausstand im Einzelfall steht in einem
gewissen Spannungsverhältnis zum Anspruch auf den gesetzlichen Richter und muss
daher die Ausnahme bleiben, damit die regelhafte Zuständigkeitsordnung der
Gerichte nicht illusorisch und die Garantie des verfassungsmässigen Richters
nicht von dieser Seite her - und etwa zulasten einer Gegenpartei - ausgehöhlt
wird (BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 60; 112 Ia 290 E. 3a S. 393 und E. 5e S. 303 f.;
Urteil 1P.711/2004 vom 17. März 2005 E. 3.1, Pra 2005 Nr. 112 S. 791). Auch die
Anforderung, dass ein Ausstandsgesuch frühzeitig zu stellen ist (BGE 134 I 20
E. 4.3.1; 132 II 485 E. 4.3 mit Hinweisen), steht im öffentlichen Interesse des
geordneten Funktionierens der Justiz. Auch wenn die Stellungnahme des
Beschwerdegegners 1 verspätet eingereicht worden wäre, hätte die Vorinstanz
daher nicht ohne weiteres auf Anerkennung der Ausstandsgründe und der
Rechtzeitigkeit des Ausstandsbegehrens durch den Beschwerdegegner 1 schliessen
und das Begehren gutheissen dürfen. Vielmehr wäre sie gehalten gewesen, den
Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären.
2.3 Die Beschwerdeführerin erblickt eine weitere Verletzung von Art. 8 ZGB und
von Art. 29 BV darin, dass die Vorinstanz die Beweisanträge, die sie in ihrer
Stellungnahme vom 18. Februar 2008 gestellt habe, unbeachtet gelassen und
überhaupt diese Stellungnahme inhaltlich nicht zur Kenntnis genommen habe.
Letzterer Vorwurf bleibt unbelegt. Die Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom
18. Februar 2008 wird im angefochtenen Entscheid erwähnt. Dass sie inhaltlich
nicht zur Kenntnis genommen und der Entscheid praktisch schon vorher verfasst
worden sei, stellt lediglich eine durch nichts erhärtete Vermutung der
Beschwerdeführerin dar. Da die Vorinstanz auf das Ablehnungsbegehren nicht
eingetreten ist, war es nicht erforderlich, im Einzelnen inhaltlich auf die
Stellungnahme vom 18. Februar 2008 einzugehen und die dort beantragten Beweise
zu erheben.
2.4 Schliesslich beklagt sich die Beschwerdeführerin darüber, dass sie bei der
Ausarbeitung der Beschwerde an das Bundesgericht behindert worden sei. Sie habe
um Zustellung der Verfahrensakten im Verfahren HG 07 66 / HG 06 50 ersucht,
jedoch nur die Akten des Verfahrens HG 07 66 erhalten. Dazu führt die
Vorinstanz aus, da es um die Ergreifung eines Rechtsmittels gegen den
Ablehnungsentscheid gegangen sei, habe sie angenommen, dass der Fürsprecher der
Beschwerdeführerin nur die Akten des Ablehnungsverfahrens nochmals habe
einsehen wollen. Auf entsprechende - jedoch unterbliebene - Anfrage hätte sie
ihm selbstverständlich auch die Akten des Hauptverfahrens zugestellt.
Eine willentliche, effektive Behinderung der Beschwerdeführerin bei der
Ausarbeitung der Beschwerde durch die Vorinstanz ist nicht auszumachen. Es ist
nicht ersichtlich, dass und inwiefern die Beschwerdeführerin in ihren Rechten
verletzt worden wäre.
3.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird gestützt auf den auch für die
Privaten geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des
Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) verlangt, dass ein echter oder
vermeintlicher Organmangel so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei
erster Gelegenheit, geltend gemacht wird. Wer einen Ablehnungsgrund nicht
unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme geltend macht, verwirkt seine spätere
Anrufung (BGE 134 I 20 E. 4.3.1; 132 II 485 E. 4.3 mit Hinweisen).
