I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.144/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
4A_144/2008 /len
Urteil vom 20. August 2008
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Gelzer.
Parteien
Verein gegen Tierfabriken Schweiz VgT,
Beschwerdeführer,
gegen
Die Schweizerische Post,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Fürsprecher Sébastien Baumann und Christoph Zubler.
Gegenstand
Auftrag,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts
des Kantons Bern vom 6. Februar 2008.
Sachverhalt:
A.
Der am 4. Juni 1989 auf Initiative von Erwin Kessler gegründete Verein gegen
Tierfabriken (VgT) (fr. Association Contre les Usines d'Animaux [ACUSA]) mit
Sitz in Tuttwil verfolgt gemäss seinen Statuten folgende Hauptzwecke:
"1. Schutz der Tiere, insbesondere Nutztiere;
1. Natur und Heimatschutz, insbesondere die Erhaltung einer naturnahen
Landschaft frei von störenden, nicht-landwirtschaftlichen Bauten, speziell
Tierfabriken, Erhaltung und Förderung der Weidehaltung landwirtschaftlicher
Tiere als prägendes Element der traditionellen Kulturlandschaft;
2. Konsumentenschutz, insbesondere der Schutz der Konsumenten vor
nicht-tiergerecht, nicht-landschaft- und naturschonend produzierten
Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen;
3. politische Arbeit zugunsten eines verbesserten Tier- und Konsumentenschutzes
durch aktive Einflussnahme auf Wahlen- und Abstimmungen (Funktion des Vereins
als Tier- und Konsumentenschutzpartei; Unterstützung und Lancierung von
Volksinitiativen, Wahlen- und Abstimmungspropaganda, Kandidatur von Mitgliedern
bei kantonalen und eidgenössischen Wahlen etc.)."
B. Als Publikationsorgan gibt der VgT für die Deutschschweiz die
"VgT-Nachrichten" und für die Westschweiz die "ACUSA-News" heraus. Diese
Nachrichten enthalten namentlich mit Fotos veranschaulichte Berichte über die
Tierhaltung in der Landwirtschaft, Leserbriefe, Hinweise auf Bücher über das
Thema "Tier" und vegetarische Rezepte.
Die Schweizerische Post ist eine selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts
mit Sitz in Bern.
Im Dezember 1999 lehnte die Hauptpost St. Gallen es ab, die "VgT-Nachrichten"
und die "ACUSA-News" als unadressierte Massensendung an alle Haushaltungen zu
versenden. In der Folge klagte der VgT beim Bezirksgericht Frauenfeld gegen die
Post auf Feststellung, dass die Ablehnung des Versands der "VgT-Nachrichten
VN00-1", der Sonderausgabe "VgT-Nachrichten VN00-1a" sowie der "ACUSA-News
AN99-01" durch die Schweizerische Post widerrechtlich sei.
Das Bezirksgericht hiess die Klage gut. Diesen Entscheid bestätigte das
Obergericht des Kantons Thurgau und das Bundesgericht, welches die Post
verpflichtete, die Sendungen des VgT zu den von ihr in der Broschüre
"PromoPost" öffentlich und allgemein bekannt gegebenen Bedingungen zu befördern
(BGE 129 III 35 E. 6.4 S. 46 f.).
Im Anschluss an diesen Entscheid verteilte die Post die Publikationen des VgT
an alle Haushalte. Mit Schreiben vom 10. April 2007 teilte die Post dem VgT
jedoch mit, sie habe festgestellt, dass die VgT-Nachrichten und die ACUSA-News
die Kriterien für die Zustellung an sämtliche Haushalte gemäss der "PromoPost"
Broschüre nicht erfüllten. Die Post habe diese Nachrichten bisher irrtümlich
auch Haushalten mit "Stopp-Kleber" zugestellt. Damit die Post einerseits dem
Willen der Empfänger mit einem "Stopp-Kleber-Briefkasten" Rechnung tragen,
andererseits alle Auftraggeber von "PromoPost" nach identischen Kriterien
behandeln und nicht zuletzt auch den Aufwand in der Reklamationsbearbeitung
verringern könne, würden künftig die VgT-Nachrichten wie auch die ACUSA-News
nur noch Haushalten ohne Stopp-Kleber zugestellt.
