I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.141/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_141/2008
Urteil vom 8. Dezember 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
Parteien
U.________ SA,
Klägerin, Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Reto Arpagaus,
gegen
V.________ AG,
Beklagte, Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Samuel Mäder.
Gegenstand
Generalplanervertrag; Konventionalstrafe,
Beschwerden gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4.
Februar 2008 und gegen den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des
Kantons Zürich vom 23. März 2009.
Sachverhalt:
A.
Die U.________ SA (Klägerin) ist eine Gesellschaft mit Sitz in D.________,
welche insbesondere den Kauf, den Verkauf und die Erstellung von Immobilien
bezweckt.
Die V.________ AG (Beklagte) betreibt in E.________ ein Architektur- und
Planungsbüro.
Am 25. Januar 1999 schlossen die Parteien eine als "Generalplaner-Vertrag"
bezeichnete Vereinbarung. Darin übertrug die Klägerin als Bauherrin der
Beklagten als Generalplanerin die Erstellung der Villa A.________, eines
mehrgeschossigen Gebäudes mit 34 Eigentumswohnungen inklusive Parkplätze und
Gartenanlagen, in F.________ zu einem Pauschalhonorar von Fr. 2'325'000.--
zuzüglich Mehrwertsteuer. Die Beklagte verpflichtete sich, die
Planungsleistungen gemäss vertraglichem Leistungsbeschrieb zu erbringen.
Im April 1999 wurde mit den Vorbereitungsarbeiten für den Bau begonnen. In der
Folge verzögerte sich der Baufortschritt gegenüber dem ursprünglich
vorgesehenen Terminplan erheblich. Am 19. Januar 2002 löste die Klägerin den
Vertrag mit der Beklagten vorzeitig auf, bevor die Erstellung der Villa
A.________ abgeschlossen war.
B.
Am 15. Oktober 2003 reichte die Klägerin beim aufgrund einer
Gerichtsstandsvereinbarung örtlich zuständigen Handelsgericht des Kantons
Zürich Klage ein und beantragte, die Beklagte sei unter Vorbehalt des
Nachklagerechts zu verpflichten, ihr Fr. 2'500'000.-- nebst Zins zu 5 % seit
27. September 2002 zu bezahlen. Mit der Klage forderte die Klägerin die
vereinbarten Konventionalstrafen für Terminverzögerung und
Kostenüberschreitung, die Rückerstattung eines Teils des bereits bezahlten
Honorars und Schadenersatz wegen diverser Mängel. Die Beklagte verlangte die
Abweisung der Klage.
Mit Urteil vom 4. Februar 2008 hiess das Handelsgericht die Klage im Umfang von
Fr. 826'046.60 nebst 5 % Zins seit 27. September 2002 gut und wies sie im
Mehrbetrag ab.
Das Handelsgericht bejahte einen Anspruch der Klägerin auf eine
Konventionalstrafe wegen Terminverzögerung, wie sie von den Parteien in Ziffer
5.2 des zweiten Teils des Generalplanervertrags vereinbart worden war. Danach
schuldet der Generalplaner bei Überschreitung des vertraglich vereinbarten
Fertigstellungstermins für das Bauwerk eine Konventionalstrafe von Fr.
100'000.-- für jeden angebrochenen Monat der Verzögerung. Das Handelsgericht
ging von einem massgebenden Fertigstellungstermin per Ende November 2000 und
einem effektiven verspäteten Übergabetermin am 14. Juni 2002 aus. Für 18 Monate
Verspätung à Fr. 100'000.-- ergab sich somit eine Konventionalstrafe von Fr.
1,8 Mio. Diese Summe erachtete das Handelsgericht als krass übersetzt und
setzte die geschuldete Konventionalstrafe auf Fr. 800'000.-- herab. Die von der
Klägerin im Weiteren geltend gemachte Forderung wegen Kostenüberschreitungen
wies das Handelsgericht als ungenügend begründet ab. Als ungenügend
substanziiert und daher abzuweisen erachtete das Handelsgericht die Klage auch
bezüglich der von der Klägerin geforderten Rückerstattung von zu viel bezahltem
Honorar. Umgekehrt verwarf es auch die Forderung der Beklagten, die der
Auffassung war, sie habe noch einen offenen Honoraranspruch gegen die Klägerin,
den sie mit allfälligen Gegenforderungen der Klägerin verrechnen wolle. Auch
insoweit fehlte es an einer hinlänglichen Substanziierung. Die von der Klägerin
geforderten Schadenersatzpositionen wegen Mängeln sprach das Handelsgericht in
drei Punkten zu: Fr. 16'500.-- Planungsfehler bei Sichtblende, Fr. 3'600.--
Planungsfehler bei Lüftungsflügel und Fr. 5'946.60 Bauführungsfehler bei
Duschen, total Fr. 26'046.60.
Gegen das Urteil des Handelsgerichts erhoben beide Parteien kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies
mit Zirkulationsbeschluss vom 23. März 2009 beide Beschwerden ab, soweit es
darauf eintrat.
C.
Die Beklagte reichte mit Eingabe vom 14. März 2008 gegen das Urteil des
Handelsgerichts auch Beschwerde in Zivilsachen ein (Verfahren 4A_141/2008). Sie
beantragt, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Das bundesgerichtliche Verfahren wurde bis zum Entscheid des Kassationsgerichts
sistiert.
Die Klägerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten
sei. Das Handelsgericht verzichtete auf eine Vernehmlassung.
D.
Die Klägerin erhob mit Eingabe vom 15. Mai 2009 gegen das Urteil des
Handelsgerichts vom 4. Februar 2008 und den Zirkulationsbeschluss des
Kassationsgerichts vom 23. März 2009 ebenfalls Beschwerde in Zivilsachen
(Verfahren 4A_231/2009). Sie beantragt mit präzisierten Rechtsbegehren, die
Dispositiv-Ziffern 2-5 des Beschlusses des Kassationsgerichts seien insoweit
aufzuheben, als die Beschwerde der Klägerin abgewiesen worden ist, die
Abweisung der Klage im Mehrbetrag gemäss Dispositiv-Ziffer 1 Absatz 2 des
Urteils des Handelsgerichts sei im Umfang von Fr. 1'500'297.-- aufzuheben und
die Klage sei auch in diesem Umfang zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 27.
September 2002 gutzuheissen. Eventuell seien die Dispositiv-Ziffern 2-5 des
Beschlusses des Kassationsgerichts insoweit aufzuheben, als die Beschwerde der
Klägerin abgewiesen worden ist, die Abweisung der Klage im Mehrbetrag gemäss
Dispositiv-Ziffer 1 Absatz 2 des Urteils des Handelsgerichts sei im Umfang von
Fr. 1'500'297.-- aufzuheben und die Sache sei in diesem Umfang zur
Neuentscheidung an das Handelsgericht, subeventuell an das Kassationsgericht
zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter die
Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Das Kassationsgericht und das
Handelsgericht verzichteten auf eine Vernehmlassung.
E.
Mit Verfügung vom 22. Juni 2009 wurde den Beschwerden in den Verfahren 4A_141/
2008 und 4A_231/2009 die aufschiebende Wirkung erteilt.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerden in den Verfahren 4A_141/2008 und 4A_231/2009 richten sich gegen
das gleiche Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Februar 2008.
Die Beschwerde im Verfahren 4A_231/2009 richtet sich zusätzlich gegen den
Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 23. März
2009, mit dem die beiden Nichtigkeitsbeschwerden gegen das besagte
Handelsgerichtsurteil abgewiesen wurden, soweit darauf einzutreten war. Es
rechtfertigt sich demnach, die beiden Verfahren 4A_141/2008 und 4A_231/2009 zu
vereinigen (wie dies die Beklagte beantragt) und die beiden Beschwerden in
einem einzigen Entscheid zu beurteilen.
2.
Die Beklagte wehrt sich gegen die zugesprochene Konventionalstrafe von Fr.
800'000.-- wegen Terminüberschreitung. Im Eventualstandpunkt verlangt sie eine
Herabsetzung auf Null. Die Klägerin wendet sich gegen die vorgenommene
Herabsetzung der Konventionalstrafe und beharrt auf der Zusprechung des vollen
Betrages. Es rechtfertigt sich, zuerst die Einwände der Beklagten gegen die
Konventionalstrafe an sich zu beurteilen. Sollten sie sich als begründet
erweisen, erübrigt sich eine Überprüfung der vom Handelsgericht vorgenommenen
Herabsetzung.
Beschwerde der Beklagten
3.
Damit ein kantonaler Entscheid mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden
kann, muss der Instanzenzug im Kanton erschöpft sein (Art. 75 Abs. 1 BGG). Für
Rügen, die mit der Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden können, darf kein
kantonales Rechtsmittel mehr offen stehen (BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527).
Gegen das angefochtene Urteil des Handelsgerichts war die kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich nach § 281
des Gesetzes über die Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976
[Zivilprozessordnung, ZPO/ZH; LS 271] zulässig, weshalb es insoweit nicht
kantonal letztinstanzlich ist, als es vom Kassationsgericht hätte überprüft
werden können. Nach § 281 ZPO/ZH kann mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend
gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe zum Nachteil des
Nichtigkeitsklägers auf einer Verletzung eines wesentlichen
Verfahrensgrundsatzes (Ziff. 1), auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen
tatsächlichen Annahme (Ziff. 2) oder auf einer Verletzung klaren materiellen
Rechts (Ziff. 3). Ausgeschlossen ist die Nichtigkeitsbeschwerde, wenn das
Bundesgericht einen Mangel frei überprüfen kann, wobei sie gemäss § 285 Abs. 2
ZPO/ZH stets zulässig ist, wenn eine Verletzung von Art. 8, 9, 29 oder 30 BV
oder von Art. 6 EMRK geltend gemacht wird.
Das angefochtene Urteil des Handelsgerichts stellt daher insoweit keinen
letztinstanzlichen Entscheid dar, als geltend gemacht wird, das Handelsgericht
habe darin willkürliche tatsächliche Feststellungen getroffen, den Anspruch der
Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt oder kantonale Verfahrensbestimmungen
willkürlich angewendet. Soweit die Beklagte entsprechende Rügen erhebt, kann
auf die Beschwerde mangels Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheids
nicht eingetreten werden. Die Beklagte hätte für solche Rügen den insoweit
letztinstanzlichen Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts anfechten
müssen.
Soweit die Beklagte die Verletzung von Bundeszivilrecht rügt, ist das
Handelsgerichtsurteil ein letztinstanzlicher Entscheid. Da auch die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist insoweit - unter Vorbehalt einer
rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 BGG) - auf die Beschwerde der
Beklagten einzutreten.
4.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des
Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder
auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich"
(BGE 133 II 249 E. 1.2.2).
Vorliegend ist die Beklagte nach dem in vorstehender Erwägung 3 Ausgeführten
mit ihrer mehrfach erhobenen Rüge ausgeschlossen, das Handelsgericht habe
willkürliche oder aktenwidrige Feststellungen getroffen oder kantonale
Verfahrensvorschriften unrichtig angewendet. Einzig zulässig sind ihre Rügen,
das Handelsgericht habe bei der Sachverhaltsermittlung Art. 8 ZGB verletzt.
Vorbehältlich solcher Rügen ist somit durchwegs vom Sachverhalt auszugehen, wie
ihn das Handelsgericht festgestellt hat. Soweit die Beklagte ihrer
Beschwerdebegründung einen davon abweichenden Sachverhalt zugrunde legt, ohne
eine Verletzung von Art. 8 ZGB zu begründen, kann darauf nicht eingetreten
werden.
5.
5.1 Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und
96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls
wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG).
Es ist unerlässlich, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen
Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von
Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht
bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat,
erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft
erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.;
134 IV 286 E. 1.4 S. 287; 134 V 53 E. 3.3 ). Die Verletzung von Grundrechten
und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur
insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und
begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 134 II 244 E. 2.2; 133 III 439
E. 3.2). Macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des Willkürverbots von Art.
9 BV geltend, genügt es nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene
Entscheid sei willkürlich; er hat vielmehr im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern
dieser offensichtlich unhaltbar ist (BGE 134 II 349 E. 3 S. 352). Auf rein
appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht
ein (BGE 134 V 138 E. 2.1; 133 II 396 E. 3.1. S. 399).