Die Vorinstanz nahm zufolge verspäteter Geltendmachung Verwirkung an. Sie
führte dazu im angefochtenen Entscheid aus, die Beschwerdeführerin begründe ihr
Ablehnungsgesuch einerseits mit Umständen, die sich vor und während der
Hauptverhandlung vom 19. Juni 2007 abgespielt hätten (angebliche
Verfahrensfehler, angeblich unhöfliches und aufbrausendes Verhalten des
Beschwerdegegners 1 während der Hauptverhandlung, angeblich unkorrekte
Protokollierung, unfairer Vergleichsvorschlag zulasten der Beschwerdeführerin,
Vermutung eines ausserprozessualen Kontakts des Beschwerdegegners 1 mit der
Klägerschaft). Anderseits stütze sie ihr Ablehnungsgesuch auf die Behauptung,
dass der Beschwerdegegner 1 und alt Obergerichtssuppleant E.________, der
Mitglied der klagenden Stockwerkeigentümergemeinschaft ist, persönlich und
dienstlich "verbunden" seien bzw. gewesen seien, wovon sie Mitte August 2007
Kenntnis erlangt habe. Die Beschwerdeführerin stütze ihr Ablehnungsgesuch
mithin auf Vorfälle und Gegebenheiten, die ihr seit der Hauptverhandlung vom
19. Juni 2007 bzw. seit Mitte August 2007 bekannt gewesen seien. Sie habe denn
auch am 16. August 2007 moniert, dass das Handelsgericht nicht
verfassungsmässig zusammengesetzt gewesen sei und habe bis Ende Monat eine
entsprechende Eingabe in Aussicht gestellt. Dann habe sie aber mit der
Geltendmachung mehr als fünf bzw. drei Monate zugewartet. Es sei nicht
einzusehen, weshalb sie für die Abfassung des Ablehnungsgesuchs mehrere Monate
gebraucht habe. Sie habe die Ablehnungsgründe nicht sofort nach deren
Kenntnisnahme geltend gemacht, sondern durch ihr Verhalten das Verfahren
verzögert. Das Verfahren sei im Oktober 2007 wieder aufgenommen und die
Parteien seien aufgefordert worden mitzuteilen, an welchen Beweisanträgen sie
festhalten wollten. Die Beschwerdeführerin habe in der Folge mitgeteilt, sie
halte alle Beweisanträge aufrecht. In einem weiteren Schreiben habe sie dem
Gericht Namen von möglichen Experten mitgeteilt und die Themenkreise genannt,
zu denen sich die Expertise zu äussern habe. Erst danach, Ende November 2007,
habe sie dann das Ablehnungsgesuch eingereicht. Mit ihrem derart langen
Zuwarten, habe sie gegen Treu und Glauben verstossen und ihr allfälliges
Ablehnungsrecht verwirkt.
4.
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, verfängt nicht:
4.1 Sie macht geltend, der Beschwerdegegner 1 habe gewusst, dass alt
Obergerichtssuppleant E.________ als Mitkläger am Verfahren beteiligt sei.
Anstatt diesen Umstand der Beschwerdeführerin mitzuteilen, habe er ihn
treuwidrig unterschlagen. Es sei nicht einzusehen, wie die Beschwerdeführerin,
die diesen Umstand nicht gekannt habe, bereits im Anschluss an die Bekanntgabe
der Zusammensetzung des Gerichts ein damit begründetes Ausstandsbegehren hätte
stellen können. Das Gleiche gelte a fortiori für allfällige ausserprozessuale
Kontakte des Beschwerdegegners 1 im Zusammenhang mit Klagbeilage 30.
4.1.1 Was die Beschwerdeführerin mit diesem Einwand bewirken will, ist unklar.
Die Vorinstanz hält der Beschwerdeführerin nicht vor, nicht schon im Anschluss
an die Bekanntgabe der Zusammensetzung des Gerichts besagten Ablehnungsgrund
angerufen, sondern damit mehrere Monate nach Kenntnisnahme zugewartet zu haben.
Das gilt auch betreffend die angeblichen ausserprozessualen Kontakte. Die
Beschwerdeführerin leitete ihre diesbezügliche Vermutung daraus ab, dass der
Beschwerdegegner 1 trotz bestrittener Prozesslegitimation der Klägerin sogleich
zur Hauptverhandlung vorgeladen und die Parteien ersucht habe, sich für den
zweiten Parteivortrag vorzubereiten und die Kostennote mitzubringen. Die
Beschwerdeführerin will aus diesem Vorgehen folgern, dass der Beschwerdegegner
1 bereits damals ausserprozessual Kenntnis vom Inhalt des Protokolls der
Stockwerkeigentümerversammlung gehabt haben müsse, obschon dieses von der
Klägerin erst an der Hauptverhandlung vom 19. Juni 2007 ins Recht gelegt worden
sei. Die Umstände, gestützt auf welche die Beschwerdeführerin ausserprozessuale
Kontakte vermutete, datieren somit vor bzw. an der Hauptverhandlung vom 19.
Juni 2007. Trotzdem wartete sie fünf Monate zu, um diesen Ablehnungsgrund
geltend zu machen, was ihr die Vorinstanz zu Recht vorhält.