Gemäss der Broschüre "PromoPost" werden "offizielle" Mailings in alle Brief-
bzw. Ablagekästen verteilt, wogegen "kommerzielle" Sendungen mit Werbecharakter
nicht in Briefkästen gelegt werden, die mit einem "Stopp - keine
Werbung"-Kleber gekennzeichnet sind. Als "offizielle" Sendungen bezeichnet die
Broschüre:
"[a] Sendungen von Behörden, von Verwaltung und öffentlichen Unternehmungen des
Bundes, von Kantonen und Gemeinden, soweit diese mit ihren unadressierten
Sendungen nicht vorwiegend kommerzielle Zwecke verfolgen;
[a] Amtliche Anzeiger und andere amtliche Publikationsorgane;
[b] Sendungen von politischen Parteien;
[c] Sendungen von überparteilichen Komitees, welche in einem konkreten
Zusammenhang mit bevorstehenden Wahlen und Abstimmungen stehen;
[d] Sendungen nicht kommerzieller Natur, die dem Informationsbedürfnis einer
breiten Öffentlichkeit entsprechen (beispielsweise Blutspendeaufrufe;
Informationen über Bauvorhaben/Lärm oder Verkehr/Unterbruch von
Versorgungsleistungen wie Strom, Wasser, Gas, Telefon/Sirenentests etc.);
[e] Sendungen von Entsorgungs-/Recycling-Unternehmen (Kleider- und Schuhsäcke,
Batteriebag etc.);
[f] Sendungen mit Spendeaufrufen von Fundraisern und karitativen
Organisationen, welche von der Stiftung ZEWO (Fachstelle für gemeinnützige,
Spenden sammelnde Organisationen) zertifiziert sind (www.zewo.ch). Nicht aber
kommerzielle Prospekte mit Shop-Artikeln".
B.
Am 23. Mai 2007 erhob der VgT beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage gegen
die Schweizerische Post mit dem Begehren, diese sei zu verpflichten, die
Zeitschrift des VgT als "PromoPost" offiziell, d.h. für die Zustellung an alle
Haushaltungen, entgegenzunehmen.
Mit Verfügung vom 30. Mai 2007 stellte das Handelsgericht das Verfahren bis zur
Durchführung eines Aussöhnungsversuchs oder einer Erklärung beider Parteien,
darauf zu verzichten, ein. Auf Begehren des VgT lud die Gerichtspräsidentin 7
des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen die Parteien mit Verfügung vom 19. Juni
2007 auf den 8. Oktober 2007 zur Durchführung eines Aussöhnungsversuchs vor.
Gegen diese Verfügung erhob der VgT beim Obergericht des Kantons Bern
Beschwerde mit dem Antrag auf Terminansetzung noch vor den Sommerferien. Auf
diese Beschwerde trat das Obergericht (Appellationshof, 2. Zivilkammer) am 2.
Juli 2007 nicht ein. In der Folge verzichteten beide Parteien auf einen
Aussöhnungsversuch, worauf das Handelsgericht das Klageverfahren wieder aufnahm
und mit Urteil vom 6. Februar 2008 die Klage abwies.
C.
Der VgT (Beschwerdeführer) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit den Anträgen,
der Entscheid des Handelsgerichts (recte: des Obergerichts des Kantons Bern)
vom 2. Juli 2007 sei aufzuheben, der Entscheid des Handelsgerichts vom 6.
Februar 2008 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung
zurückzuweisen, eventuell sei die Klage direkt durch das Bundesgericht
gutzuheissen.
Die Post (Beschwerdegegnerin) beantragt, auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Das Handelsgericht verzichtet auf
eine Vernehmlassung. Mit Eingabe vom 11. Juli 2008 reichte der Beschwerdeführer
unaufgefordert eine Replik ein, zu der die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom
30. Juli 2008 Stellung nahm.
Erwägungen:
1.
Auch wenn kein zweiter Schriftenwechsel gemäss Art. 102 Abs. 3 BGG angeordnet
wurde, hat der Beschwerdeführer die Möglichkeit, sich umgehend zur
Vernehmlassung zu äussern, was er mit der Einreichung einer Replik getan hat
(BGE 133 I 98 E. 2.2; 132 I 42 E. 3.3.3 S. 47). Beide Parteien haben für das
bundesgerichtliche Verfahren erstellte Rechtsgutachten eingereicht, welche
materiell Bestandteil ihrer rechtlichen Parteibehauptungen bilden (Urteil
5P.184/2001 vom 10. September 2001 E. 2c, publ. in: Pra 2002 Nr. 1 S. 1).