5.2 Diese Grundsätze lässt die Beklagte über weite Strecken ausser Acht. Sie
unterbreitet dem Bundesgericht in weitschweifigen Ausführungen, die sich in
vielen Teilen mit denjenigen der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde decken, ihre
im kantonalen Verfahren eingenommenen Standpunkte. Dabei setzt sie sich mit den
Erwägungen der Vorinstanz nicht hinlänglich auseinander, sondern begnügt sich
grösstenteils damit, diese als willkürlich oder gegen das Vertrauensprinzip
oder gegen Art. 8 ZGB verstossend zu bezeichnen. Inwiefern das angefochtene
Urteil Bundesrecht verletzt, zeigt sie jedoch nicht rechtsgenüglich auf. Auch
ihre zahlreichen Willkürrügen verfehlen die strengen Begründungsanforderungen,
wobei Rügen der willkürlichen Anwendung von Bundeszivilrecht ohnehin keine
selbständige Bedeutung zukommt, da das Bundesgericht die Anwendung von
Bundesrecht frei prüft. Mit ihren auch insoweit weitgehend appellatorischen
Vorbringen scheint sie aber zu verkennen, dass das Bundesgericht keine letzte
Appellationsinstanz ist, die von den Parteien mit vollkommenen Rechtsmitteln
angerufen werden könnte. Darauf ist ohne weitere Erwägungen nicht einzutreten.
Soweit wenigstens ansatzweise hinlänglich begründete Rügen einer
Bundesrechtsverletzung auszumachen sind, ist dazu was folgt auszuführen:
6.
In einem ersten Argumentationsstrang stellte sich die Beklagte auf den
Standpunkt, das im Generalplanervertrag vereinbarte Terminprogramm sei nicht
anwendbar, weil seine Gültigkeit unter Vorbehalten und Bedingungen gestanden
habe, die nicht erfüllt gewesen seien.
6.1 So bestreitet die Beklagte, dass die Parteien einen für die
Konventionalstrafe massgebenden Fertigstellungstermin vereinbart haben. Der
massgebende Termin hätte nach Abschluss des Vertrags nach Ausräumung der
Vorbehalte erst noch festgelegt werden müssen, was aber nicht geschehen sei.
Die Vorinstanz verwarf diesen Standpunkt. Sie ging davon aus, dass eine
gemeinsame Definition von Baubeginn und Bezugstermin erfolgt sei und zwar im
ersten Teil des Vertrags unter Ziffer 3, der ein Terminprogramm festlege, zu
dessen Einhaltung sich die Beklagte verpflichtet habe. Darin hätten die
Parteien vereinbart, dass der Baubeginn im Mai 1999 erfolgen und das Bauwerk im
November 2000 vollendet sein sollte. Sämtliche von der Beklagten angeführten
Umstände, wie das Vorliegen der Gesamtfinanzierung, das Fehlen einer gültigen
Baubewilligung und auch das Bevorstehen zumindest einer Projektüberarbeitung,
seien bei Vertragsschluss bekannt gewesen. Es sei daher anzunehmen, dass die
Parteien bei der konkreten vertraglichen Terminvereinbarung einen
entsprechenden Vorbehalt formuliert hätten, wenn sie diese Umstände hätten
vorbehalten wollen. Für diese Annahme spreche namentlich auch, dass dies in
Bezug auf die Gesamtfinanzierung geschehen sei, indem ein entsprechender
Vorbehalt bei den festgehaltenen Terminen ausdrücklich vermerkt sei. Von
weiteren Vorbehalten oder Erfordernissen, von denen die Termine abhängen
sollten, sei im Rahmen des vereinbarten Terminplans aber nicht die Rede. Nach
Treu und Glauben dürfe davon ausgegangen werden, das ohne Vorbehalte
vereinbarte Terminprogramm sei vor dem Hintergrund der damals bekannten
Umstände verbindlich.
Die Beklagte rügt eine Verletzung des Vertrauensprinzips, vermag indessen keine
solche aufzuzeigen, indem sie der überzeugenden Auslegung der Vorinstanz
einfach die ihre eigene Sicht der Dinge gegenüber stellt. Ebenso wenig ist eine
Verletzung von Art. 8 ZGB ersichtlich. Da die Auffassung der Beklagten nicht
zutrifft, dass der massgebende Termin erst nach Abschluss des Vertrags und nach
Ausräumung von Vorbehalten hätte definiert werden müssen, kann der Klägerin
diesbezüglich von vornherein keine Beweislast obliegen.
Es ist demnach bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von
einem massgebenden Fertigstellungstermin per Ende November 2000 ausging.
6.2 Nach Ziffer 3 des ersten Teils des Generalplanervertrags verpflichtete sich
die Beklagte "unter Vorbehalt des Vorliegens einer ausreichenden
Gesamtfinanzierung des Vertragsobjektes" das dort vereinbarte Terminprogramm
für die Erstellung des Bauwerks einzuhalten. Die Beklagte erblickt in diesem
Vorbehalt eine Suspensivbedingung dergestalt, dass das Terminprogramm erst und
ab dann verbindlich sei, wenn die ausreichende Gesamtfinanzierung vorliege. Sie
wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 151 OR vor, weil sie den
zitierten Vertragspassus nicht im Sinne einer Suspensivbedingung
interpretierte.
Der Vorwurf verfängt nicht. Die Vorinstanz stellte auf das nachträgliche
Parteiverhalten ab, nämlich darauf, dass die Beklagte mit dem Bau der Villa
begann und ihn fortsetzte, ohne je die fehlende Gesamtfinanzierung gerügt oder
abgemahnt zu haben. Darin ist die Feststellung des tatsächlichen Parteiwillens
in dem Sinn zu erblicken, dass die Parteien den genannten Vorbehalt nicht als
Voraussetzung für die Verbindlichkeit des vereinbarten Terminprogramms
verstanden, sondern dahingehend, dass die Beklagte für Terminverschiebungen,
die durch eine ungenügende Gesamtfinanzierung bedingt sind, nicht
verantwortlich gemacht werden könnte. Die Feststellung des tatsächlichen
Parteiwillens ist vom Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht überprüfbar
(Art. 105 Abs. 1 BGG; vorstehende Erwägung 4; zur Bedeutung nachträglichen
Parteiverhaltens vgl. BGE 133 III 61 E. 2.2.2.2 S. 69; 129 III 675 E. 2.3 S.
680). Da somit nicht von einer Bedingung im Sinn von Art. 151 OR auszugehen
ist, kann der Vorinstanz keine Missachtung dieser Bestimmung vorgeworfen
werden. Ebenso scheidet eine Verletzung von Art. 8 ZGB aus, welche die Beklagte
darin erblickt, dass die Vorinstanz der Klägerin nicht den Beweis für das
Vorliegen der Bedingung auferlegte.
6.3 Was die Beklagte unter dem Titel "Baubeginn (freie Verfügbarkeit des
Baugrundstücks und Baufreigabe)" vorträgt, lässt keine rechtsgenügende Rüge
einer Bundesrechtsverletzung erkennen. Die Vorinstanz leitete aus den
einschlägigen Bestimmungen des Generalplanervertrags ab und gestand der
Beklagten zu, dass sie im Frühling 1999 den Beginn der Bauarbeiten hätte
verweigern können, da die rechtskräftige Baubewilligung noch nicht vorlag.
Weiter stellte die Vorinstanz aber - für das Bundesgericht verbindlich - fest,
dass die Beklagte mit den Bauarbeiten begann bzw. die Bauarbeiten nach Vergabe
des Aushubs durch die Klägerin fortführte, bevor eine gültige Baubewilligung
vorlag. Dadurch habe sie zumindest konkludent auf das Erfordernis einer
gültigen Baubewilligung verzichtet und sich so mit dem Baubeginn einverstanden
erklärt. Der Baubeginn sei demnach gerade nicht verschoben worden. Es ist nicht
ersichtlich, inwiefern bei diesen Gegebenheiten die weitere Erwägung der
Vorinstanz bundesrechtlich zu beanstanden wäre, dass die Beklagte der Klägerin
konkret hätte Mitteilung machen müssen, wenn sie der Auffassung gewesen wäre,
die fehlende Baubewilligung habe Auswirkungen auf ihre terminlichen Pflichten.
Eine ausdrückliche Abmahnung sei aber nicht erfolgt. Die Bedeutung des
Schreibens von B.________ vom 24. Februar 1999 in diesem Zusammenhang beschlägt
die Beweiswürdigung, die vom Bundesgericht hier nicht überprüft werden kann
(vorstehende Erwägungen 3 und 4).
7.
In einem weiteren Argumentationsstrang vertrat die Beklagte die Auffassung, die
ursprünglich getroffene Terminvereinbarung, die der Konventionalstrafe zugrunde
liegt, sei dahingefallen, da sich deren Grundlagen bereits kurz nach
Vertragsschluss und im weiteren Verlauf der Vertragserfüllung komplett
verändert hätten. Dabei berief sie sich auf mehrere umfassende
Projektüberarbeitungen und "zahlreiche weitere Sachverhalte".
7.1 Die Beklagte stützt sich für ihre These, die vereinbarten Termine seien
dahingefallen, auf Art. 98 Abs. 2 und Art. 90 SIA-Norm 118 und wirft der
Vorinstanz eine Missachtung dieser Bestimmungen vor.
Nach Art. 98 Abs. 2 SIA-Norm 118 ist die Konventionalstrafe nicht geschuldet,
wenn der Unternehmer Anspruch auf Fristerstreckung hat. Art. 90 SIA-Norm 118
bestimmt: Erfordert eine Bestellungsänderung die Anpassung vertraglicher
Fristen, so hat der Unternehmer Anspruch auf angemessene neue Fristen. Die
Vertragspartner setzen die neue Frist durch Vereinbarung fest.
Die Beklagte ist der Ansicht, da sie namentlich wegen der Projektänderungen
Anspruch auf Fristerstreckung gehabt habe, und entgegen Art. 90 SIA-Norm 118
keine neuen Termine vereinbart worden seien (was die Klägerin hätte beweisen
müssen, aber nicht getan habe), sei die Konventionalstrafe dahingefallen.
Die Vorinstanz hielt demgegenüber dafür, die Konventionalstrafe falle nicht
einfach vollständig dahin, wenn die Parteien bei Bestehen eines Anspruchs auf
Fristerstreckung keinen neuen Termin verabredet hätten. Im Streitfall habe der
Richter über die Frage der Fristanpassung zu entscheiden.
Nach Art. 98 Abs. 2 SIA-Norm 118 beurteilt sich die Frage, ob eine
Konventionalstrafe, die der Unternehmer für die Überschreitung einer
vertraglichen Frist versprochen hat, geschuldet ist, unter Mitberücksichtigung
eines allfälligen Anspruchs auf Fristerstreckung. Demnach ist die
Konventionalstrafe nur und erst dann geschuldet, wenn auch die zusätzliche
Zeit, auf die der Unternehmer Anspruch hat, überschritten ist (SCHUMACHER,
Kommentar zur SIA-Norm 118, 1992, N. 14 zu Art. 98). Im Falle des Anspruchs auf
Fristerstreckung sind die neuen Fristen durch Vereinbarung zu treffen. Können
sich die Parteien über die angemessene Fristanpassung nicht einigen, so
entbindet dies sie nicht von der Pflicht zur gewissenhaften Erfüllung des
Vertrags. Insbesondere ist der Unternehmer nicht befugt, die Arbeiten bis zu
einer Einigung einzustellen. Kommt es dann später zu einem Prozess, für dessen
Ausgang die Frage der Fristanpassung erheblich ist (zum Beispiel, wenn die
Parteien über den Verfall der vereinbarten Konventionalstrafe streiten), so hat
der Richter darüber zu entscheiden (EGLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, 1992, N.
6c zu Art. 90).