4.1.2 Vor allem liegen keine derart augenfälligen Ablehnungsgründe vor, dass
deren verspätete Geltendmachung durch die Partei in den Hintergrund zu treten
hätte, wenn der Beschwerdegegner 1 sie nicht anzeigte oder spontan von sich aus
in den Ausstand trat (vgl. dazu BGE 134 I 20 E. 4.3.2).
Die Beschwerdeführerin wirft dem Beschwerdegegner 1 zwar vor, in Verletzung von
Art. 12 ZPO/BE sein Wissen um die Mitklägerschaft des früheren
Obergerichtssuppleanten E.________ treuwidrig nicht offenbart zu haben. Nach
Art. 12 ZPO/BE ist eine Gerichtsperson, die weiss, dass ein Ablehnungsgrund
gegen sie besteht, verpflichtet, dem Gericht, welches über die Ablehnung zu
entscheiden hat, hievon Mitteilung zu machen. Nun begründet aber die Tatsache,
dass alt Obergerichtssuppleant E.________ Mitglied der klägerischen
Stockwerkeigentümergemeinschaft ist, für sich noch keine Befangenheit. Nach den
Feststellungen im angefochtenen Entscheid nahm der Beschwerdegegner 1 nur an
einer Verhandlung teil, die von Obergerichtssuppleant E.________ geleitet wurde
und bei der die heutige Beschwerdeführerin Partei war. Der Beschwerdegegner 1
urteilte in dieser Sache nicht einmal mit. Bei dieser Sachlage hatte der
Beschwerdegegner 1 keinen Anlass, einen Ablehnungsgrund anzunehmen, den er nach
Art. 12 ZPO/BE hätte mitteilen müssen. Von einer "unterschlagenen" Mitteilung
kann keine Rede sein.
4.2 Im Weiteren diskutiert die Beschwerdeführerin die kantonalen Vorschriften
von Art. 15 des Dekrets betreffend das Handelsgericht vom 17. November 1938 und
Art. 13 ZPO/BE, aus denen sie ableitet, massgebliches Kriterium für die
Rechtzeitigkeit der Geltendmachung eines Ablehnungsgrundes sei die Möglichkeit,
für den nächsten Verhandlungstermin rechtzeitig eine Vertretung zu bestellen.
Ferner ergebe sich aus diesen Bestimmungen, dass die ordentliche Rechtsfolge
eines zu späten Ablehnungsgesuchs nicht die Verwirkung, sondern die Pflicht zur
Tragung der Kosten der nutzlosen Verhandlung sei.
Darauf ist nicht einzugehen. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass das
Bundesgericht die Anwendung kantonaler Bestimmungen nur unter dem Blickwinkel
der Willkür (vgl. BGE 131 I 31 E. 2.1.2.1; 129 V 335 E. 1.3.2) und nur auf eine
substanziierte Rüge hin prüfen kann (Art. 106 Abs. 2 BGG). Eine entsprechende
Willkürrüge bringt sie aber nicht vor. Im Übrigen stützte die Vorinstanz die
Annahme der Verwirkung primär auf den Grundsatz von Treu und Glauben und die
diesbezügliche bundesgerichtliche Rechtsprechung.
4.3 Die Beschwerdeführerin stellt ein missbräuchliches Verhalten ihrerseits in
Abrede. Sie habe mit Schreiben vom 16. August 2007 frühzeitig darüber
informiert, dass sie eine Eingabe wegen nicht verfassungsmässiger
Zusammensetzung des Gerichts vorbereite. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2007
habe sie der Klarheit halber präzisiert, dass sich die Eingabe aus
gesundheitlichen Gründen verzögert habe, und gleichzeitig bestätigt, dass die
Eingabe demnächst eingereicht werde. Am 24. November 2007 sei dann die Eingabe
erfolgt mit den zwischenzeitlich eruierten und beschafften urkundlichen
Beweismitteln. Was an diesem Verhalten rechtsmissbräuchlich sei, bleibe
unersichtlich. Rechtsmissbräuchlich wäre es nach Ansicht der Beschwerdeführerin
gewesen, wenn sie die Ausstandsproblematik bis nach der nächsten Verhandlung
verschwiegen und erst im Fall eines negativen Prozessverlaufs aufgeworfen
hätte.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz präsentiert sich der
Ablauf wie folgt:
- -:-
- Die Hauptverhandlung fand am 19. Juni 2007 statt.