2.
Auf das Begehren, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 2. Juli
2007 aufzuheben, ist mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteresses und
offensichtlicher Verspätung nicht einzutreten. Dieser Entscheid betraf das
Begehren um eine frühere Ansetzung der Aussöhnungsverhandlung, welche mit dem
Verzicht beider Parteien entfiel.
3.
3.1 Der Entscheid des Handelsgerichts vom 6. Februar 2008 kann mit Beschwerde
in Zivilsachen angefochten werden, da er letztinstanzlich ist und eine
zivilrechtliche Streitigkeit betrifft (vgl. BGE 129 III 35 E. 4.3 S. 93), deren
Streitwert Fr. 30'000.-- erreicht.
3.2 Der Beschwerdeführer stellt - wenn auch eventualiter - das Begehren auf
Gutheissung der Klage, wobei sich aus der Begründung eindeutig ergibt, dass er
damit das vor dem Handelsgericht erhobene Klagebegehren meint. Damit liegt ein
hinreichend klares Leistungsbegehren vor (vgl. BGE 134 III 235 E. 2; 125 III
412 E. 1b S. 414 f.). Da der Beschwerdeführer einen Antrag in der Sache stellt,
kann offen bleiben, ob ein blosser Rückweisungsantrag zulässig gewesen wäre.
3.3 Nach dem Gesagten ist auf die form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde (vgl. Art. 42 und Art. 100 BGG) gegen den Entscheid des
Handelsgerichts vom 6. Februar 2008 grundsätzlich einzutreten.
4.
4.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil die vorinstanzlichen
Sachverhaltsfeststellungen zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann diese nur
berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf
einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 105 Abs. 2 BGG).
Wer den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, hat mit Aktenhinweisen
darzulegen, dass er entsprechende rechtserhebliche Tatsachen und taugliche
Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen genannt hat (vgl. Botschaft zur
Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4339). Neue Vorbringen sind
nur zulässig, soweit erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gibt (Art. 99
Abs. 1 BGG), was wiederum näher darzulegen ist (BGE 133 III 393 E. 3 S. 395).
Ohne eine substantiierte Sachverhaltsrüge sind die in der Beschwerde
vorgebrachten tatsächlichen Angaben, welche im angefochtenen Urteil keine
Stütze finden, unzulässig.
4.2 Der Beschwerdeführer gibt an, er sei bezüglich einer von ihm im Dezember
2007 eingereichten Volksinitiative von der Beschwerdeführerin nicht als
überparteiliches Komitee anerkannt worden. Diese Behauptung kann nicht gehört
werden, weil sie im angefochtenen Urteil keine Stütze findet und der
Beschwerdeführer insoweit keine substantiierte Sachverhaltsrüge erhebt.
5.
5.1 Das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV ist ein
selbständiges verfassungsmässiges Recht. In allgemeiner Weise ist Gleiches
gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln. Jede Ungleichbehandlung ist durch
sachliche Gründe zu rechtfertigen. Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand
diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des
Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, oder der
religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. Auf diese Weise
soll Angehörigen bestimmter gesellschaftlicher Gruppen ein spezifischer Schutz
gewährt werden (BGE 132 I 68 E. 4.1 mit Hinweisen).
5.2 In BGE 129 III 35 E. 5.4 erkannte das Bundesgericht, dass keine
Grundrechtsbindung gemäss Art. 35 Abs. 2 BV bestehe, weil die Post im
interessierenden Bereich (d.h. bei der Beförderung unadressierter Sendungen)
keine staatlichen Aufgaben wahrnimmt. Desgleichen falle eine spezielle
Grundrechtsbindung der Post in ihrer Eigenschaft als selbständige Anstalt des
öffentlichen Rechts ausser Betracht. Ob eine Drittwirkung der Grundrechte -
d.h. deren Geltung im Rechtsverkehr der Privaten untereinander gemäss Art. 35
Abs. 3 BV - zu bejahen sei, liess das Bundesgericht offen, weil es aufgrund
rein privatrechtlicher Überlegungen eine Kontrahierungspflicht bejahte.