Daraus erhellt, dass die Beklagte nicht einfach behaupten kann, sie hätte
Anspruch auf angemessene neue Fristen im Sinn von Art. 90 SIA-Norm 118 gehabt
und mangels Vereinbarung solcher neuer Fristen sei die Konventionalstrafe nicht
geschuldet. Vielmehr hat die Beklagte zunächst zu beweisen, dass sie effektiv
Anspruch auf Fristerstreckung hatte. Erst wenn dies zu bejahen wäre, stellte
sich die - im Streitfall vom Gericht zu entscheidende - Frage, welche neuen
Fristen gelten. Vorliegend hat nun aber die Vorinstanz einen Anspruch der
Beklagten auf Fristerstreckung bezüglich allen von ihr hiefür angerufenen
Umständen abgelehnt. Die Frage nach neuen Fristen oder gar eines gänzlichen
Dahinfallens der Konventionalstrafe stellte sich daher nicht. Eine Missachtung
von Art. 98 Abs. 2 und Art. 90 SIA-Norm 118 ist nicht gegeben.
Da es der Beklagten obliegt, einen Anspruch auf Fristerstreckung zu beweisen,
ist die von ihr im vorliegenden Zusammenhang verschiedentlich geltend gemachte
Verletzung von Art. 8 ZGB wegen einer falschen Beweislastverteilung nicht
nachvollziehbar.
7.2 Die Vorinstanz verlangte von der Beklagten, sie habe konkret darzulegen,
welche Verzögerungen von welcher Dauer durch wen bzw. welche Umstände
verursacht worden seien und weshalb sie dafür nicht einzustehen habe. Sie
erkannte, dass die Beklagte dieser Substanziierungspflicht betreffend mehrere
der geltend gemachten Sachverhalte, namentlich betreffend die
Projektänderungen, nicht genügend nachgekommen sei, was die Beklagte rügt.
Die Pflicht einer Prozesspartei, ihre Sachdarstellungen zu substanziieren,
bedeutet, dass sie die Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern so
umfassend und klar darzulegen hat, dass darüber Beweis abgenommen werden kann.
Dabei bestimmt das Bundesrecht, wie weit ein Sachverhalt zu substanziieren ist,
damit er unter die Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden kann
(BGE 108 II 337 E. 2b S. 339; seither BGE 133 III 153 E. 3.3 S. 162; 127 III
365 E. 2b S. 368; 123 III 183 E. 3e S. 187 f.).
Vorliegend geht es um die Frage, ob die Beklagte Anspruch auf Fristerstreckung
hat. In diesem Zusammenhang ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz
substanziierte Behauptungen dazu verlangte, welche konkreten Umstände zu
welchen Verzögerungen von welcher Dauer geführt hätten und dass die Beklagte
dafür nicht verantwortlich sei. Die Beklagte zeigt nicht auf, inwiefern die
Vorinstanz überhöhte Anforderungen an die Substanziierungspflicht gestellt
hätte und welche von ihr geforderten Angaben nicht nötig wären, um den Anspruch
auf Fristerstreckung zu substanziieren. Eine Verletzung von Bundesrecht durch
überhöhte Substanziierungsanforderungen ist nicht dargetan.
Soweit die Beklagte durch zahlreiche Hinweise auf die Akten zu belegen will,
dass sie die Substanziierungsanforderungen erfüllt habe, versucht sie, den von
der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt in Bezug auf die
Parteivorbringen im Prozess zu ergänzen, ohne aber dazu eine vorliegend
zulässige Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 97 BGG zu erheben. Mit den
entsprechenden, von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz
abweichenden Vorbringen ist sie nicht zu hören (Erwägungen 3 und 4 vorne).
Es kann der Beklagten auch nicht gefolgt werden, wenn sie eine Verletzung des
Beweisführungsanspruchs nach Art. 8 ZGB rügt, namentlich weil die Vorinstanz
die beantragte Expertise nicht anordnete. Die Ausführung der Vorinstanz ist
bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wonach die Durchführung eines
Beweisverfahrens konkrete Behauptungen voraussetzt und nicht dazu dienen kann,
eine ungenügende Sachdarstellung zu vervollständigen (BGE 108 II 337 E. 3 S.
341 f.; vgl. auch BGE 127 III 365 E. 2c S. 369).
7.3 Die Beklagte machte im vorinstanzlichen Verfahren geltend, die Klägerin
habe - ausserhalb des vorliegenden Prozesses - anerkannt, dass zumindest ein
Teil der Verzögerungen nicht der Beklagten angelastet werden könnte. So sei sie
in ihrem Schreiben an die Wohnungskäufer vom 25. Juni 2002 zum Schluss
gekommen, dass insgesamt 14 Monate der Verzögerung objektiv begründbar gewesen
seien. Der Beklagten sei lediglich noch die Verantwortung für eine
Bauverzögerung von zehn Monaten angelastet worden. Auf dieser Zugabe sei die
Klägerin zu behaften. Es sei widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich, wenn die
Klägerin im vorliegenden Prozess die erwähnten 14 Monate nun doch der Beklagten
anlasten wolle.
7.3.1 Die Vorinstanz lehnte eine Behaftung der Klägerin auf ausserprozessualen
Erklärungen ab. Massgebend seien allein die Behauptungen im Prozess. Ein
aussergerichtliches Zugeständnis mache die prozessuale Bestreitung nicht
unwirksam. Das aussergerichtliche Zugeständnis einer rechtserheblichen Tatsache
sei blosse Erkenntnisquelle der Beweiswürdigung. Komme es bei
rechtserheblichen, substanziiert dargelegten und im Prozess bestrittenen
Tatsachen zu einem Beweisverfahren, so sei das aussergerichtliche Zugeständnis
im Rahmen der Beweiswürdigung ein Indiz für die Wahrheit der fraglichen
Tatsache. Diese Ansicht der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Soweit die
Beklagte dagegen überhaupt eine hinreichend begründete Rüge einer
Bundesrechtsverletzung erhebt, kann dazu auf das in der vorstehenden Erwägung
7.2 in fine Ausgeführte verwiesen werden.
7.3.2 Die Beklagte wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang eine Verletzung
von Art. 2 Abs. 2 ZGB vor, weil sie ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der
Klägerin verneinte.
Art. 2 Abs. 2 ZGB gewährt offenbarem Rechtsmissbrauch keinen Rechtsschutz. Ob
eine Berechtigung missbräuchlich ausgeübt wird, hängt stets von den Umständen
des Einzelfalles ab (BGE 135 III 162 E. 3.3.1 S. 169; 129 III 493 E. 5.1 S.
497; 121 III 60 E. 3d S. 63). Dabei sind die von der Lehre und Rechtsprechung
gebildeten Fallgruppen zu beachten (BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497; 125 III 257
E. 2a S. 259) wie die Rechtsausübung, die ohne schützenswertes Interesse
erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen
würde (BGE 132 III 115 E. 2.4 S. 118; 129 III 493 E. 5.1 S. 497, je mit
Hinweis). Rechtsmissbrauch liegt auch vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig
zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die nicht in dessen
Schutzbereich liegen (BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151 mit Hinweisen). Die
Geltendmachung eines Rechts ist ferner missbräuchlich, wenn sie im Widerspruch
zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen
enttäuscht (BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497; 125 III 257 E. 2a S. 259).
Art. 2 Abs. 2 ZGB setzt nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen die
Bestimmungen des Zivilrechts ausser Kraft, sondern weist das Gericht bloss an,
den besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen. Die Norm dient als
korrigierender "Notbehelf" für die Fälle, in denen formales Recht zu materiell
krassem Unrecht führen würde. Rechtsmissbrauch ist restriktiv anzunehmen (BGE
135 III 162 E. 3.3.1 S. 169; 134 III 59 E. 2.1. S. 58 f.).
Die Vorinstanz verneinte, dass sich die Klägerin im Sinne eines venire contra
factum proprium widersprüchlich verhalten hätte. Dies beanstandet die Beklagte
nicht. Hingegen wirft sie der Vorinstanz vor, sie hätte aufgrund des
unethischen Verhaltens der Klägerin auf einen Rechtsmissbrauch erkennen müssen.
Die Klägerin mache einen zweckwidrigen Gebrauch nicht nur der Rechtsinstitute
der prozessualen Bestreitungsmöglichkeiten im Prozess, der
Substanziierungspflicht und der Beweislastverteilung sondern auch desjenigen
auf Einforderung der Konventionalstrafe. Die Beklagte gründet ihre
Argumentation auf der Annahme, dass die Klägerin im Prozess bewusst unwahre
Angaben gemacht habe. Diese Annahme findet jedoch im verbindlich festgestellten
Sachverhalt des angefochtenen Urteils keine Stütze. Das Verhalten der Klägerin,
von dem die Vorinstanz ausging, bestand darin, dass sie auf der einen Seite
gegenüber den Käufern durch angeblich unwahre Äusserungen sich von
entsprechenden Schadenersatzforderungen entlastet hat und auf der anderen Seite
von der Beklagten trotzdem die volle Konventionalstrafe einfordert, die
derartige Schäden abgelten sollte. Entgegen der Meinung der Beklagten ist der
Vorinstanz beizupflichten, dass deswegen die Schwelle zum Rechtsmissbrauch
nicht erreicht ist, zumal eine Konventionalstrafe ohne gegenteilige Abrede auch
dann verfallen ist, wenn dem Gläubiger kein Schaden erwachsen ist (vgl. Art.
161 Abs. 1 OR; BGE 135 III 433 E. 3.1 S. 437). Eine zweckwidrige Verwendung des
Instituts der Konventionalstrafe ist nicht anzunehmen. Hingegen hat die
Vorinstanz jenes Verhalten der Klägerin und die Tatsache, dass dadurch
allenfalls ein gewisses Missverhältnis der Interessen entstand, zu Recht im
Rahmen der Herabsetzung der Konventionalstrafe berücksichtigt (dazu hinten
Erwägung 15).
7.4 In Bezug auf einen allfälligen Fristerstreckungsanspruch im Zusammenhang
mit den "Vorbereitungsarbeiten (Aushub, Hangsicherung, Fundation, Baugrund,
Kanal)" erhebt die Beklagte kaum hinlänglich begründete Rügen einer
Bundesrechtsverletzung. Ihre Ausführungen erschöpfen sich weitgehend in
appellatorischen Darlegungen und in Vorbringen, die in den tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze finden, auf die nicht einzutreten
ist. Auch soweit sie ihre wiederholte Rüge einer Verletzung des
Beweisführungsanspruchs nach Art. 8 ZGB einigermassen sachdienlich begründet,
vermag sie nicht durchzudringen. Sie wirft der Vorinstanz vor, über ihre
substanziierte Behauptung, dass alle Vorbereitungsarbeiten an die W.________ AG
übertragen worden seien, und die diesbezüglichen Beweisanträge ohne ein Wort
hinweggegangen zu sein. Der Vorwurf trifft nicht zu. Die Vorinstanz hat diese
Behauptung der Beklagten durchaus gesehen (Urteil S. 51 zweiter Absatz). Sie
mass aber letztlich der Frage, ob die Beklagte für einen Teil des Aushubs
verantwortlich gewesen sei, keine entscheidende Bedeutung bei und liess sie
offen, da die Entlastung der Beklagten bereits an ihrer Pflicht zur Erstellung
der Aushubpläne scheitere, die sie nicht einmal nach eigenen Behauptungen
rechtzeitig abgeliefert habe, und unklar geblieben sei, welcher Anteil der
Verzögerung darauf zurückzuführen sei. Kam aber jener Behauptung der Beklagten
keine Entscheidrelevanz zu, bedeutete es auch keine Verletzung von Art. 8 ZGB,
dass darüber keine Beweise abgenommen wurden.
Auch der Vorwurf einer Verletzung von Art. 369 OR entbehrt der Grundlage. Die
Beklagte vertritt die Meinung, die Ingenieurbüro CX.________ AG sei ihr von der
Klägerin "aufgezwungen" worden. Es liege eine schadensstiftende Anordnung der
Klägerin vor. Die Beklagte hafte daher nicht für Verzögerungen, die Ingenieur
C.________ anzulasten wären. Die Vorinstanz stellte fest, die Ingenieurbüro
CX.________ AG sei die Vertragspartnerin der Beklagten gewesen; diese habe dem
Büro das Ingenieurmandat erteilt. Dafür, dass ihr dieses Büro von der Klägerin
aufgezwungen worden wäre, finden sich im angefochtenen Urteil keine
Anhaltspunkte. Vielmehr ist nur die Rede von einem allenfalls geäusserten
Wunsch der Klägerin, dem aber die Beklagte nach der vertraglichen Regelung
nicht hätte nachkommen müssen. Ist aber in tatsächlicher Hinsicht nicht
festgestellt, dass der Beizug der Ingenieurbüro CX.________ AG auf Weisung der
Klägerin erfolgte, geht der Vorwurf einer Verletzung von Art. 369 OR von
vornherein ins Leere.
