I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.128/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_128/2008/ech
Arrêt du 19 août 2008
Ire Cour de droit civil
Composition
MM. et Mmes les Juges Corboz, président, Klett, Rottenberg Liatowitsch, Kolly
et Kiss.
Greffier: M. Carruzzo.
Parties
X.________ Ltd,
recourante, représentée par
Mes Jean-Marie Vulliemin et Jean Marguerat, Froriep Renggli
contre
Y.________,
Z.________ S.p.A.,
intimées,
toutes deux représentées par
Me Silvia Tevini Du Pasquier.
Objet
arbitrage international; compétence,
recours en matière civile contre la sentence incidente rendue le 31 janvier
2008 par le Tribunal arbitral ad hoc.
Faits:
A.
A.a Le 9 novembre 2002, X.________ Ltd (ci-après: X.________), société de droit
chypriote, et Y.________ (ci-après: Y.________), société de droit du Qatar, ont
conclu un Subcontract Agreement (ci-après: le Contrat) dans le cadre de la
construction d'un complexe industriel au Qatar. X.________ s'y est engagée à
effectuer des travaux de dragage en vue de la mise en place d'un système de
réfrigération par eau de mer. De son côté, Y.________ devait payer le prix de
l'ouvrage, soit USD 13'750'000.-. Elle était également tenue de fournir à sa
cocontractante une garantie de paiement (Payment Guarantee) d'un montant de USD
7'500'000.-, qui serait émise par une banque ou une compagnie d'assurance et
que X.________ devrait approuver (art. 14 du Contrat).
En vertu d'une clause arbitrale insérée dans le Contrat, tous les différends
auxquels celui-ci pourrait donner lieu seraient soumis à un ou plusieurs
arbitres statuant sous l'égide de la Chambre de Commerce Internationale (CCI).
Le siège de l'arbitrage a été fixé à Genève et l'anglais choisi comme langue de
la procédure arbitrale. Les parties ont soumis le Contrat au Code suisse des
obligations.
A.b Le 9 décembre 2002, Y.________ a envoyé à X.________ le fax d'un courtier
en assurances relatif à l'émission d'une garantie en conformité avec le
Contrat. X.________ l'a informée, le 15 du même mois, que cette garantie
n'était pas acceptable. Les parties ont alors envisagé d'autres formes de
garantie. Elles sont finalement tombées d'accord sur la fourniture d'une parent
company guarantee par Z.________ S.p.A. (ci-après: Z.________), une société de
droit italien que les arbitres traiteront comme la société mère de Y.________
quand bien même elle ne détenait qu'une participation minoritaire dans celle-ci
pour des raisons touchant au droit du Qatar.
C'est ainsi que Z.________ a émis, le 20 décembre 2002, une Parent Company
Guarantee Letter (ci-après: la Garantie) ayant la teneur suivante:
"Re. Ras Laffan Common Cooling Water System Project
Subcontract for Dredging/Stockpiling Works
With reference to the above contract, We, Z.________ Spa (hereinafter referred
to as the "Guarantor") ..., as ultimate Parent Company of Y.________
(hereinafter referred to as the "Contractor") do hereby enter into the
following undertaking with M/s X.________ (hereinafter referred to as
"X.________") stating that:
1. Contractor has been awarded the subcontract for the marine portion
of the works for the project in subject by the Main Contractor ...
2. Contractor ... has entered into a Subcontract with X.________ ... for
the dredging/stockpiling works of the intake channel and basin
relating to the contract in reference.
3. Contractor shall pay X.________ a total subcontract price of US$
13,750,000 ...
4. Contractor will make payments as indicated in the Subcontract
Agreement date 09 November 2002 signed by and between X.________
and the Contractor.
5. Contractor will pay X.________ by bank transfer the amount of approved
monthly invoices at 60 (sixty) days from the date of the said
invoices.
6. Contractor will perform all of its obligations contained in the
Subcontract Agreement.
7. In consideration of the above, the Guarantor, ..., undertakes to
reimburse the sum of expired invoices as indicated in Item 5.
thereof if the Contractor fails in any respect to perform the said
financial obligations in above mentioned Subcontract Agreement or
commits any breach thereof. The Guarantor will on simple demand
from X.________ take whatever measures may be necessary to secure
the payment of obligations of the Contractor under the Subcontract
Agreement, and will indemnify and keep indemnified X.________ as if
the Guarantor was the original obligor.