5.3 Das Handelsgericht ging mit dem Bundesgericht davon aus, die
Beschwerdegegnerin erfülle bezüglich der Verteilung der Nachrichten des
Beschwerdeführers keine staatliche Aufgabe und sei deshalb grundsätzlich nicht
an die Grundrechte gebunden. Dennoch nahm das Handelsgericht an, die
Beschwerdeführerin dürfe den Beschwerdeführer nicht diskriminieren und ihn
nicht anders als vergleichbare Organisationen behandeln. Damit bejahte das
Handelsgericht implizit eine Drittwirkung des verfassungsmässigen
Diskriminierungsverbots und kam nach eingehender Prüfung zum Ergebnis, die
Beschwerdegegnerin habe dieses Verbot nicht verletzt.
5.4 Der Beschwerdeführer rügt, das Handelsgericht habe zu Unrecht verneint,
dass die Beschwerdegegnerin auf Grund ihrer Stellung als marktbeherrschendes
Unternehmen und als Anstalt des öffentlichen Rechts auch bezüglich der
Erbringung von Wettbewerbsleistungen an die Grundrechte gebunden sei. Die
Beschwerdegegnerin bestreitet ihre marktbeherrschende Stellung und allgemein
ihre Grundrechtsbindung bezüglich der Verteilung der Nachrichten des
Beschwerdeführers.
5.5 Ob und unter welchen Voraussetzungen die Beschwerdegegnerin bezüglich der
Verteilung der Publikationen des Beschwerdeführers an die Grundrechte gebunden
ist, kann offen bleiben, weil gemäss den nachstehenden Erwägungen die vom
Beschwerdeführer geltend gemachten Grundrechtsverletzungen ohnehin zu verneinen
sind.
6.
6.1 Der Beschwerdeführer rügt, das Handelsgericht habe die von der
Beschwerdegegnerin aufgestellten Zustellungskriterien nur unter dem engen
Aspekt der Willkür, nicht jedoch hinsichtlich der Verletzung des
Diskriminierungsverbots geprüft. Es habe keinen einzigen gewichtigen Grund
angeführt, welcher die eingeschränkte Verbreitung der Nachrichten des
Beschwerdeführers rechtfertigen könne. Die Sache sei daher zur Neubeurteilung
an das Handelsgericht zurückzuweisen.
6.2 Die Rüge ist offensichtlich unbegründet. Das Handelsgericht hat bei der
Behandlung der erhobenen Rügen durchaus geprüft, ob eine durch vernünftige
Gründe nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung vorlag.
7.
7.1 Vor dem Handelsgericht machte der Beschwerdeführer geltend, er werde von
der Beschwerdegegnerin diskriminiert, weil sie ihn nicht als politische Partei
im Sinne der Broschüre "PromoPost" anerkenne.
7.2 Nach dem angefochtenen Urteil sind politische Parteien auf Dauer angelegte
Vereinigungen von Personen mit gemeinsamen Vorstellungen, die den Zweck
verfolgen, durch Beteiligung an Wahlen (vor allem des Parlaments) und
Stellungnahmen zu allen wichtigen Sachfragen Einfluss auf die Führung des
Staates zu gewinnen und damit Verantwortung für das Staatsganze zu übernehmen.
Interessenverbände wollen dagegen nicht Verantwortung in allen Staatsbereichen
tragen, sondern in ihrem Bereich partikulare Interessen der Mitglieder durch
politische Einflussnahme wahrnehmen. Der Beschwerdeführer bezeichnet sich in
seinen Statuten zwar als Tier- und Konsumentenschutzpartei. Er stellt jedoch
keine eigenen Wahllisten auf, sondern unterstützt bloss Kandidaturen von
Mitgliedern auf anderen Listen, gab jedoch bis anhin meist nur
Negativempfehlungen ab und hat lediglich zu Fragen des Tier-, Konsumenten- und
Heimatschutzes Stellungnahmen eingereicht. Der Beschwerdeführer sei damit ein
typischer Interessenverband, wie z.B. WWF oder Greenpeace. Zudem finde beim
Beschwerdeführer keine eigentliche Kommunikation und Meinungsbildung zwischen
dem Vereinsvorstand und seinen Mitgliedern statt, weshalb eine
Mitgliederstruktur fehle, welche den internen politischen
Willensbildungsprozess sicherstelle. Die Beschwerdegegnerin stelle die
Unterlagen von Interessenverbänden nur im Rahmen von Abstimmungskampagnen, das
Material von anerkannten politischen Parteien dagegen auch in der Zwischenzeit
an alle Haushalte zu. Diese Unterscheidung erscheine sachgerecht, weshalb keine
unzulässige Diskriminierung vorliege, wenn die Beschwerdegegnerin den
Beschwerdeführer einer politischen Partei nicht gleichstelle.