7.5 Betreffend die Verzögerung durch die Firma Y.________ macht die Beklagte
wiederum geltend, die Vorinstanz habe "überspitzt formalistische Ansprüche" an
die Substanziierungspflicht der Beklagten gestellt. Dem kann nicht gefolgt
werden. Nachdem zwar unbestritten war, dass durch das Verhalten der Firma
Y.________ eine Verzögerung von zwei Monaten entstanden war, die Klägerin aber
behauptete, die Verspätung sei nur im Rahmen der Umgebungsarbeiten relevant
gewesen, habe sich aber nicht auf den Bauvollendungstermin im Sinne der
Konventionalstrafenregelung ausgewirkt, durfte die Vorinstanz von der Beklagten
verlangen, dass sie konkretisiere, welche Arbeiten die Firma Y.________ hätte
ausführen sollen. Nur so hätte sie beurteilen können, ob die Firma tatsächlich
im Rahmen der Erstellung der Wohnungen hätte tätig werden sollen. Überhöhte
Anforderungen an die Substanziierungspflicht stellte die Vorinstanz damit
nicht.
7.6 Dasselbe gilt in Bezug auf die "Witterungsverhältnisse". Die Vorinstanz
hielt die diesbezüglichen Behauptungen der Beklagten für zu unbestimmt. Indem
die Beklagte einfach entgegnet, dem sei offensichtlich nicht so, tut sie keine
bundesrechtswidrigen Anforderungen an die Substanziierungspflicht dar. Wenn sie
sich für diesen Fristerstreckungsgrund wiederum auf das Schreiben der Klägerin
an die Wohnungskäufer beruft und die Klägerin auf ihren ausserprozessualen
Ausführungen behaften will, so gab die Vorinstanz dem zu Recht nicht statt
(vgl. Erwägungen 7.2 in fine und 7.3). Entsprechendes gilt für die geltend
gemachte Verzögerung wegen "Arbeitsstillstandes". Auch diesbezüglich konnte der
Beklagten die Berufung auf ausserprozessuale Äusserungen der Klägerin nicht
weiterhelfen. Die Vorinstanz folgte zu Recht der klägerischen Auffassung, nach
der die Beklagte hätte wissen müssen, dass im Kanton Tessin gewisse
Arbeitsstillstandszeiten gelten und an Feiertagen keine Bauarbeiten zulässig
seien. Sie schloss zutreffend, es habe sich dabei nicht um einen
unvorhersehbaren Umstand gehandelt und die Beklagte hätte dies im Rahmen ihrer
Terminplanung von Anfang an berücksichtigen können, weshalb nicht einsichtig
sei, inwiefern sie sich diesbezüglich entlasten könne. Schliesslich verlangte
die Vorinstanz auch im Zusammenhang mit den Käuferwünschen zu Recht, dass die
Beklagte die Verzögerungen zufolge von Käuferwünschen im Einzelnen zu
substanziieren habe und sich nicht stattdessen auf ausserprozessuale
Zugeständnisse der Klägerin berufen könne oder auf eingelegte Beweismittel, aus
denen sich die geltend gemachten Verzögerungen ergäben.
Die Ausführung der Vorinstanz ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wonach
die Durchführung eines Beweisverfahrens konkrete Behauptungen voraussetzt und
nicht dazu dienen kann, eine ungenügende Sachdarstellung zu vervollständigen
(BGE 108 II 337 E. 3 S. 341 f.; vgl. auch BGE 127 III 365 E. 2c S. 369).
7.7 Zusammenfassend hält die vorinstanzliche Ablehnung der geltend gemachten
Fristerstreckungsansprüche den Einwänden der Beklagten stand.
8.
Die Beklagte stellte sich in einer weiteren Argumentationslinie auf den
Standpunkt, die Parteien hätten sich auf neue Termine geeinigt bzw. die
Klägerin habe jeweils nicht gegen die in den Bausitzungsprotokollen enthaltenen
Terminangaben und Terminverschiebungen protestiert und diese damit akzeptiert.
Die Vorinstanz folgte dieser Argumentation nicht. Sie erwog, die Parteien
hätten im Generalplanervertrag eine Konventionalstrafe für die Nichteinhaltung
des Fertigstellungstermins durch die Beklagte vereinbart. Somit könne eine
Änderung dieser Regelung nur durch eine Vereinbarung zwischen den Parteien
vorgenommen werden. Hingegen könne eine solche Vertragsänderung nicht aus den
einseitig verfassten Sitzungsprotokollen hergeleitet werden. Allein aus dem
fehlenden Protest einer Partei gegen den Inhalt solcher Protokolle könne keine
Zustimmung zu einer Vertragsänderung abgeleitet werden, selbst wenn das
Protokoll eine Klausel enthalte, dass es bei fehlendem Gegenbericht als
genehmigt gelte. Werde gegen ein Protokoll nicht protestiert, könne höchstens
davon ausgegangen werden, dieses gebe die an der Sitzung gemachten
Feststellungen richtig wieder. Inwiefern die Vorinstanz mit dieser Auffassung
Bundesrecht verletzt haben soll, zeigt die Beklagte nicht auf. Mit ihren
Ausführungen begründet sie keine Bundesrechtsverletzung, sondern beharrt
lediglich auf ihrem Standpunkt, das Nichtbeanstanden der Sitzungsprotokolle
durch die Klägerin bewirke entsprechende Terminverschiebungen. Dass dem jedoch
nicht zu folgen ist, hat die Vorinstanz zutreffend dargelegt.
Wenn die Beklagte unter dem Titel "Blosse Vertragsanwendung" ausführt, die
Vorinstanz anerkenne, dass es sich bei den vorgenommenen Terminverschiebungen
jeweils gar nicht um eine Vertragsänderung, sondern um eine Vertragsanwendung
gehandelt habe, weshalb sie ihr nicht die Behauptungs- und Beweislast für eine
Vertragsänderung hätte auferlegen dürfen, so beruht dies auf einer ungenauen
Lektüre des angefochtenen Urteils. Die Vorinstanz gibt an der von der Beklagten
angerufenen Stelle (S. 90/91) lediglich den Standpunkt der Beklagten wieder,
ohne sich diesen aber zu eigen zu machen. Davon, dass es sich vorliegend um
eine blosse Vertragsanwendung handle, sprach die Vorinstanz nicht. Die
Vorbringen der Beklagten gehen daher ins Leere.
Auch soweit die Vorinstanz die Auffassung der Beklagten verworfen hat, die
Klägerin handle missbräuchlich, weil sie die Terminverschiebungen zur Kenntnis
genommen, gegen die Protokolle nicht protestiert, dann aber doch die
Konventionalstrafe geltend gemacht habe, ist keine Bundesrechtsverletzung
dargetan. Wie ausgeführt, muss aus dem Nichtbeanstanden der Sitzungsprotokolle
nicht auf das Einverständnis zu einer Vertragsänderung betreffend den
Fertigstellungstermin oder gar auf einen Verzicht auf die Konventionalstrafe
geschlossen werden. Die Vorinstanz hat mit Rücksicht auf Art. 160 Abs. 2 OR zu
Recht angenommen, dass der Gläubiger nicht gehalten ist, bereits vor der
vollständigen Annahme der Erfüllungshandlungen die Strafe einzufordern oder
einen entsprechenden Vorbehalt anzubringen. Ist aber die Vollendung des Werkes
bzw. die letzte Erfüllungshandlung massgebend, spielt es entgegen der
Auffassung der Beklagten keine Rolle, ob bei Annahme bloss einzelner
Teilerfüllungshandlungen der vereinbarte Termin schon verstrichen ist oder
nicht.
9.
Die Beklagte machte sodann geltend, die Konventionalstrafe sei nach Art. 160
Abs. 2 OR verwirkt. Die Klägerin habe während der gesamten Vertragsdauer nie
die verspätete Erfüllung moniert und gestützt darauf die Konventionalstrafe
vorbehalten. Insbesondere habe sie die gemäss Terminplan verlaufene Ablieferung
der Eigentumswohnungen an die Käufer ab September 2001 vorbehaltlos
hingenommen.
Wurde die Strafe für die Nichteinhaltung der Erfüllungszeit oder des
Erfüllungsortes versprochen, so kann sie nebst der Erfüllung des Vertrages
gefordert werden, solange der Gläubiger nicht ausdrücklich Verzicht leistet
oder die Erfüllung vorbehaltlos annimmt (Art. 160 Abs. 2 OR). Die Vorinstanz
erwog dazu, der Vorbehalt müsse spätestens bei der Erfüllung - allenfalls unter
Einrechnung einer kurzen Reaktionszeit - geschehen. Im Rahmen eines
Werkvertrags stelle die Ablieferung des Werks den spätesten Zeitpunkt für die
Anbringung des Vorbehalts dar. Erfolge der Erfüllungsvorgang gestreckt, könne
der Vorbehalt bis zu dessen Beendigung angebracht werden. Vorliegend habe die
Klägerin demnach die Möglichkeit gehabt, den Vorbehalt bis zum Ende des
Erfüllungsvorgangs, also bis zur Übergabe der letzten Wohnung an den Käufer,
anzubringen. Da aber infolge der vorzeitigen Vertragsbeendigung die Beklagte
die Erfüllung nicht mehr vollständig habe vornehmen können, trete die
vorzeitige Vertragsbeendigung am 19. Januar 2002 an die Stelle der Erfüllung.
Die Klägerin habe mit Schreiben vom 15. Januar 2002 die Geltendmachung der
Konventionalstrafe vorbehalten.
Die Beklagte unterzieht diese Erwägungen keiner vorliegend zu hörenden Kritik.
Sie baut ihre dagegen vorgebrachten Einwände auf abweichenden Annahmen auf,
nämlich wiederum auf ihrer Auffassung, dass der vertragliche
Fertigstellungstermin aus den verschiedenen angerufenen Gründen nicht
verbindlich sei. Nachdem sie damit jedoch nicht durchzudringen vermochte, gehen
auch ihre darauf aufgebauten Vorbringen im Zusammenhang mit einer allfälligen
Verwirkung der Konventionalstrafe fehl.
10.
Betreffend den Umfang der Konventionalstrafe ermittelte die Vorinstanz in
objektiver Vertragsauslegung, wie der "Fertigstellungstermin" gemäss Ziffer 5.2
Absatz 2 des zweiten Teils des Generalplanervertrags zu definieren sei bzw. mit
welcher Erfüllungshandlung dieser eingehalten werde. Dabei gelangte sie zum
Ergebnis, dass die schlüsselfertige Übergabe der letzten Wohnung gemeint sei,
wobei deren Bezugsbereitschaft (und nicht erst die effektive Bezugnahme durch
den Käufer) entscheidend sei.
Die dagegen von der Beklagten vorgebrachte Kritik verfängt nicht. Sie ist der
Meinung, sie habe das Verhalten der Klägerin (Einigung auf ein Übergabeprogramm
bezüglich der Wohnungen; kein Vorbehalt nach Verstreichen des ursprünglichen
Termins; Nichtbeanstanden der Sitzungsprotokolle) dahingehend verstehen dürfen,
dass eine gestaffelte Erfüllung vertragskonform sei, kein zu Lasten der
Beklagten gehender Verzug vorliege und die Konventionalstrafe deshalb nicht
geschuldet sei. Damit trägt die Beklagte jedoch nichts dazu bei, wie der
vertragliche Begriff des "Fertigstellungstermins" objektiv richtig auszulegen
sei. Denn nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem
Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann höchstens - im Rahmen der
Beweiswürdigung - auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen
(BGE 133 III 61 E. 2.2.2.2 S. 69; 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Dass die
Auslegung der Vorinstanz gegen das Vertrauensprinzip verstossen würde, ist
nicht dargetan.