The present guarantee will become null when X.________ has received full
payment in accordance with the terms of the Subcontracts Agreement."
Le 26 décembre 2002, Y.________ a envoyé à X.________ l'original de la
Garantie. Puis, le 10 janvier 2003, les parties ont signé un Addendum par
lequel elles ont modifié, notamment, l'art. 14 du Contrat pour tenir compte des
modifications apportées à la garantie initialement prévue.
A.c Les travaux de dragage ont débuté en février 2003. En mai/juin 2003, un
différend a surgi entre les parties au sujet du fond sous-marin. X.________
déplorait le fait que celui-ci était bien plus dur que ce qui était indiqué
dans les documents contractuels. Quant à Y.________, elle soutenait que tel
n'était pas le cas et qu'il s'agissait là, en tout état de cause, d'une
circonstance que sa cocontractante aurait dû raisonnablement prévoir.
Le 8 octobre 2003, X.________, affirmant que certaines factures certifiées
n'avaient pas été honorées, a fait appel à la garantie. Contestant le
bien-fondé de cette affirmation, Z.________ a refusé d'intervenir.
Les diverses réunions tenues ultérieurement n'ont pas permis aux parties de
trouver un terrain d'entente.
B.
B.a Le 18 octobre 2005, X.________ a saisi la CCI d'une demande d'arbitrage
dirigée contre Y.________ et Z.________. Elle a conclu, en substance, à ce que
les défenderesses soient condamnées à lui payer USD 17'578'301.-, en
compensation des frais occasionnés par les conditions physiques non prévues
dans le Contrat rencontrées lors de l'exécution des travaux et par les mesures
qu'elle a dû prendre pour rattraper les délais, USD 1'106'250.- au titre des
coûts additionnels imprévisibles liés à la seconde guerre du Golfe et USD
1'274'885.-, montant retenu par les défenderesses pour compenser de prétendus
dommages de retard. La demanderesse a encore requis une prolongation de la
période nécessaire à l'achèvement des travaux ainsi que la constatation de ce
qu'elle n'avait plus d'obligations envers les défenderesses du chef du Contrat.
Dans une lettre du 18 novembre 2005, Z.________ a indiqué à la qu'elle n'était
liée par aucune clause arbitrale, de sorte que la procédure initiée par
X.________ ne pouvait pas être poursuivie contre elle.
Le 22 décembre 2005, Y.________ a déposé sa réponse à la demande d'arbitrage et
formulé des conclusions reconventionnelles.
Considérant qu'une clause arbitrale existait prima facie à l'égard de
Z.________, la CCI a mis en oeuvre la procédure de constitution d'un tribunal
arbitral de trois membres.
Le Tribunal arbitral a décidé de statuer d'abord sur sa propre compétence, du
fait qu'elle était contestée par Z.________. Il a fourni aux parties l'occasion
de faire valoir leurs arguments sur ce point.
Par sentence incidente du 31 janvier 2008, rendue à la majorité de ses membres,
le Tribunal arbitral a constaté qu'il n'était pas compétent à l'égard de
Z.________ dans le contexte de la procédure arbitrale pendante. Il a, en
revanche, admis sa compétence ratione personae à l'endroit de Y.________.
B.b Les motifs par lesquels le Tribunal arbitral s'est déclaré incompétent
ratione personae à l'égard de Z.________ peuvent être résumés comme il suit.
B.b.a Le Contrat a été soumis au droit suisse. La portée subjective de la
clause arbitrale qu'il contient doit, dès lors, être examinée à la lumière de
l'art. 178 al. 2 LDIP. Pour déterminer le droit applicable en vertu de cette
disposition, on ne peut pas simplement se référer à celui qui a été choisi par
les cocontractants, i.e. le droit suisse. Il sied, bien plutôt, de considérer
la Garantie en tant que telle, puisqu'il en va de la nature et des effets de
l'engagement souscrit par un tiers, même si cette analyse doit prendre en
compte le contexte des relations issues du Contrat. Les parties ne s'accordent
pas sur le point de savoir si la Garantie est régie par le droit suisse ou par
le droit italien. Il n'importe car l'application de l'un ou l'autre droit
conduit au même résultat.