7.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Handelsgericht spreche ihm den
Partei-Status ab, weil er auf den Bereich Tier- und Konsumentenschutz
spezialisiert sei. Damit werde er ohne Grund gegenüber anderen spezialisierten
Parteien diskriminiert. So gäbe es in Deutschland seit einigen Jahren die
Tierschutzpartei, welche - wie der Beschwerdeführer - als zentralen Parteizweck
den Tierschutz habe. Ähnlich wie die deutsche Tierschutzpartei nehme auch der
Beschwerdeführer Einfluss auf Abstimmungen und andere Bereiche des öffentlichen
Lebens. Durch die fehlende Anerkennung als Partei bzw. die eingeschränkte
Verteilung der VgT-Nachrichten werde seine politische Einflussnahme in
diskriminierender Weise eingeschränkt.
7.4 Das Handelsgericht verneinte die Eigenschaft des Beschwerdeführers als
Partei hauptsächlich deshalb, weil er keine eigenen Wahllisten aufstellte und
keine Mitgliederstruktur aufweist, welche einen internen freien
Willensbildungsprozess sicherstellt. Dass diese unbestrittenermassen nicht
erfüllten Voraussetzungen für die Anerkennung als politische Partei nicht
sachgerecht seien, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht
ersichtlich. Damit konnte das Handelsgericht - unabhängig von der
eingeschränkten Zielsetzung des Beschwerdeführers - davon ausgehen, er sei
keine politische Partei im Sinne der "PromoPost" Broschüre. Daraus folgt, dass
der Beschwerdeführer durch die Nichtanerkennung als Partei nicht diskriminiert
wird.
8.
8.1 Vor dem Handelsgericht brachte der Beschwerdeführer vor, er sei eine
staatlich anerkannte gemeinnützige Organisation, welche ihren Zeitschriften
immer einen Spendenaufruf beilege. Die Beschwerdegegnerin diskriminiere ihn,
weil sie die Gemeinnützigkeit nur aufgrund der Zertifizierung durch die ZEWO
anerkenne, welche der Beschwerdeführer als Tierschutzorganisation und
politische Partei nicht erhalten könne.
8.2 Das Handelsgericht erwog, die Beschwerdegegnerin anerkenne Spendenaufrufe
von Fundraisern und karitativen Organisationen nur als offizielle "PromoPost",
wenn diese Organisationen von der Stiftung ZEWO zertifiziert seien. Die
Beschwerdegegnerin sei auf einfache und klare Kriterien für die wirtschaftliche
und effiziente Sendungszustellung angewiesen. Das Abstellen auf die Kontrolle
des Vorliegens bestimmter Minimalanforderungen durch die ZEWO erscheine
sinnvoll. Im Übrigen sei der Beschwerdeführer für die Behauptung, dass die ZEWO
Tierschutzverbände grundsätzlich nicht als gemeinnützige Organisationen
anerkenne, jeden Beweis schuldig geblieben. Eine Diskriminierung durch die ZEWO
sei damit nicht nachgewiesen.
8.3 Vor Bundesgericht wendet der Beschwerdeführer ein, dass die ZEWO
Tierschutzorganisationen grundsätzlich nicht zertifiziere, sei allgemein
bekannt und von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten worden. Gemäss dem auf
der ZEWO-Website (www.zewo.ch) veröffentlichten "Reglement über das
ZEWO-Gütesiegel für gemeinnützige Organisationen" würden nur Organisationen
zertifiziert, welche sich sozialen, humanitären, soziokulturellen Aufgaben oder
dem Schutz der Um- und Mitwelt widmeten. Tier- und Konsumentenschutz würden
jedenfalls nach der Auslegung der ZEWO nicht darunter fallen. So fehle auf der
Liste der zertifizierten Organisationen eine Tierschutzorganisation. Der von
der Beschwerdegegnerin übernommene Ausschluss von Natur- und
Umweltschutzorganisationen sei diskriminierend, zumal deren Gemeinnützigkeit
bezüglich der Befreiung von Bundes- und Staatssteuern anerkannt sei. Der
Beschwerdeführer erfülle die Voraussetzung der Steuerbefreiung. Da diese
ebenfalls ein einfaches Abgrenzungskriterium bilde, sei sie an Stelle der
ZEWO-Zertifizierung als massgebend anzusehen.