Aus dem Gesagten folgt, dass auf die Vorbringen der Beklagten gegen den von der
Vorinstanz bejahten Verfall der Konventionalstrafe grösstenteils nicht
eingetreten werden kann bzw. dass sich die dagegen erhobenen Rügen als
unbegründet erweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
11.
Die Beklagte rügt eine Verletzung von Art. 163 Abs. 2 OR und einen
Ermessensmissbrauch, weil die Vorinstanz die Strafe nicht auf Null herabgesetzt
habe. Der Klägerin sei überhaupt kein Schaden entstanden. Sie habe folglich
auch keinerlei Interesse, auch nur in reduziertem Umfang an der Strafe
festzuhalten. Die Vorinstanz habe nicht begründet, weshalb ein Betrag von Fr.
800'000.-- nicht mehr als krass übersetzt zu gelten habe. Der Betrag sei aber
übersetzt. Auf Seiten der Klägerin sei kein schutzwürdiges Interesse vorhanden,
sondern nur Bereicherungsstreben. Die Krassheit ergebe sich auch aus der Art
und Weise, wie die Klägerin vorgegangen sei. Nämlich dass sie sich jeglicher
Schadenersatzforderungen entledigt habe, indem sie die Wohnungskäufer auf
objektive Verzögerungsursachen und auf die Verträge verwiesen habe, wonach gar
keine verbindlichen Übergabetermine zugesichert worden seien, dass sie nun aber
im vorliegenden Verfahren durch "bewusst unwahre Behauptungen" dennoch die
volle Strafe zu erlangen versuche.
Die Beklagte ist mit dieser Argumentation nicht zu hören, soweit sie darauf
basiert, dass die Klägerin die Konventionalstrafe durch bewusst unwahre
Behauptungen zu erlangen versuche. Diese Behauptung findet im angefochtenen
Urteil, wie schon ausgeführt (Erwägung 7.3.2), keine Stütze. Wie es sich mit
dieser Rüge im Übrigen verhält, wird im Rahmen der Beschwerde der Klägerin, die
sich gegen die Herabsetzung der Konventionalstrafe wehrt, geprüft (Erwägung 15,
insb. 15.1.4).
12.
Die Beklagte führt in ihrer Beschwerde aus, der unter dem Titel Schadenersatz
wegen Mängeln zugesprochene Betrag von Fr. 26'046.60 werde akzeptiert, jedoch
mit der Honorarnachforderung verrechnet. Sie begründet jedoch mit keinem Wort,
weshalb eine Honorarnachforderung, die sie zur Verrechnung bringen könnte, zu
Recht bestehen soll. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt ohne weiteres
als haltlos bzw. es kann insofern mangels Begründung nicht darauf eingetreten
werden.
Beschwerde der Klägerin
13.
13.1 Wenn der Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts mit einem
Rechtsmittel, das nicht alle Rügen nach Art. 95-98 BGG zulässt, bei einer
zusätzlichen kantonalen Gerichtsinstanz angefochten worden ist, so beginnt die
Beschwerdefrist erst mit der Eröffnung des Entscheids dieser Instanz (Art. 100
Abs. 6 BGG). Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann unter dieser Voraussetzung
auch das Urteil der oberen kantonalen Instanz angefochten werden, soweit im
Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen zulässige Rügen dem höchsten kantonalen
Gericht nicht unterbreitet werden konnten (BGE 134 III 92 E. 1.1). Die innert
30 Tagen seit Eröffnung des Zirkulationsbeschlusses des Kassationsgerichts auch
gegen das Urteil des Handelsgerichts vom 4. Februar 2008 eingereichte
Beschwerde wurde somit rechtzeitig erhoben.
Die Beklagte ist allerdings der Ansicht, Art. 100 Abs. 6 BGG sei nicht
anwendbar, da das Kassationsgericht auf alle Rügen der Klägerin nicht
eingetreten sei.
Art. 100 Abs. 6 BGG kommt nur zur Tragen, wenn das anwendbare kantonale
Prozessrecht die Möglichkeit vorsieht, den Entscheid der oberen kantonalen
Instanz an eine zusätzliche kantonale Rechtsmittelinstanz mit beschränkter
Kognition weiterzuziehen (BGE 134 III 92). Tritt die angerufene kantonale
Instanz mangels Zulässigkeit des Rechtsmittels darauf nicht ein, sind die
Voraussetzungen für eine Mitanfechtung des Entscheids der unteren Instanz nicht
gegeben (BGE 134 III 92 E. 1.4). Fälle, in denen Art. 100 Abs. 6 BGG trotz
Weiterzug nicht zur Anwendung gelangt, sind indessen mit Zurückhaltung
anzunehmen. Zu denken ist neben dem Fall, in dem gegen den Entscheid des oberen
kantonalen Gerichts nach kantonalem Prozessrecht für den Rechtssuchenden
erkennbar gar kein Rechtsmittel an eine weitere kantonale Instanz mit
beschränkter Kognition offensteht, auch an die Konstellation, in der die
Kassationsinstanz wegen zu spät ergriffener kantonaler Beschwerde auf diese
nicht eintritt, sowie an den offenbaren Rechtsmissbrauch (BGE 135 III 337 E.
1.3 S. 340; Urteil 4A_216/2008 vom 20. August 2008 E. 1.2).
In casu liegt kein solcher Fall vor. So steht ausser Frage, dass der Entscheid
des Handelsgerichts nach dem anwendbaren kantonalen Zivilprozessrecht mit
Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht angefochten werden konnte. Soweit
das Kassationsgericht auf die Beschwerde der Klägerin nicht eintrat, erfolgte
dies nicht etwa, weil das Rechtsmittel an sich unzulässig gewesen wäre, sondern
weil sich das Kassationsgericht zur Prüfung der erhobenen Rügen nicht zuständig
erachtete oder die Rügen ungenügend begründet waren. In einem solchen Fall
bleibt Art. 100 Abs. 6 BGG anwendbar (BGE 135 III 337 E. 1.3).
Die Beschwerde der Klägerin ist damit rechtzeitig erhoben worden, auch soweit
sie sich gegen das Handelsgerichtsurteil richtet.
13.2 Soweit sich die Beschwerde gegen den Zirkulationsbeschluss des
Kassationsgerichts richtet, kann allerdings nicht auf sie eingetreten werden.
Die Klägerin verlangt mit ihren präzisierten Rechtsbegehren ausdrücklich nur
insoweit die Aufhebung desselben, als die Beschwerde der Klägerin abgewiesen
wurde. Nun ist aber das Kassationsgericht auf nahezu sämtliche Rügen der
Klägerin nicht eingetreten. Die Klägerin hätte diesbezüglich beantragen müssen,
der Zirkulationsbeschluss sei (auch) insoweit aufzuheben, als auf ihre
Beschwerde nicht eingetreten wurde. Dies hat sie nicht getan, was die
Unzulässigkeit der Beschwerde zur Folge hat, da das Bundesgericht nicht über
die Begehren der Parteien hinausgehen darf (Art. 107 Abs. 1 BGG).
Das Kassationsgericht hat - soweit seine Entscheidgründe vorliegend gerügt
wurden - einzig die Rüge einer Verletzung der Verhandlungsmaxime (§ 54 Abs. 1
ZPO-ZH) als unbegründet beurteilt und entsprechend im Dispositiv die Beschwerde
der Klägerin abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Insofern ist
das Rechtsbegehren der Klägerin, welche die Aufhebung des
Zirkulationsbeschlusses verlangt, soweit die Beschwerde der Klägerin abgewiesen
wurde, gedeckt und zulässig. Indessen kann auf die Beschwerde insoweit mangels
rechtsgenüglicher Begründung nicht eingetreten werden. Die Klägerin bringt zwar
vor, das Kassationsgericht habe die Rüge der Verletzung der Verhandlungsmaxime
in willkürlicher Weise verworfen. Was sie aber zur Begründung vorträgt genügt
den strengen Begründungsanforderungen an eine Willkürrüge nicht (Art. 106 Abs.
2 BGG; oben Erwägung 5.1), sondern stellt blosse appellatorische Kritik dar.
13.3 Hinsichtlich der Frage, welche Rügen gegen das Urteil des Handelsgerichts
zulässig sind, kann auf die vorstehende Erwägung 3 verwiesen werden.
Dies gilt auch uneingeschränkt für die Rüge der Verletzung des rechtlichen
Gehörs wegen angeblich mangelhafter Begründung des angefochtenen Entscheids.
Insoweit ist auf Folgendes hinzuweisen: Die Klägerin erhebt solche Rügen gegen
das Urteil des Handelsgerichts mit dem Hinweis, das Kassationsgericht des
Kantons Zürich trete in konstanter Praxis auf die Rüge der Verletzung von Art.
29 Abs. 2 BV nicht ein, wenn eine Verletzung der Begründungspflicht mit Bezug
auf die Anwendung von Bundesrecht geltend gemacht werde, weshalb insoweit der
kantonale Instanzenzug (Art. 75 Abs. 1 BGG) erschöpft sei . Die Klägerin
versucht, den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts vom 23. März 2009
bezüglich dieser Nichteintretenspraxis wegen willkürlicher Anwendung von § 285
ZPO/ZH anzufechten, worauf indessen mangels sachdienlichem Antrag nicht
eingetreten werden kann (vorstehende Erwägung 13.2; die entsprechende
Willkürrüge wäre überdies auch nicht hinlänglich begründet [Art. 106 Abs. 2
BGG; Erwägung 5.1 vorne]).
Dass sich vorliegend eine Aufhebung des Zirkulationsbeschlusses des
Kassationsgerichts insoweit verbietet, weil dies vom Rechtsbegehren der
Klägerin nicht gedeckt wäre, bedeutet indessen nicht, dass Rügen zu behandeln
sind, auf die das Kassationsgericht offensichtlich zu Unrecht nicht eingetreten
ist (Urteil 4A_398/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 1.2.2, nicht publ. in BGE 135
III 185). Dies ist bezüglich der fraglichen Rügen der Fall. Denn § 285 Abs. 2
ZPO/ZH sieht ausdrücklich die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde vor, wenn
eine Verletzung von Art. 29 BV geltend gemacht wird (Erwägung 3 vorne). Wird
eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV durch mangelnde Entscheidbegründung in
Bezug auf die Anwendung von Bundeszivilrecht gerügt, beschlägt dies entgegen
der Ansicht des Kassationsgerichts nicht die korrekte Anwendung von
Bundeszivilrecht, sondern einzig den Anspruch auf rechtliches Gehör und muss
die Nichtigkeitsbeschwerde daher nach dem klaren Wortlaut von § 285 Abs. 2 ZPO/
ZH zugelassen werden. Denn die grundrechtliche Gehörsgarantie verleiht keinen
Anspruch auf einen sachlich richtigen Entscheid (vgl. BGE 133 III 439 E. 3.3;
129 I 232 E. 3.2; 127 III 576 E. 2b; 126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen), und ob
ein Entscheid dem aus dem rechtlichen Gehör fliessenden Anspruch auf Begründung
zu genügen vermag, entscheidet sich einzig nach dem formellen Gesichtspunkt, ob
kurz die wesentlichen Überlegungen genannt werden, von denen sich das Gericht
hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (BGE 134 I 83 E. 4.1
S. 88; 133 III 439 E. 3.3 S. 445; 129 I 232 E. 3.2 S. 236, je mit Hinweisen).
Demgegenüber ist die materielle Richtigkeit der Begründung, namentlich die
Bundesrechtskonformität derselben, keine Frage, ob der Entscheid den formellen
Anforderungen an die Begründung genügt, wie sie aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessen,
sondern Gegenstand der materiellen Beurteilung (vgl. Urteil 4A_106/2009 vom 1.
Oktober 2009 E. 4.4, nicht publ. in BGE 135 III XXX; BGE 130 II 530 E. 4.3 S.
540; 114 Ia 233 E. 2d in fine S. 242).
13.4 Unter Vorbehalt dieser Ausführungen und einer rechtsgenüglichen Begründung
(Erwägung 5.1 vorne) ist auf die Beschwerde der Klägerin gegen das Urteil des
Handelsgerichts einzutreten.