- Im Verlaufe der Hauptverhandlung kam es zu Vergleichsgesprächen. Die Parteien
erklärten sich bereit, den gerichtlichen Vergleichsvorschlag entgegenzunehmen
und dessen Unterzeichnung während einer Frist von 30 Tagen ab dem
Hauptverhandlungsdatum zu prüfen, worauf die Hauptverhandlung abgebrochen
wurde.
- Am 3. August 2007 teilte die Klägerin mit, dass sie dem Vergleichsvorschlag
zustimme. Die Beschwerdeführerin erklärte am 16. August 2007, dass sie den
Vergleich als zu einseitig ablehne. Recherchen im Anschluss an die
Hauptverhandlung hätten ergeben, dass das Handelsgericht nicht
verfassungskonform zusammengesetzt gewesen sei. Sie bereite zur Zeit eine
Eingabe vor, welche sie noch im laufenden Monat einreichen werde.
- Mit Verfügung vom 1. Oktober 2007 teilte der Verfahrensleiter mit, dass die
von der Beschwerdeführerin angekündigte Eingabe nicht eingegangen sei und das
Gericht mit weiteren prozessualen Verfügungen nicht mehr zuwarten könne. Es
werde daher festgestellt, dass die Beschwerdeführerin den Vergleich abgelehnt
habe. Das Verfahren werde fortgesetzt und die Parteien würden aufgefordert,
innert drei Wochen mitzuteilen, welche der bereits gestellten Beweisanträge sie
aufrecht erhalten wollten.
- Mit Schreiben vom 24. Oktober 2007 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass
sie an allen Beweisanträgen festhalte. Für die konkreten Expertenvorschläge
bitte sie um Fristerstreckung. Der guten Ordnung halber teile sie mit, dass
sich die Eingabe betreffend verfassungswidrige Zusammensetzung des Gerichts aus
gesundheitlichen Gründen verspätet habe. Sie werde demnächst eingereicht.
- Mit Schreiben vom 16. November 2007 unterbreitete die Beschwerdeführerin zwei
Expertenvorschläge und hielt fest, welche Themenbereiche der Experte namentlich
zu behandeln habe.
- Am 24. November 2007 reichte die Beschwerdeführerin das Ablehnungsbegehren
gegen Oberrichter A.________ et al. ein.
-:-
Aus diesem Zeitablauf geht hervor, dass die Beschwerdeführerin die
Ablehnungsgründe nicht unverzüglich nach deren Kenntnisnahme geltend machte,
sondern damit monatelang zuwartete. Sie bringt zwar in der Beschwerde vor, die
Annahme der Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin die geltend gemachten
Ablehnungsgründe spätestens Mitte August 2007 gekannt habe, sei falsch und
aktenwidrig. Mit dieser Behauptung erhebt sie indessen keine rechtsgenüglich
begründete Sachverhaltsrüge, die es gestatten würde, vom verbindlich
festgestellten Sachverhalt der Vorinstanz abzuweichen (Art. 97 Abs. 1 und Art.
105 BGG). Es bleibt somit dabei, dass die Beschwerdeführerin ihr
Ablehnungsgesuch auf Umstände stützte, die sie seit der Hauptverhandlung vom
19. Juni 2007 bzw. seit Mitte August 2007 kannte. In ihrem Schreiben vom 16.
August 2007 hat sie denn auch in Aussicht gestellt, ihre Eingabe noch im
laufenden Monat einzureichen, was nicht nachvollziehbar wäre, wenn sie die
Ablehnungsgründe nicht gekannt hätte. Weshalb sie das Ablehnungsgesuch dann
aber trotzdem nicht im August 2007 einreichte, hat sie nicht begründet.
Namentlich hat sie auch nicht substanziiert, inwiefern sie durch die im
Schreiben vom 24. Oktober 2007 geltend gemachten "gesundheitlichen Gründe"
daran gehindert gewesen sein soll, früher zu handeln, was sich aufgrund des
Umstands, dass sie in der Lage war, mit ihren Eingaben vom 24. Oktober 2007 und
vom 16. November 2007 am Verfahren teilzunehmen, in besonderem Masse
aufgedrängt hätte. Es geht nicht an, das Gericht auf Zusehen hin zu blockieren,
indem ein Ablehnungsgesuch angekündigt, dasselbe dann aber ohne triftige
Begründung monatelang nicht eingereicht wird. Indem die Beschwerdeführerin
genau so verfahren ist, muss sie sich treuwidriges Verhalten vorwerfen lassen,
und die Vorinstanz hat zu Recht auf Verwirkung erkannt.
5.