Les parties considèrent, à juste titre, qu'il y a lieu de se référer à l'arrêt
rendu le 18 décembre 2001 par le Tribunal fédéral, dans la cause 4P.126/2001,
pour dire si un garant est lié ou non par la clause arbitrale insérée dans le
contrat principal. Il ressort de cet arrêt qu'un cautionnement, fût-il
solidaire, ou une garantie ne suffisent pas à emporter cet effet-là. Tel est,
en revanche, le cas d'une reprise cumulative de dette. Il convient donc de
qualifier l'engagement souscrit par Z.________, et ce au regard tant du droit
suisse que du droit italien.
Aucune des parties ne soutient, avec raison, que la Garantie constituerait un
cautionnement au sens des art. 492 ss CO. Faut-il alors y voir une promesse de
porte-fort (art. 111 CO), resp. un contrat sui generis analogue à celle-ci, ou
bien une reprise cumulative de dette- Dans ce dernier cas de figure, le
reprenant devient codébiteur du créancier aux côtés du premier débiteur sans
que ce dernier soit libéré de sa dette. En l'espèce, la volonté réelle des
parties quant à une reprise cumulative de dette par Z.________ n'a pas été
établie. Il reste à examiner si l'existence d'une semblable reprise de dette
peut être déduite de l'interprétation, selon le principe de la confiance, de la
volonté manifestée par ladite société dans la Garantie. Tel n'est pas le cas.
Celle-ci contient certes, à la fin de son paragraphe 7, un passage dont on
pourrait inférer, à première vue, l'intention de Z.________ d'assumer les mêmes
obligations contractuelles que Y.________ ("... as if the Guarantor was the
original obligor"). Cependant, outre le fait que ce membre de phrase n'est pas
dénué d'ambiguïté, l'analyse des autres termes utilisés dans le document en
question - qu'il s'agisse de la désignation de Z.________ (Guarantor et non
Co-debtor) ou de celle du débiteur des obligations garanties (Contractor et non
pas Contractor jointly with Guarantor), voire de la description des engagements
souscrits par le garant (ils diffèrent de ceux qui découlent du Contrat) -
permet d'écarter l'existence d'une reprise cumulative de dette. Le comportement
ultérieur des parties vient encore étayer pareille conclusion, laquelle n'est
pas infirmée par la constatation que Z.________ avait un intérêt à l'exécution
du projet auquel participait sa société fille, cet intérêt n'étant qu'indirect.
La même conclusion peut être tirée de l'examen du droit italien. Au regard de
ce droit, la Garantie doit être qualifiée de contratto autonomo di garanzia ou
de promessa del fatto del terzo (art. 1381 du Code civil italien), voire d'une
combinaison de ces deux formes de garantie. Comme elle n'implique pas de
reprise de dette de la part du garant, il n'est pas possible d'y voir un
accollo (art. 1273 du Code civil italien) ni une espromissione (art. 1272 du
Code civil italien). Une fideiussione (art. 1936 du Code civil italien) n'entre
pas non plus en ligne de compte en l'espèce.
Il suit de là que Z.________ n'est pas devenue partie à la convention
d'arbitrage contenue dans le Contrat du seul fait qu'elle a émis la Garantie.
B.b.b L'application de la théorie de la clause arbitrale par référence ne
permet pas non plus d'admettre la compétence du Tribunal arbitral à l'égard de
Z.________. En effet, si la Garantie se réfère certes au Contrat, c'est dans le
seul but d'identifier les obligations garanties. Rien ne permet donc d'affirmer
que les parties à la convention de garantie aient entendu se soumettre, par
cette seule référence, à la clause arbitrale insérée dans le Contrat.
B.b.c Il n'est pas établi que Z.________ se soit immiscée de manière
significative dans la négociation et l'exécution du Contrat. Elle n'est donc
pas réputée avoir adhéré, par actes concluants, à la convention d'arbitrage y
figurant.
B.b.d Enfin, il n'existe pas, en l'espèce, de circonstances exceptionnelles qui
commanderaient d'étendre la portée de ladite convention à ce tiers par le
recours à la théorie de l'abus de droit.
C.