14.
Das Handelsgericht errechnete für 18 Monate Verspätung à Fr. 100'000.-- eine
Konventionalstrafe von Fr. 1,8 Mio. Diese Summe erachtete es als krass
übersetzt und setzte die geschuldete Konventionalstrafe auf Fr. 800'000.--
herab. Während die Beklagte eine Herabsetzung auf Null fordert (vgl. Erwägung
11 vorne), hält die Klägerin jegliche Herabsetzung für unberechtigt.
14.1 Nach Art. 163 Abs. 3 OR hat der Richter eine übermässig hohe
Konventionalstrafe nach seinem Ermessen herabzusetzen. Dabei ist aus Gründen
der Vertragstreue und der Vertragsfreiheit Zurückhaltung geboten, denn die
Strafe kann von den Parteien an sich in beliebiger Höhe festgesetzt werden
(Art. 163 Abs. 1 OR). Ein richterlicher Eingriff in den Vertrag rechtfertigt
sich nur, wenn der verabredete Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit
Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteigt. Eine Herabsetzung der
Konventionalstrafe rechtfertigt sich insbesondere, wenn zwischen dem
vereinbarten Betrag und dem Interesse des Ansprechers, daran im vollen Umfang
festzuhalten, ein krasses Missverhältnis besteht. Ob diese Voraussetzung
gegeben ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen
des Einzelfalles ab. Dazu gehören insbesondere die Art und Dauer des Vertrags,
die Schwere des Verschuldens und der Vertragsverletzung, das Interesse des
Ansprechers an der Einhaltung des Verbots sowie die wirtschaftliche Lage der
Beteiligten, namentlich des Verpflichteten. Zu berücksichtigen sind ferner
allfällige Abhängigkeiten aus dem Vertragsverhältnis und die
Geschäftserfahrungen der Beteiligten. Gegenüber einer wirtschaftlich schwachen
Partei rechtfertigt sich eine Herabsetzung eher als unter wirtschaftlich
gleichgestellten und geschäftskundigen Vertragspartnern (BGE 133 III 43 E.
3.3.1/3.3.2 S. 48 f., 201 E. 5.2 S. 209 f.; 114 II 264 E. 1a S. 264 f. mit
Hinweisen).
14.2 Nicht der Gläubiger hat die Angemessenheit der Konventionalstrafe
darzutun, sondern der Schuldner hat die tatsächlichen Voraussetzungen einer
Herabsetzung zu behaupten und zu beweisen (Art. 8 ZGB; BGE 133 III 43 E. 4.1 S.
53 f., 201 E. 5.2 S. 210; 114 II 264 E. 1b).
14.3 Das Ermessen des Richters (Art. 163 Abs. 3 OR; Art. 4 ZGB) bezieht sich
sowohl auf die Frage der Übermässigkeit der Strafe als auch auf den Umfang der
Herabsetzung. Beide Mal hat der Richter nach Recht und Billigkeit zu
entscheiden (BGE 133 III 201 E. 5.2 S. 210).
14.4 Diesen Ermessensentscheid überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt
dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos
von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn
sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine
Rolle spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen
hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in
Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in
stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 135 III 121 E. 2 S. 123 f.; 133 III
201 E. 5.4 S. 211 mit Hinweisen).
15.
Im Lichte dieser Grundsätze sind die Vorbringen der Parteien zu prüfen.
15.1 Die Vorinstanz erachtete die Konventionalstrafe von 1,8 Mio. angesichts
der beidseitigen Interessen als geradezu krass übersetzt. Sie rechtfertigte die
Herabsetzung zunächst mit dem Umstand, dass sich die Klägerin mit der
Zusprechung der vollen Konventionalstrafe bereichern würde. Die Klägerin
anerkenne, dass sie durch ihre - angeblich unwahren - Angaben gegenüber den
Käufern Schadenersatzforderungen habe entgehen können. Einen gleichwohl
entstandenen Verspätungsschaden habe sie nicht ansatzweise begründet, einen gar
gravierenden solchen nicht einmal glaubhaft gemacht. Dass es gewisse Mehrkosten
gegeben haben dürfte, bezweifelte die Vorinstanz hingegen nicht.
15.1.1 Die Klägerin sieht zunächst Art. 8 ZGB verletzt, weil die Vorinstanz ihr
den Beweis für einen Verspätungsschaden auferlegt habe, obwohl doch die
Beklagte die Voraussetzungen für eine Herabsetzung hätte behaupten und beweisen
müssen. Die Beklagte habe aber nur oberflächlich und damit unsubstanziiert
behauptet, es sei der Klägerin kein Schaden entstanden. Deshalb hätte die
Vorinstanz dieses Kriterium (kein Schaden) gar nicht heranziehen dürfen. Indem
sie es trotzdem getan habe, habe sie Art. 8 ZGB und Art. 161 OR verletzt,
wonach die Konventionalstrafe trotzdem verfalle, wenn dem Gläubiger kein
Schaden erwachsen sei. Gleichzeitig würden Art. 163 Abs. 3 OR und Art. 4 ZGB
verletzt, da in diesem Vorgehen eine offensichtlich stossende Ermessensausübung
liege.
15.1.2 Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Herabsetzung und damit auch das
Missverhältnis zum Erfüllungsinteresse sind nicht vom Gläubiger, sondern vom
Schuldner zu behaupten und nachzuweisen (Erwägung 14.2 vorne). Allerdings kann
der Schuldner in Bezug auf den Schaden, der dem Gläubiger entstanden ist, aus
eigener Kenntnis oft nichts darlegen, weshalb vom Gläubiger verlangt werden
darf, seinen Schaden zu beziffern und die Behauptung, es liege kein oder bloss
ein geringer Schaden vor, substanziiert zu bestreiten. Der Gläubiger muss sein
Interesse aber nicht ziffernmässig nachweisen; denn damit würde Art. 161 Abs. 1
OR umgangen. Ebensowenig darf sich der Richter bei der Prüfung, ob ein
Missverhältnis vorliege und die Strafe deshalb herabzusetzen sei, mit dem
eingetretenen Schaden begnügen, da dieser dem Interesse des Ansprechers, an der
Konventionalstrafe im vollen Umfang festzuhalten, nicht entsprechen muss. Eine
Konventionalstrafe kann mithin nicht schon deshalb als übermässig bezeichnet
werden, weil sie den Betrag übersteigt, den der Gläubiger als Schadenersatz
wegen Nichterfüllung beanspruchen könnte; diesfalls verlöre die Strafe ihren
Sinn (BGE 133 III 43 E. 4.1 S. 54; 114 II 264 E. 1b).
Soweit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf den höchstmöglichen
Schaden als Bezugsgrösse verwiesen wird (BGE 114 II 264 E. 1b S. 265; 103 II
108 S. 109), bedeutet dies nicht, das Gericht müsse abstrakt den
grösstmöglichen Schaden bestimmen. Das Interesse des Gläubigers an der
Beibehaltung der vollen Konventionalstrafe ist konkret im Zeitpunkt der
Vertragsverletzung zu beurteilen, wobei die gesamten Umstände zu
berücksichtigen sind. Daher kann gerade das Missverhältnis zwischen dem
tatsächlichen bzw. wahrscheinlichen und dem von den Parteien als möglich
vorausgesehenen Schaden einen Herabsetzungsgrund bilden (BGE 133 III 43 E. 4.2
mit Hinweisen).
Bisweilen erlauben freilich nicht vorhersehbare günstige Umstände dem
Gläubiger, den Schaden gering zu halten oder von der Vertragsverletzung gar zu
profitieren, beispielsweise wenn der Beklagte mit einem anderen Vertragspartner
trotz objektiv gleichbleibenden Verhältnissen einen vorteilhafteren Vertrag
aushandeln kann. Ist aber im Zeitpunkt des Vertragsbruches nicht mit Sicherheit
von deren Vorliegen auszugehen, bleibt es dabei, dass das Risiko eines weit
höheren Schadens besteht. Der Gläubiger hat ein berechtigtes Interesse daran,
derartige Risiken zu vermeiden. Die Angemessenheit der Konventionalstrafe ist
daher nicht allein im Hinblick auf den tatsächlich entstandenen Schaden zu
beurteilen, sondern es ist bei Würdigung der gesamten Umstände auch das
Schadensrisiko, dem der Gläubiger im konkreten Fall ausgesetzt war, zu
berücksichtigen sowie weitere Inkonvenienzen. Unterlässt es der Gläubiger aber
bewusst, die ihm möglichen Angaben zum tatsächlichen Schaden oder zum konkreten
Schadensrisiko zu machen, die der Schuldner aus eigener Kenntnis nicht
beibringen kann, ist das Gericht nicht gehalten, abstrakt von einem möglichst
hohen Schaden auszugehen, da sich das Schadensrisiko nicht unabhängig von den
konkreten Umständen abschätzen lässt (BGE 133 III 43 E. 4.3 S. 54 f. mit
Hinweisen).
15.1.3 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beklagte
sehr wohl behauptet, der Klägerin sei kein Schaden entstanden, namentlich dass
sie erfolgreich allfällige Schadenersatzansprüche der Wohnungskäufer habe
abwehren können. Lagen aber entsprechende Behauptungen der Beklagten vor,
durfte die Vorinstanz, ohne Art. 161 Abs. 1 OR oder Art. 8 ZGB zu verletzen,
von der Klägerin verlangen, dass sie ihre Bestreitung substanziiere und ihren
angeblichen Verspätungsschaden konkretisiere. Eine Bezifferung verlangte die
Vorinstanz nicht. Die Vorinstanz stellte aber fest, die Klägerin habe noch
nicht einmal versucht, einen solchen Verspätungsschaden zu konkretisieren. Im
Gegenteil habe sie anerkannt, tatsächlich Schadenersatzforderungen der
Wohnungskäufer entgangen zu sein. Die Klägerin behauptet mit Verweis auf ihre
Klage (Rz. 56), den ihr durch die Bauverzögerung entstandenen Schaden
substanziiert zu haben. Die von der Klägerin an besagter Stelle vorgetragene
"Berechnung" von 380 zusätzlichen Tagen à Fr. 6'000.-- pro Tag liess die
Vorinstanz nicht genügen, da diese Berechnung nicht auf behaupteten effektiven
solchen Beträgen basiere, sondern auf einer Art fiktiven
"Vorhaltezeitschätzung" für angeblich länger tätig gewesene Unternehmer.
Nachdem diese Darlegung in der Tat in der Luft hing und zu Recht als weder
plausibel noch der Bauwirklichkeit entsprechend beurteilt wurde, stellte die
Vorinstanz keine zu hohen Anforderungen an die Substanziierungspflicht, wenn
sie verlangte, die Klägerin hätte angeben müssen, welche Unternehmer konkret
weshalb zu welchen Mehrkosten welche zusätzlichen oder Mehrleistungen wegen der
Bauverzögerung hatten erbringen müssen. Die entsprechende Rüge der Klägerin ist
unbegründet.
Die Klägerin verweist sodann auf ihre Ausführungen im Zusammenhang mit den
geltend gemachten Mehrkosten aufgrund von Kostenüberschreitungen gestützt auf
die in Ziffer 5.2 des zweiten Teils des Generalplanervertrags vereinbarte Bonus
/Malusregelung. Damit habe sie ihren Verzögerungsschaden substanziiert, was die
Vorinstanz unberücksichtigt gelassen habe. Diese Hinweise helfen der Klägerin
nicht. Sie vermag damit nicht darzutun, dass sie ihren Verspätungsschaden in
einer den vorstehend dargestellten, bundesrechtskonformen
Substanziierungsanforderungen genügenden Weise dargetan hätte, zumal die
Vorinstanz auch bezüglich der unter dem Titel "Kostenüberschreitung" geltend
gemachten Mehrkosten festgestellt hat, dass es an einer genügenden Darlegung
mangle und diese geforderten Mehrkosten auch andere Mehrkosten als
verzögerungsbedingte umfassten .