5.1
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin geht die "Verwirkungsthese" der
Vorinstanz auch bezüglich der Beschwerdegegner 2 und 3 fehl. Inwieweit diese
von der Klägerstellung des früheren Obergerichtssuppleanten E.________ sowie
der damit verbundenen Ausstandsproblematik gewusst und diese Information
allenfalls treuwidrig nicht offenbart hätten, werde erst ersichtlich, wenn die
von der Beschwerdeführerin verlangten Beweise erhoben würden.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz begründete die Beschwerdeführerin die
Befangenheit der Beschwerdegegner 2 und 3 damit, dass diese beiden Fachrichter
einen völlig einseitigen Vergleichsvorschlag befürwortet hätten. Dieser Umstand
sei der Beschwerdeführerin seit Juni 2007 bekannt gewesen und dessen jetzige
Geltendmachung müsse als verspätet angesehen werden.
Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin bestreitet
die verspätete Geltendmachung denn auch nicht, sondern scheint einwenden zu
wollen, die Verspätung sei unbeachtlich, da die Beschwerdegegner 2 und 3
ihrerseits eine ihnen bekannte Ausstandsproblematik treuwidrig nicht offenbart
hätten. Indessen liegen keine dermassen offensichtlichen Ablehnungsgründe vor,
dass deren verspätete Geltendmachung durch die Beschwerdeführerin in den
Hintergrund treten würde, wenn die Beschwerdegegner 2 und 3 sie nicht nach Art.
12 ZPO/BE mitteilten. Wie erwähnt (Erwägung 4.1.2), bildet die Tatsache, dass
alt Obergerichtssuppleant E.________ Mitglied der klägerischen
Stockwerkeigentümergemeinschaft ist, für sich noch keine Befangenheit, auch
nicht der Beschwerdegegner 2 und 3, selbst wenn diese von dieser Tatsache
gewusst hätten, was der Beschwerdegegner 3 jedoch verneint (der
Beschwerdegegner 2 liess sich nicht vernehmen). Die Vorinstanz hat mithin zu
Recht angenommen, auch das Recht auf Ablehnung der Beschwerdegegner 2 und 3 sei
verwirkt.
5.2 Wenn die Beschwerdeführerin schliesslich vorbringt, der Beschwerdegegner 2
habe seine Befangenheit implizite anerkannt, da er schon vor der Vorinstanz
keine Stellungnahme eingereicht habe, kann ihr nicht gefolgt werden. Wie in der
vorstehenden Erwägung 2.2 dargelegt, steht der Ausstand von Richtern nicht in
der freien Disposition der Parteien wie ein privatrechtlicher Anspruch. Deshalb
muss daraus, dass der Beschwerdegegner 2 auf eine Stellungnahme verzichtete,
nicht geschlossen werden, er anerkenne die behauptete Befangenheit.
6.
Der angefochtene Nichteintretensentscheid hält einer Überprüfung stand. Damit
erübrigen sich Ausführungen zur Frage, ob das Ablehnungsgesuch ohnehin
unbegründet gewesen wäre, wie die Vorinstanz annahm.
7.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz schliesslich vor, Art. 5 Abs. 3 BV
verletzt und Art. 57 GOG/BE willkürlich interpretiert zu haben.
Der Vorwurf ist nicht begründet. Art. 57 Abs. 2 GOG/BE bestimmt, dass eine
Partei im Schriftenwechsel die Mitwirkung eines weiteren juristischen Mitglieds
und eines dritten Handelsrichters beantragen kann. Wenn die Vorinstanz
angesichts dieses klaren Wortlauts den erst mit dem Gesuch vom 24. November
2007 gestellten Antrag der Beschwerdeführerin auf Bestellung eines
Fünfergremiums als verspätet betrachtete, kann darin keine Willkür erblickt
werden. Auch der Grundsatz von Treu und Glauben ist nicht verletzt. Bei Art. 57
GOG/BE geht es um die zahlenmässige Besetzung des Spruchkörpers (Dreier- oder
Fünferbesetzung), nicht um die verfassungskonforme Zusammensetzung im Sinne der
Abwesenheit von Ausstandsgründen. Deshalb muss eine beantragte Ablehnung eines
Richters bei Dreierbesetzung nicht auch die Möglichkeit miteinschliessen, nach
Ablauf der gesetzlich hierfür vorgesehenen zeitlichen Befristung die Bestellung
eines Fünfergremiums zu verlangen. Solches geht aus Treu und Glauben nicht
hervor. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
8.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66
Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind nicht zu sprechen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Bern, der
Präsident i.V., schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Mai 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Corboz Widmer