Le 7 mars 2008, X.________ a déposé un recours en matière civile. Elle y invite
le Tribunal fédéral à annuler ladite sentence et à constater que le Tribunal
arbitral est compétent pour statuer sur les prétentions élevées par elle à
l'encontre de Z.________. A l'appui de son recours, X.________ a formulé le
grief de composition irrégulière du Tribunal arbitral et celui relatif à la
compétence de la juridiction arbitrale. Elle a retiré ultérieurement le premier
de ces deux griefs.
La procédure de recours a été suspendue, par ordonnance présidentielle du 28
mars 2008, en raison du dépôt, par la recourante, auprès de la Cour
internationale d'arbitrage de la CCI, d'une requête de récusation dirigée
contre l'un des trois arbitres. Elle a ensuite été reprise après que cette
requête eut été retirée par l'intéressée.
Les intimées concluent principalement à l'irrecevabilité du recours et,
subsidiairement, au rejet de celui-ci. Quant au Tribunal arbitral, il a renoncé
à se déterminer sur le recours.
Le 29 mai 2008, les intimées ont produit la traduction française d'un avis de
droit établi par un professeur italien et versé au dossier de l'arbitrage. Un
double de cette traduction a été transmis à la recourante.
Considérant en droit:
1.
D'après l'art. 54 al. 1 LTF, le Tribunal fédéral rédige son arrêt dans une
langue officielle, en règle générale dans la langue de la décision attaquée.
Lorsque cette décision est rédigée dans une autre langue (ici l'anglais), le
Tribunal fédéral utilise la langue officielle choisie par les parties. Devant
le Tribunal arbitral, celles-ci ont opté pour l'anglais, tandis que, dans les
mémoires qu'elles ont adressés au Tribunal fédéral, elles ont employé le
français. Conformément à sa pratique, le Tribunal fédéral rendra, par
conséquent, son arrêt dans cette langue.
2.
2.1 Dans le domaine de l'arbitrage international, le recours en matière civile
est recevable contre les décisions de tribunaux arbitraux aux conditions
prévues par les art. 190 à 192 LDIP (art. 77 al. 1 LTF).
En l'espèce, le siège de l'arbitrage a été fixé à Genève. L'une des parties au
moins (en l'occurrence, les trois) n'avait pas son domicile en Suisse au moment
déterminant. Les dispositions du chapitre 12 de la LDIP sont donc applicables
(art. 176 al. 1 LDIP). Les intimées soutiennent à tort le contraire, au motif
que Z.________ a formulé des réserves expresses à ce sujet dès le début de la
procédure arbitrale, en particulier dans l'acte de mission. Les références
doctrinales qu'elles fournissent à l'appui de leur opinion visent une autre
hypothèse, qui ne se vérifie pas en l'espèce, à savoir celle dans laquelle
aucun siège n'a été fixé pour l'arbitrage, que ce soit en Suisse ou à
l'étranger (arbitration unbound; cf., parmi d'autres: Bernard Dutoit, Droit
international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987,
4e éd., n. 6 ad art. 176 LDIP). Pour le reste, dire si Z.________ pouvait être
attraite ou non devant le Tribunal arbitral est une question relevant de la
compétence ratione personae qui sera traitée lors de l'examen du grief
correspondant.
Lorsqu'un tribunal arbitral, par une sentence séparée, admet sa compétence
(étant entendu que la procédure va se poursuivre), il rend une décision
incidente (art. 186 al. 3 LDIP) qui ne peut être attaquée devant le Tribunal
fédéral que pour les motifs énumérés à l'art. 190 al. 3 LDIP. Si, dans sa
sentence, il dénie sa compétence et clôt ainsi la procédure, il rend une
décision finale qui peut être attaquée devant le Tribunal fédéral pour tous les
motifs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP. En l'espèce, le Tribunal arbitral a
rendu une sentence incidente en admettant sa compétence à l'endroit de
Y.________; en revanche, il a nié sa compétence à l'endroit de Z.________, ce
qui met fin à la procédure à l'égard de cette partie; il s'agit donc, pour ce
qui est de la décision d'incompétence à l'endroit de l'une des parties, d'une
décision partielle (cf. art. 91 let. b LTF); les décisions partielles étant
assimilées aux décisions finales, le recours sur ce point est ouvert pour tous
les motifs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP.