Schliesslich wirft die Klägerin der Vorinstanz vor, nur geprüft zu haben, ob
ein tatsächlicher Schaden dargetan sei, jedoch die Klage- und
Reputationsrisiken ausser Acht gelassen zu haben. Was die Reputationsrisiken
anbelangt, geht aus den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen im
angefochtenen Urteil nicht hervor und wird von der Beklagten auch nicht mittels
Hinweisen auf dieses belegt, dass sie solche im kantonalen Verfahren
substanziiert geltend gemacht hätte. Was die Klagerisiken anbelangt, durfte die
Vorinstanz die Klägerin auf ihrem Eingeständnis behaften, sie habe den Käufern
mehrere Ursachen für die Bauverzögerung angegeben, welche nicht auf sie selbst
zurückfallen konnten, um sich keinem Klagerisiko auszusetzen. Nachdem die
Vorinstanz somit davon ausgehen konnte, dass bereits das Klagerisiko
erfolgreich abgewehrt worden war, ist nicht einzusehen, inwiefern ein solches
der Herabsetzung hätte entgegenstehen müssen. Die Klägerin tut nicht dar, dass
sie - abgesehen vom abgewehrten Risiko von Klagen der Wohnungskäufer - Angaben
zu einem konkreten Schadensrisiko gemacht hätte. Folglich musste auch kein
solches beachtet werden.
Die Vorinstanz durfte daher als Herabsetzungsgrund berücksichtigen, dass der
Klägerin - ausser "gewisser Mehrkosten" - kein Schaden aus der Verzögerung
erwachsen resp. kein solcher dargetan war. Dass sie diesen Umstand - zusammen
mit weiteren Elementen, wie namentlich dem nicht schweren Verschulden der
Beklagten an der Vertragsverletzung (dazu Erwägung 15.2) - zum Anlass für eine
erhebliche Herabsetzung der Konventionalstrafe um ca. 55 % nahm, muss nicht als
stossend beurteilt werden. Vielmehr liegt dies noch im Rahmen des Ermessens,
konnte doch mit einer solchen Herabsetzung erreicht werden, dass das angesichts
des fast gänzlich fehlenden Schadens bestehende krasse Missverhältnis zwischen
dem vereinbarten Betrag und dem Interesse der Klägerin, daran im vollen Umfang
festzuhalten, auf ein vertretbares Mass reduziert wurde.
15.1.4 Das zuletzt Gesagte gilt aber auch nach der anderen Seite hin. Entgegen
der Meinung der Beklagten kann kein Ermessensmissbrauch darin gesehen werden,
dass die Vorinstanz wegen des nahezu fehlenden Schadens die Konventionalstrafe
nicht auf Null herabgesetzt hat. Die Beklagte lässt zum einen ausser Acht, dass
die Vorinstanz zwar nicht von Schadenersatzforderungen der Wohnungskäufer, aber
doch von "gewissen Mehrkosten" der Klägerin ausging. Es trifft daher nicht zu,
dass bei der Klägerin überhaupt kein schutzwürdiges Interesse an der
Konventionalstrafe, sondern nur "Bereicherungsstreben" vorhanden war. Sodann
ist eine Konventionalstrafe nicht einfach in dem Umfang als übermässig zu
betrachten, als ihr betragsmässig kein entsprechender Schaden gegenüber steht
(vgl. BGE 133 III 43 E. 4.1 S. 54). Die Konventionalstrafe ist Gegenstand einer
selbständigen Verpflichtung, die von der Haftung für Schaden zu unterscheiden
ist; das erhellt schon daraus, dass sie gemäss Art. 161 Abs. 1 OR selbst dann
verfällt, wenn dem Gläubiger kein Schaden erwachsen ist (BGE 114 II 264 E. 1b
S. 265). Sodann hat die Konventionalstrafe immer auch Straffunktion (BGE 109 II
462 E. 4a S. 468; Urteil 4C.241/2005 vom 25. Oktober 2005 E. 3.2). Die
Vorinstanz verletzte daher Art. 163 Abs. 3 OR nicht, indem sie die Strafe nicht
auf Null herabsetzte, obwohl von erfolgreich abgewehrten
Schadenersatzforderungen der Wohnungskäufer auszugehen war, worin im Zeitpunkt
der Vertragsverletzung immerhin ein Schadensrisiko lag.
15.2 Die Vorinstanz zog sodann in Betracht, dass das Verschulden der Beklagten
an der Vertragsverletzung nicht als schwer zu bezeichnen sei. Es hätten
verschiedene, sie auch entlastende Faktoren mitgewirkt (verspätet eingetroffene
Käuferwünsche, von der Klägerin gewünschte Projektüberarbeitungen, Witterung,
schwieriger Baugrund, die auf Vorschlag der Klägerin erfolgte Auftragserteilung
an Ingenieur C.________).
15.2.1 Die Klägerin moniert eine bundesrechtswidrige Herabsetzung der
Konventionalstrafe wegen des von der Vorinstanz angenommenen nicht schweren
Verschuldens der Beklagten. Diese habe nirgends behauptet, dass sie ein bloss
geringes Verschulden an der Vertragsverletzung treffe. Sie habe nicht behauptet
und nachgewiesen, dass und inwiefern diverse äussere Umstände
(Projektüberarbeitungen, Kundenwünsche, Witterung, Baugrund, Auftragserteilung
an Bauingenieur C.________) eingetreten seien, die ihr Verschulden als gering
erscheinen lassen müssten. Die Vorinstanz stütze die vorgenommene Herabsetzung
auf blosse Mutmassungen, und verstosse damit gegen Art. 8 ZGB, Art. 163 Abs. 3
OR, Art. 4 ZGB und Art. 9 BV. Die Vorinstanz argumentiere widersprüchlich, wenn
sie auf der einen Seite die geltend gemachten Umstände zur Rechtfertigung einer
Fristerstreckung mangels Substanziierung nicht zulasse, auf der anderen Seite
aber unter Zugrundelegung genau solcher Umstände ein bloss nicht schweres
Verschulden der Beklagten an der Vertragsverletzung annehme. Das sei eine
unhaltbare Ermessensausübung.
15.2.2 Soweit die Klägerin geltend macht, die Vorinstanz habe ein nicht
schweres Verschulden der Beklagten berücksichtigt, obwohl die Beklagte nirgends
entsprechende Behauptungen aufgestellt habe, kann auf die Beschwerde nicht
eingetreten werden. Denn diese Rüge beschlägt nicht die Verletzung von
Bundeszivilrecht, sondern der Verhandlungsmaxime, bei der es sich um einen
kantonalrechtlichen Grundsatz handelt (BGE 127 III 248 E. 1b S. 251; 127 IV 215
E. 2d S. 218; 106 II 201 E. 3b). Zur Rüge von dessen Verletzung wäre die
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich
offen gestanden, weshalb die entsprechende Rüge gegen das Urteil des
Handelsgerichts unzulässig ist (Erwägung 3 vorne).
Davon abgesehen stellte die Beklagte nach den verbindlichen Feststellungen der
Vorinstanz ein Verschulden an der entstandenen Bauverzögerung konsequent in
Abrede. In der Behauptung, gar kein Verschulden zu tragen, ist - a maiore minus
- auch die Behauptung eingeschlossen, bloss ein geringes Verschulden zu tragen.
Auch hat sich die Beklagte eingehend auf die genannten äusseren Umstände
(verspätet eingetroffene Käuferwünsche, von der Klägerin gewünschte
Projektüberarbeitungen, Witterung, schwieriger Baugrund, die auf Vorschlag der
Klägerin erfolgte Auftragserteilung an Ingenieur C.________) berufen, um sich
von jeglicher Verantwortung zu entziehen.
Nun hat die Vorinstanz zwar - dies zu den weiteren Rügen der Klägerin - die
Vorbringen der Beklagten zu den genannten Umständen nicht genügen lassen, um
ihr deswegen einen Anspruch auf Fristerstreckung zuzuerkennen (vgl. oben
Erwägung 7). Das verbot ihr aber nicht, diese Umstände bei der Gewichtung des
Verschuldens heranzuziehen, vor allem, weil die Klägerin selber gegenüber den
Wohnungskäufern die Verzögerung mit diversen Drittursachen begründet hatte. Die
Vorinstanz hat daraus verbindlich auf eine gewisse Plausibilität der
tatsächlichen Vorbringen der Beklagten geschlossen und durfte ihr damit
zubilligen, dass auch äussere Umstände, wie die Witterung oder ein schwieriger
Baugrund auf den Bauablauf eingewirkt haben.
Ebenso wenig ist es rechtswidrig, dass die Vorinstanz die von der Klägerin
gewünschten Projektüberarbeitungen im Rahmen der Gewichtung des Verschuldens
berücksichtigte. Sie erachtete es lediglich als nicht hinreichend
substanziiert, dass die Projektüberarbeitungen derart umfassend gewesen seien,
dass sie der Beklagten Anspruch auf Fristerstreckung gegeben und sie von
jeglicher Verantwortung für die Bauverzögerung entlastet hätten. Dass hingegen
gewisse Projektänderungen erfolgt waren, stand fest, und die Vorinstanz stellte
verbindlich fest, dass diese Projektänderungen mit Sicherheit erhebliche
zusätzliche Aufwendungen verursacht haben.
Auch kann der Vorinstanz keine pflichtwidrige Ermessensausübung vorgeworfen
werden, wenn sie der Beklagten zugestand, dass die individuellen Käuferwünsche
nicht einfach zu handhaben waren und dass die Berücksichtigung der - aus der
Sicht der Beklagten verspätet eingetroffenen - Käuferwünsche letztlich auch der
Klägerin zugute kam, indem dadurch die Kundenzufriedenheit erhöht worden sei.
In der Tat entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung und war bereits im
Zeitpunkt der Vertragsverletzung zu erwarten, dass die Käufer bei
Berücksichtigung ihrer individuellen Ausbauwünsche zufriedener sind und dies
dem Verkäufer zum Vorteil gereicht. Dies musste von der Beklagten nicht konkret
nachgewiesen werden, und es scheidet daher auch eine Verletzung von Art. 8 ZGB
aus.
Was schliesslich die Auftragserteilung an das Ingenieurbüro C.________
anbelangt, so stellte die Vorinstanz fest, dass die Beklagte dazu zwar nicht
gezwungen war, aber der Beizug dieses Büros doch auf Vorschlag der Klägerin
erfolgte. Die Klägerin wendet ein, die Vorinstanz habe selbst "grosse Zweifel"
daran geäussert, ob die Klägerin tatsächlich den Wunsch geäussert habe, das
Ingenieurbüro C.________ beizuziehen. Es trifft zu, dass die Vorinstanz auf
Seite 55 eine offene Formulierung wählte ("- falls dieser [der Wunsch der
Klägerin] tatsächlich geäussert wurde -"). Auf Seite 108 spricht sie dann aber
klar vom "Vorschlag der Klägerin", das Ingenieurbüro C.________ zu engagieren.
Damit ist vorliegend in tatsächlicher Hinsicht verbindlich von einem
entsprechenden Vorschlag der Klägerin auszugehen. Die Klägerin stellt denn auch
nicht klar in Abrede, einen solchen Vorschlag gemacht zu haben. Sie vermag im
Übrigen nicht darzutun, inwiefern es unhaltbar sein soll, wenn die Vorinstanz
als Umstand für die Herabsetzung der Konventionalstrafe berücksichtigte, dass
der Vorschlag der Klägerin, Ingenieur C.________ zu engagieren, sich als
unglückliche Lösung erwiesen habe, da dieser mangels zufriedenstellender
Leistungen habe entlassen und ein neuer Ingenieur mit der Aufgabe habe betraut
werden müssen.
15.2.3 Die Klägerin rügt, die Vorinstanz hätte auch Umstände in Betracht ziehen
müssen, die gegen das Vorliegen eines "nicht schweren" Verschuldens sprechen.