8.4 Das Reglement der ZEWO nennt in Art. 5 Ziff. 2 als mögliche Aufgabe einer
Organisation den Schutz der "Um- und Mitwelt". Ob darunter auch der Tierschutz
subsumiert werden könnte, kann offen bleiben, da beim Beschwerdeführer als
politisch engagiertem Interessenverband für die Rechte der Tiere die politische
und weltanschauliche Tätigkeit im Vordergrund steht und Art. 5 Ziff. 5 des ZEWO
Reglements bestimmt: "Übt eine Organisation sowohl eine gemeinnützige als auch
eine politische, religiöse oder weltanschauliche Tätigkeit aus, so muss die
gemeinnützige Tätigkeit im Vordergrund stehen". Weshalb diese Unterscheidung
zwischen primär politischer oder gemeinnütziger Aufgabenstellung sachlich nicht
gerechtfertigt sein soll, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist auch
nicht ersichtlich. Damit ist auch hinsichtlich des Kriteriums der Sendungen mit
Spendenaufrufen eine unzulässige Diskriminierung zu verneinen.
9.
9.1 Neben der Broschüre "PromoPost" hat die Beschwerdegegnerin Allgemeine
Geschäftsbedingungen unter dem Titel "GratisZeitungen" mit folgenden
Bestimmungen erlassen:
D. "2. Dienstleistungsangebot
Die Post besorgt die Beförderung und Zustellung von GratisZeitungen in alle
Brief- und Ablagekästen von ganzjährig bewohnten Objekten im mit dem Kunden
vereinbarten Streugebiet der Schweiz. [...]
Als GratisZeitungen gelten mindestens 12 mal pro Jahr erscheinende
unadressierte Informationspublikationen und Presseorgane aller Art für Städte,
Gemeinden, Quartiere und andere kulturell oder wirtschaftlich zusammenhängende
Gebiete. Sie enthalten in der Regel nur wenig redaktionellen Text, der sich
primär an regionalen Themen (Vereine, Jubiläen, Festivitäten, regionale
Politik- und Wirtschaftsthemen) orientiert. Aktionsbroschüren von
Grossverteilern, Detailhandel oder Einkaufszentren, Einkaufsführer oder
Programmhefte aller Art gelten nicht als GratisZeitungen.
3. Leistungsumfang
Die Zustellung der GratisZeitungen erfolgt in Brief- und Ablagekästen ohne
Kleber "Stopp - keine Werbung" oder vergleichbare Anschriften. Amtliche oder
andere im öffentlichen Interesse stehende GratisZeitungen können in sämtliche
Brief- und Ablagekästen zugestellt werden, sofern der Kunde dies wünscht."
9.2 Vor dem Handelsgericht machte der Beschwerdeführer geltend, die
VgT-Nachrichten würden gegenüber anderen Gratiszeitungen, welche auch in
Briefkästen mit "Stopp - keine Werbung" verteilt würden, diskriminiert.
9.3 Die Beschwerdegegnerin gab an, die Verteilung der Gratiszeitungen seien ein
selbständiges Dienstleistungsangebot, welches sich von der "PromoPost"
unterscheide. Die Gratiszeitungen würden entgegen Ziff. 3 der AGB GratisZeitung
allen Haushalten zugestellt, ausser jemand teile der Beschwerdegegnerin mit, er
wolle die entsprechende Zeitung nicht. Die Nachrichten des Beschwerdeführers
würden nicht 12 Mal pro Jahr erscheinen und könnten daher nicht als
Gratiszeitungen verteilt werden. Es sei nicht mehr "handelbar", wenn alle
Zeitungen so zugestellt würden.
9.4 Das Handelsgericht erwog, gemäss den AGB GratisZeitungen würden nur zwölf
Mal jährlich erscheinende Presseerzeugnisse unter das Angebot "GratisZeitung"
fallen. Diese Voraussetzung werde von der nur drei bzw. zwei Mal jährlich
erscheinenden Zeitschrift des Beschwerdeführers offensichtlich nicht erfüllt.