La recourante est directement touchée par la sentence attaquée, qui lui dénie
le droit de rechercher, devant la juridiction arbitrale, l'une des deux parties
défenderesses qu'elle y a assignées. Elle a ainsi un intérêt personnel, actuel
et juridiquement protégé à ce que cette sentence n'ait pas été rendue en
violation des garanties découlant de l'art. 190 al. 2 LDIP, ce qui lui confère
la qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF).
Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF), dans la forme prévue par la loi
(art. 42 al. 1 LTF), le recours est, en principe, recevable. Demeure réservé
l'examen de la recevabilité - contestée par l'intimée - des critiques que la
recourante formule à l'encontre de la sentence arbitrale.
2.2 Le recours ne peut être formé que pour l'un des motifs énumérés de manière
exhaustive à l'art. 190 al. 2 LDIP (ATF 128 III 50 consid. 1a p. 53; 127 III
279 consid. 1a p. 282; 119 II 380 consid. 3c p. 383). Le Tribunal fédéral
examine uniquement les griefs qui ont été invoqués et motivés par le recourant
(art. 77 al. 3 LTF). Les exigences strictes en matière de motivation, posées
par la jurisprudence relative à l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. ATF 128 III 50
consid. 1c), demeurent valables sous l'empire du nouveau droit de procédure
fédéral.
La recourante a renoncé au moyen, soulevé par elle dans un premier temps, tiré
de la composition irrégulière du Tribunal arbitral (art. 190 al. 2 let. a
LDIP). Le seul grief qu'elle maintient concerne la compétence du Tribunal
arbitral à l'égard de Z.________. Il s'agit d'un motif de recours expressément
mentionné dans la loi (art. 190 al. 2 let. b LDIP) et, partant, admissible.
2.3 Le recours reste purement cassatoire (cf. l'art. 77 al. 2 LTF qui exclut
l'application de l'art. 107 al. 2 LTF). Toutefois, lorsque le litige porte sur
la compétence d'un tribunal arbitral, il a été admis, par exception, que le
Tribunal fédéral pouvait constater lui-même la compétence ou l'incompétence
(ATF 127 III 279 consid. 1b; 117 II 94 consid. 4). Aussi la conclusion de la
recourante visant à ce que le Tribunal fédéral constate la compétence du
Tribunal arbitral à l'égard de Z.________ est-elle recevable.
2.4 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par le Tribunal
arbitral (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut rectifier ou compléter d'office les
constatations des arbitres, même si les faits ont été établis de manière
manifestement inexacte ou en violation du droit (cf. l'art. 77 al. 2 LTF qui
exclut l'application de l'art. 105 al. 2 LTF). En revanche, comme c'était déjà
le cas sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire (cf. ATF 129
III 727 consid. 5.2.2; 128 III 50 consid. 2a et les arrêts cités), le Tribunal
fédéral conserve la faculté de revoir l'état de fait à la base de la sentence
attaquée si l'un des griefs mentionnés à l'art. 190 al. 2 LDIP est soulevé à
l'encontre dudit état de fait ou que des faits ou des moyens de preuve nouveaux
sont exceptionnellement pris en considération dans le cadre de la procédure du
recours en matière civile (arrêt 4A_450/2007 du 7 janvier 2008, consid. 2.2).
En l'espèce, la recourante indique qu'elle renonce à remettre en cause les
constatations de fait du Tribunal arbitral, quand bien même elles lui
paraissent contestables. Il s'ensuit que le Tribunal fédéral doit s'en tenir
aux seuls faits constatés dans la sentence attaquée.
3.
Dans un unique moyen, fondé sur l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, la recourante
reproche au Tribunal arbitral d'avoir décliné à tort sa compétence à l'égard de
Z.________.
3.1 Saisi du grief d'incompétence, le Tribunal fédéral examine librement les
questions de droit, y compris les questions préalables, qui déterminent la
compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral (ATF 133 III 139 consid. 5 p.
141 et les arrêts cités). Il n'en devient pas pour autant une cour d'appel.
Aussi ne lui incombe-t-il pas de rechercher lui-même, dans la sentence
attaquée, les arguments juridiques qui pourraient justifier l'admission du
grief fondé sur l'art. 190 al. 2 let. b LDIP. C'est bien plutôt au recourant
qu'il appartient d'attirer son attention sur eux, pour se conformer aux
exigences de l'art. 42 al. 2 LTF (arrêt 4A_160/2007 du 28 août 2007, consid.