So spreche zum Beispiel für ein schweres Verschulden der Beklagten an der
Vertragsverletzung, dass die vorgesehene Bauzeit von 23 Monaten um 18 Monate
und somit um 78 % überschritten worden sei. Dem angefochtenen Urteil ist nicht
zu entnehmen und die Klägerin belegt nicht Hinweisen auf dieses, dass die
Klägerin diesen Umstand vor der Vorinstanz als gegen die Herabsetzung
sprechenden Grund geltend gemacht hätte. Auch wenn das Sachgericht die
Herabsetzung der Konventionalstrafe in Würdigung der Umstände des Einzelfalles
vorzunehmen hat, ist es nicht gehalten, von sich aus nach Umständen, welche die
Parteien nicht geltend gemacht haben, zu forschen. Im Übrigen ist darauf
hinzuweisen, dass die Vorinstanz die Dauer der Vertragszeitüberschreitung nicht
einfach ausser Acht liess. Sie hat die vorgenommene Herabsetzung ergänzend
damit begründet, dass die Beklagte von der Klägerin selbst gegenüber den mit
der Terminverzögerung ebenso konfrontierten Wohnungskäufern nur in einem Umfang
von 10 Monaten als für die Verspätung verantwortlich bezeichnet wurde.
15.2.4 Nach dem Gesagten ist die Beurteilung der Vorinstanz, das Verschulden
der Beklagten an der Vertragsverletzung sei nicht als schwer zu bezeichnen, und
die Berücksichtigung des nicht schweren Verschuldens als Herabsetzungsgrund
bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
15.3 Die Klägerin leitet aus der Ausdrucksweise der Vorinstanz, wonach die
Beklagte ein "nicht schweres" Verschulden treffe, allerdings ab, dass die
Vorinstanz nicht von einem leichten, sondern von einem mittelschweren
Verschulden ausgehe. Bei der Frage, ob ein mittelschweres Verschulden eine
Herabsetzung der Konventionalstrafe rechtfertige, sei die zu Art. 43 Abs. 1 OR
ergangene Lehre und Rechtsprechung zu berücksichtigen. Danach sei eine
Reduktion des Schadenersatzes ausgeschlossen, wenn das Verschulden des
Schädigers als mittelschwer oder zumindest grob fahrlässig zu bezeichnen sei.
Es trifft zu, dass die Vorinstanz nicht von "leichtem Verschulden" sondern von
"nicht schwerem Verschulden" spricht. Daraus muss aber nicht zwingend folgen,
dass sie ein mittelschweres Verschulden meint. Im Gegenteil finden sich im
angefochtenen Urteil keine Anhaltspunkte, und solche wurden von der Klägerin
auch nicht dargetan, die für ein mittelschweres Verschulden der Beklagten
sprechen. Die Frage einer analogen Anwendung von Art. 43 OR stellt sich daher
in casu nicht. Immerhin ist anzumerken, dass der Richter entgegen der Meinung
der Klägerin im Rahmen der Herabsetzung einer übermässig hohen
Konventionalstrafe Art. 43 OR nicht in dem Sinn entsprechend anwenden muss,
dass eine Herabsetzung nur bei leichtem Verschulden in Frage kommt (betreffend
Art. 43 OR vgl. BGE 92 II 234 E. 3b S. 240 mit Hinweis). Die Herabsetzung einer
Konventionalstrafe nach Art. 163 Abs. 3 OR ist vom Richter nach freiem, aber
pflichtgemässem Ermessen vorzunehmen und richtet sich nicht nach den für das
Haftpflichtrecht aufgestellten Regeln. Gleichwohl sei angemerkt, dass sich in
der Lehre auch Stimmen finden, die sich dafür aussprechen, dass der Richter im
Rahmen von Art. 43 OR die Ersatzpflicht auch bei mittelschwerem Verschulden
reduzieren darf (BREHM, Berner Kommentar, N. 79 zu Art. 43 OR; SCHNYDER, Basler
Kommentar, N. 9 zu Art. 43 OR). Die Frage braucht hier nicht vertieft zu
werden, da - wie gesagt - Art. 43 OR nicht analog anwendbar ist und ohnehin
keine Anhaltspunkte für ein mittelschweres Verschulden dargetan sind. Die
Vorinstanz hat weder Art. 163 Abs. 3 OR noch Art. 4 ZGB verletzt, indem sie der
Beklagten im Rahmen der Herabsetzung der Konventionalstrafe das "nicht schwere
Verschulden" zugute hielt.
15.4 Die Klägerin wirft der Vorinstanz schliesslich vor, gewisse Umstände, die
gegen eine Herabsetzung der Konventionalstrafe sprechen, nicht berücksichtigt
zu haben, so die wirtschaftliche Lage der Parteien und ihre
Geschäftserfahrenheit. Weder sei die finanzielle Lage der Beklagten angespannt
oder sei sie von der Klägerin abhängig noch sei die Beklagte
geschäftsunerfahren. Vielmehr habe sie die Vorinstanz als eine "im Bauwesen
erfahrene Fachperson" bezeichnet.
Es trifft zu, dass die wirtschaftliche Lage und die Geschäftserfahrung der
Beteiligten beim Ermessensentscheid über eine Herabsetzung der
Konventionalstrafe berücksichtigt werden können (Erwägung 14.1). Die
Möglichkeit der Herabsetzung übermässig hoher Konventionalstrafen dient dem
Schutz des Schuldners. Hätte die Vorinstanz angenommen, bei der Beklagten
handle es sich um eine wirtschaftlich schwache und geschäftsunerfahrene Partei,
hätte sich die Berücksichtigung dieser Umstände zugunsten der Beklagten
ausgewirkt. Dasselbe gilt, falls die Beklagte von der Klägerin wirtschaftlich
abhängig gewesen wäre. Indem die Vorinstanz solches nicht festgestellt und
demnach auch nicht durch eine weitergehende Herabsetzung berücksichtigt hat,
wurde die Klägerin nicht belastet. Dass sich umgekehrt eine Herabsetzung der
Strafe allein deshalb verbieten würde, weil die Beklagte als eine "im Bauwesen
erfahrene Fachperson" gilt, kann nicht befürwortet werden. Die Behauptung der
Klägerin, dass die finanzielle Lage der Beklagten nicht angespannt sei, ist
neu. Im angefochtenen Urteil ist dazu nichts festgestellt. Es wäre aber Sache
der Klägerin gewesen, die Umstände darzutun, die ihrer Meinung nach gegen eine
Herabsetzung der Strafe sprechen.
Wenn die Klägerin schliesslich die Übermässigkeit der Konventionalstrafe mit
dem Argument in Abrede stellt, dass die monatlich geschuldete Strafe lediglich
5/800 vom Total der Anlagekosten in der Höhe von Fr. 32'500'000.-- betrage, so
kann ihr von vornherein nicht gefolgt werden, weil sie mit einer irrelevanten
Relation operiert. Massgebend ist nicht das Verhältnis der Gesamtanlagekosten
zum monatlich geschuldeten Strafbetrag. Bei der Prüfung der Frage, ob ein
krasses Missverhältnis besteht, sind vielmehr der vereinbarte Betrag der
Konventionalstrafe und das Interesse des Ansprechers, daran im vollen Umfang
festzuhalten, miteinander zu vergleichen. Dazu hat die Vorinstanz zutreffend
festgehalten, dass seitens der Klägerin mangels nennenswertem Schaden kaum ein
wirtschaftliches Interesse am Erhalt der gesamten Konventionalstrafe
auszumachen ist.
15.5 Insgesamt bringt die Klägerin, aber auch die Beklagte nichts vor, was das
Bundesgericht veranlassen müsste, in das weite Ermessen der Vorinstanz
einzugreifen. Die Vorinstanz orientierte sich bei ihrem Entscheid an
anerkannten Grundsätzen und hielt sich innerhalb der zulässigen Ausübung des
sachrichterlichen Ermessens. Mit der vorgenommenen Herabsetzung der
Konventionalstrafe um rund 55 % hat sie weder Art. 163 Abs. 3 OR noch Art. 4
ZGB verletzt.
15.6 Die Klägerin wirft der Vorinstanz verschiedentlich vor, im Rahmen der
Herabsetzung der Konventionalstrafe in Willkür verfallen zu sein (Verletzung
von Art. 9 BV). Der Willkürrüge kommt keine selbständige Bedeutung zu, da das
Bundesgericht die Anwendung von Art. 163 Abs. 3 OR grundsätzlich frei prüft
(oben Erwägung 14.4).
16.
Die Vorinstanz lehnte die von der Klägerin unter dem Titel
"Kostenüberschreitung" geltend gemachte Forderung ab, da es bereits an der
genügenden Darlegung der angefallenen Mehrkosten mangelte. Sie auferlegte der
Klägerin die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass die bis zur
Vertragsauflösung (19. Januar 2002) angefallenen Kosten im Vergleich zu den
Kosten, die in der ursprünglichen Planung für den bis dann erreichten
Baufortschritt vorgesehen wurden, zu hoch waren und in welchem Umfang.
Die Klägerin rügt eine Verletzung von Art. 8 ZGB. Was sie zur Begründung ihrer
Rüge vorträgt, verfängt nicht. Sie bringt nicht vor, die Vorinstanz habe
bundesrechtswidrige Anforderungen an die Substanziierungspflicht gestellt.
Vielmehr behauptet sie lediglich in appellatorischer Weise, es könne nicht die
Rede davon sein, sie habe nicht genügend substanziiert, welche Mehrkosten bis
zum Zeitpunkt der Vertragsauflösung entstanden seien. Dabei verweist sie - wie
in der Klageschrift - auf die von der Beklagten berechnete Kostenkontrolle vom
18. Dezember 2001, worin keine Mehrkosten enthalten seien, die erst nach der
Vertragsbeendigung entstanden seien. Sie will daraus ableiten, die Beklagte
habe die darin berechneten Mehrkosten anerkannt. Die Vorinstanz hätte daher die
Forderung wegen Kostenüberschreitung mindestens im Umfang von Fr. 500'297.--
ohne weitere Prüfung als richtig hinnehmen müssen. Laut dem angefochtenen
Urteil hatte die Beklagte demgegenüber geltend gemacht, die entstandenen
Mehrkosten seien nicht gleichbedeutend mit von der Beklagten zu vertretenden
Kostenüberschreitungen. Es ist daher nicht nachvollziehbar, dass die Vorinstanz
aus der Kostenkontrolle der Beklagten vom 18. Dezember 2001 eine Anerkennung
der Forderung wegen Kostenüberschreitung hätte ableiten müssen. Vor allem aber,
so die verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, ersetzte die Klägerin die
Berechnung gemäss Kostenkontrolle der Beklagten vom 18. Dezember 2001, von der
sie in der Klagschrift ausgegangen war, in der Replik durch eine neue
Berechnung, bei der sie sich vollumfänglich auf die von der Z.________ AG
erstellte Bauabrechnung per 31. Dezember 2004 stützte. Sie kann deshalb vor
Bundesgericht nicht wieder auf die Kostenkontrolle der Beklagten vom 18.
Dezember 2001 zurückkommen und der Vorinstanz vorwerfen, sie hätte daraus eine
Anerkennung der Beklagten ableiten müssen. Eine Verletzung von Art. 8 ZGB ist
nicht dargetan.
Das angefochtene Urteil hält demnach auch in Bezug auf die abgelehnte Forderung
wegen Kostenüberschreitung der bundesgerichtlichen Überprüfung stand.
17.
Auf die Beschwerde der Klägerin kann nicht eingetreten werden, soweit sie sich
gegen den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts richtet. Im Übrigen sind
sowohl die Beschwerde der Klägerin als auch diejenige der Beklagten abzuweisen,
soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden
die Parteien je für die von ihnen angestrengten Beschwerdeverfahren kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Beklagte
hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren 4A_141/2008 mit
12'000.--, die Klägerin die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren
4A_231/2009 mit Fr. 16'000.-- zu entschädigen. Nach Kompensation resultiert
eine Parteientschädigung zugunsten der Beklagten von Fr. 4'000.--.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 4A_141/2008 und 4A_231/2009 werden vereinigt.
2.
Auf die Beschwerde der Klägerin wird nicht eingetreten, soweit sie sich gegen
den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 23.
März 2009 richtet.
3.
Die gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Februar 2008
gerichtete Beschwerde der Klägerin und die Beschwerde der Beklagten werden
abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
4.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- (Verfahren 4A_141/2008) werden der
Beklagten, die Gerichtskosten von Fr. 14'000.-- (Verfahren 4A_231/2009) der
Klägerin auferlegt.
5.
Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
4'000.-- zu entschädigen.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kassationsgericht des Kantons Zürich und
dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Dezember 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Widmer