Bei einem Grenzfall könnte allenfalls Flexibilität verlangt werden. Jedoch
setzte der Begriff der Zeitung ein regelmässiges Erscheinen voraus.
9.5 Vor Bundesgericht bringt der Beschwerdeführer vor, die Beschwerdegegnerin
habe eingeräumt, dass viele Postempfänger mit dem Kleber "Stopp - keine
Werbung" dennoch die Zustellung von Gratiszeitungen gewünscht hätten, weshalb
die Kategorie GratisZeitungen eingeführt worden sei. Gemäss Ziff. 3 der ABG
GratisZeitungen würden jedoch nur solche Zeitungen von öffentlichem Interesse
auch in Briefkästen mit "Stopp - keine Werbung"-Klebern verteilt. Diese
Anforderung decke sich mit dem Kriterium des Informationsbedürfnisses einer
breiten Öffentlichkeit gemäss lit. e der "PromoPost" Broschüre. Das öffentliche
Interesse werde von der Beschwerdeführerin bezüglich der Gratiszeitungen extrem
weit ausgelegt, da verschiedene solcher vor allem aus Werbung bestehender
Zeitungen auch in Briefkästen mit dem Kleber "Stopp - keine Werbung" verteilt
würden. Die Beschwerdegegnerin habe jedoch nicht dargelegt, dass das
öffentliche Interesse an solchen Zeitungen höher sei als an den werbefreien,
ideellen VgT-Nachrichten. Zudem habe die Beschwerdegegnerin für die Anforderung
des mindestens zwölf Mal jährlichen Erscheinens keinen vernünftigen Grund
vorgebracht. Praxisgemäss würden Gratiszeitungen dann nicht in Briefkästen mit
Stopp - keine Werbung verteilt, wenn dagegen protestiert werde. Auf diese Weise
könne problemlos auch bei den VgT-Nachrichten vorgegangen werden, zumal diese
in wechselnde Regionen verteilt werden und dann jahrelang nicht mehr. Der
Empfänger, der die Zeitschrift nicht möchte, werde deshalb nicht unaufhörlich
belästigt, bis er reklamiere.
9.6 Unter lit. e der Bedingungen der "PromoPost" fallen Sendungen nicht
kommerzieller Natur, die dem Informationsbedürfnis einer breiten Öffentlichkeit
dienen (Blutspendeaufruf, Informationen über Bauvorhaben / Lärm oder Verkehr /
Unterbruch von Versorgungsleistungen wie Strom, Wasser, Gas, Telefon;
Sirenentests). Die angeführten Beispiele zeigen, dass mit diesem Kriterium
Informationen über lokale Immissionen und die Grundversorgung gemeint sind, von
denen alle Einwohner direkt betroffen sind. Da weder die werbefinanzierten
Gratiszeitungen noch die VgT-Nachrichten zur Hauptsache solche Informationen
enthalten, ist lit. e der "PromoPost"-Bedingungen vorliegend nicht einschlägig.
9.7 Da die Beschwerdegegnerin gemäss der von ihr tatsächlich geübten
Verteilpraxis nicht danach unterscheidet, ob Gratiszeitungen einem öffentlichen
Interesse dienen oder nicht, kann offen bleiben, ob dieses Kriterium auf die
Nachrichten des Beschwerdeführers zutrifft. Dagegen verlangt die
Beschwerdegegnerin als Voraussetzung der Verteilung von Gratiszeitungen in
Briefkästen mit der Aufschrift "Stopp - keine Werbung" gemäss den AGB
GratisZeitung ein zwölfmaliges Erscheinen. Ob die Voraussetzung des monatlichen
Erscheinens sachgerecht ist, kann offen bleiben, zumal die Beschwerdegegnerin
auf ihrem Site (www.post.ch) unter der Rubrik "Gratiszeitungen - Publikationen
günstig zugestellt" nur noch ein "regelmässiges" Erscheinen verlangt. Auch
diese eingeschränkte Voraussetzung wird jedoch von den "VgT-Nachrichten" bzw.
den "ACUSA-News" nicht erfüllt, erscheinen sie doch lediglich drei bzw. zwei
Mal pro Jahr. Zudem werden sie in unterschiedlichen Gebieten verteilt, so dass
sie der einzelne Empfänger nicht regelmässig erhält. Unter diesen Umständen ist
eine unterschiedliche Behandlung der VgT-Nachrichten gegenüber den
Gratiszeitungen sachlich gerechtfertigt, zumal erfahrungsgemäss Personen, die
zwar unadressierte Werbung ablehnen, häufig dennoch die regelmässig
erscheinenden lokalen Gratiszeitungen empfangen wollen. Andernfalls kann durch
Kleber "Bitte keine Gratiszeitungen" oder ähnliche Angaben auf den Briefkästen
erklärt werden, dass auch keine Gratispresse erwünscht ist.