3.1; consid. 1.5, non publié, de l'ATF 129 III 675).
3.2 Avant d'entrer en matière sur le moyen soulevé par la recourante, il sied
de rappeler, en les complétant au besoin, les principes qui ont été posés par
le Tribunal fédéral en rapport avec le problème litigieux.
Lorsqu'il examine s'il est compétent pour trancher le différend qui lui est
soumis, le tribunal arbitral doit résoudre, entre autres questions, celle de la
portée subjective de la convention d'arbitrage. Il lui appartient de déterminer
quelles sont les parties liées par cette convention et de rechercher, le cas
échéant, si un ou des tiers qui n'y sont pas désignés entrent néanmoins dans
son champ d'application. Cette question de compétence ratione personae, qui
relève du fond, doit être résolue à la lumière de l'art. 178 al. 2 LDIP (ATF
129 III 727 consid. 5.3.1 p. 736). La disposition citée consacre trois
rattachements alternatifs in favorem validitatis, sans aucune hiérarchie entre
eux, à savoir le droit choisi par les parties, le droit régissant l'objet du
litige (lex causae) et le droit suisse (ATF 129 III 727 consid. 5.3.2 p. 736).
En vertu du principe de la relativité des obligations contractuelles, la
convention d'arbitrage incluse dans un contrat ne lie que les cocontractants.
Cependant, dans un certain nombre d'hypothèses, comme la cession de créance, la
reprise (simple ou cumulative) de dette ou le transfert d'une relation
contractuelle, le Tribunal fédéral admet de longue date qu'une convention
d'arbitrage peut obliger même des personnes qui ne l'ont pas signée et qui n'y
sont pas mentionnées (ATF 129 III 727 consid. 5.3.1 p. 735 et les arrêts
cités). En outre, le tiers qui s'immisce dans l'exécution du contrat contenant
la convention d'arbitrage est réputé avoir adhéré, par actes concluants, à
celle-ci si l'on peut inférer de cette immixtion sa volonté d'être partie à la
convention d'arbitrage (ATF 129 III 727 consid. 5.3.2 p. 737; arrêt 4P.48/2005
du 20 septembre 2005, consid. 3.4.1).
La reprise de dette externe entraîne le transfert des droits accessoires, au
sens de l'art. 178 al. 1 CO, du débiteur au reprenant. La convention
d'arbitrage constitue un tel accessoire (Eugen Spirig, Commentaire zurichois,
3e éd., n. 50 ad art. 178 CO; Thomas Probst, Commentaire romand, n. 3 ad art.
178 CO; Rudolf Tschäni, Commentaire bâlois, Obligationenrecht I, 4e éd., n. 1
ad art. 178 CO; Werner Wenger/Christoph Müller, Commentaire bâlois,
Internationales Privatrecht, 2e éd., n. 77 ad art. 178 LDIP; Pierre Engel,
Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 900). Il s'ensuit qu'elle
lie le reprenant, sauf exceptions. Cela va de soi dans le cas d'une reprise
privative, puisque celle-ci implique une succession à titre particulier dans la
qualité de sujet passif de l'obligation, un nouveau débiteur prenant la place
de l'ancien. La jurisprudence a aussi reconnu semblable effet à la reprise
cumulative de dette (arrêt 4P.126/2001 du 18 décembre 2001, consid. 2e/bb),
même si, dans ce cas de figure, il n'y a pas un changement de débiteur, mais
l'intervention d'un second débiteur qui devient débiteur solidaire aux côtés du
débiteur primitif (Probst, op. cit., n. 13 ad Intro. art. 175-183 CO). La
solution retenue pour ce type de reprise de dette externe peut paraître moins
évidente, étant donné qu'il n'y a pas ici de substitution de débiteur; elle se
justifie, toutefois, à l'instar de celle qui a été adoptée pour l'autre forme
de reprise de dette, par le motif que la clause compromissoire, en tant
qu'accessoire de la dette reprise et, comme tel, indissociable de celle-ci,
passe au reprenant, sauf stipulation contraire, lorsque ce dernier acquiert la
qualité de codébiteur solidaire de ladite dette, quand bien même elle continue
à lier le débiteur primitif. Il ne serait d'ailleurs guère expédient, du point
de vue de l'économie de la procédure, de contraindre le créancier à faire
valoir simultanément la même créance devant un tribunal arbitral à l'encontre
du débiteur primitif et devant le juge ordinaire à l'encontre du reprenant,
sans compter le risque de décisions contradictoires que comporterait la mise en
oeuvre de deux instances. Au demeurant, la solution adoptée n'aggrave pas la
position du nouveau codébiteur, puisque celui-ci sait, en reprenant
cumulativement la dette, qu'il pourra être assigné par le créancier devant une
juridiction arbitrale et qu'il peut ainsi, soit refuser la reprise de dette,
soit convenir avec le créancier de ne pas appliquer la clause arbitrale pour
trancher les différends qui pourraient les diviser.