10.
10.1 Das Handelsgericht ging davon aus, bei der Zustellung unadressierter
Mitteilungen seien die Kleber "Stopp - Keine Werbung" als vorgezogene
Annahmeverweigerung in Bezug auf Reklamesendungen aller Art zu berücksichtigen.
Die Beschwerdegegnerin habe dabei einen Kompromiss finden müssen zwischen den
Interessen der Absender, möglichst alle Haushaltungen zu erreichen, und dem
Wunsch, keine Reklamesendungen zu erhalten. Im Hinblick auf diese
Interessenkollision erscheine der Katalog der Beschwerdegegnerin sachgerecht.
Seitens des Beschwerdeführers werde die Massgeblichkeit dieser
Rahmenbedingungen für die Zustellung von Sendungen an sich auch nicht
bestritten. Die Zeitschriften des Beschwerdeführers müssten daher als
Voraussetzung der Zustellung an alle Haushaltungen ein Kriterium für die
offizielle "PromoPost" erfüllen. Die von ihm verlangte "Gesamtbetrachtung"
könne nicht vorgenommen werden.
10.2 Vor Bundesgericht vertritt der Beschwerdeführer erneut den Standpunkt,
werde angenommen, seine Nachrichten fielen nicht klar unter ein bestimmtes
Kriterium der offiziellen "PromoPost", müsse zur Wahrung der Informations- und
Medienfreiheit eine "Gesamtschau" vorgenommen werden. Diese habe vom Grundsatz
auszugehen, dass mit dem Kleber "Stop - keine Werbung" primär kommerzielle
Werbung abgewehrt werden solle, und nicht Informationen über Tier- und
Konsumentenschutz.
10.3 Die Informationsfreiheit gewährt jeder Person das Recht, ihre Meinung frei
zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten (Art. 16 Abs. 2 und
Art. 17 BV). Auch der Beschwerdeführer anerkennt jedoch, dass sein Recht, seine
Meinung zu verbreiten, die Grenze an der Freiheit der Informationsempfänger
findet, die Annahme gewisser nicht adressierter Sendungen durch entsprechende
Angaben auf den Briefkästen zu verweigern. Die Berücksichtigung der Erklärung
"Stopp - Keine Werbung" bei der Verteilung unadressierter Sendungen stellt
daher grundsätzlich keinen Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit dar. Da
der Begriff der "Werbung" nicht nur kommerzielle, sondern auch ideelle oder
politische Werbung erfassen kann, ist nicht eindeutig, welche Art von Sendungen
die Verwender von Klebern "Stopp - keine Werbung" ablehnen wollen. Die
Beschwerdegegnerin hat daher namentlich unter Berücksichtigung der bei ihr
eingegangenen Reklamationen allgemeine Kriterien entwickelt, welche
vermutungsweise den Erwartungen der Verwender solcher Kleber entsprechen.
Inwiefern die Beschwerdegegnerin sich dabei von unsachlichen oder
diskriminierenden Kriterien hat leiten lassen, zeigt der Beschwerdeführer nicht
rechtsgenüglich auf (Art. 106 Abs. 2 BGG) und ist im Lichte der vorstehenden
Erwägungen auch nicht ersichtlich. Zudem kann die Beschwerdegegnerin nur mit
allgemeingültigen Kriterien die Gleichbehandlung ihrer Kunden gewährleisten.
Mit diesem legitimen Bedürfnis liesse sich eine Pflicht der Beschwerdegegnerin,
in Einzelfällen gestützt auf eine "Gesamtbetrachtung" von den allgemeinen
Kriterien losgelöste neue Würdigungen vorzunehmen, nicht vereinbaren. Damit
wäre eine Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit zu verneinen.
11.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer für das
bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Bern
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. August 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Corboz Gelzer