Du point de vue fonctionnel, la reprise cumulative de dette est un moyen de
sûretés servant à garantir une créance (Probst, op. cit., n. 7 ad Intro. art.
175-183 CO). Cela ne signifie pas pour autant que les autres formes de sûretés
(cautionnement, porte-fort, garantie bancaire, etc.) doivent être traitées de
la même manière qu'elle sous le rapport de la convention d'arbitrage. En effet,
la situation des autres garants se distingue fondamentalement de celle du
reprenant en ce sens que les premiers, à l'inverse du second, ne deviennent pas
les sujets passifs de la dette garantie, mais contractent une autre obligation,
indépendante (porte-fort) ou accessoire (cautionnement), en vue de garantir le
paiement de cette dette. Aussi n'est-il pas possible de considérer la
convention d'arbitrage contenue dans le contrat principal comme un accessoire
de la dette découlant du contrat de garantie lato sensu. Par conséquent, un
tribunal arbitral ne saurait admettre sa compétence pour statuer sur les droits
du créancier à l'égard du garant du seul fait que le contrat liant le créancier
et le débiteur contient une convention d'arbitrage (cf., de manière implicite,
l'arrêt 4P.126/2001, précité, consid. 2e/bb, 4e §; voir aussi: Pierre Jolidon,
Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, n. 822, p. 141; Gabrielle
Kaufmann-Kohler/Antonio Rigozzi, Arbitrage international - Droit et pratique à
la lumière de la LDIP, n. 272; Philippe Fouchard/Emmanuel Gaillard/Berthold
Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, n. 498, p. 298;
Jens-Peter Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3e éd., n. 527;
Karl Heinz Schwab/Gerhard Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7e éd., n. 34 ad
chap. 7, p. 64; Jürgen Dohm, Bankgarantie und Schiedsgerichtsbarkeit, in
Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA] 1987 p. 92 ss, 102 let.
b). Pour que sa compétence puisse être reconnue, il faut que le contrat de
garantie inclue une clause arbitrale la prévoyant spécifiquement, respqu'il
contienne un renvoi suffisant à la clause compromissoire figurant dans le
contrat principal (convention d'arbitrage par référence), voire, à ce défaut,
que le garant ait manifesté, de manière expresse ou par une attitude
concluante, une volonté que le créancier pouvait interpréter de bonne foi,
selon le principe de la confiance, comme étant celle de se soumettre à la
convention d'arbitrage insérée dans le contrat principal.
4.
Considérées à la lumière de ces principes et sur le vu des critiques formulées
par la recourante, les circonstances caractérisant la présente espèce appellent
les remarques faites ci-après.
4.1 La recourante et Y.________ ont conclu un contrat d'entreprise (le susdit
Contrat) qui est régi par le droit suisse en vertu d'une élection de droit
(art. 116 al. 1 LDIP). Ce contrat contient une clause compromissoire dont la
validité ne prête pas à discussion, puisque cette clause remplit les conditions
de forme de l'art. 178 al. 1 LDIP et les conditions de fond du droit suisse
(art. 178 al. 2 LDIP).
4.1.1 La question de la portée subjective d'une convention d'arbitrage - il
s'agit de déterminer quelles sont les parties liées par la convention et de
rechercher, le cas échéant, si un ou des tiers qui n'y sont pas désignés
entrent néanmoins dans son champ d'application ratione personae - relève du
fond et tombe, partant, sous le coup de l'art. 178 al. 2 LDIP (ATF 129 III 727
consid. 5.3.1 p. 736). En l'occurrence, cette question ressortit au droit
suisse étant donné, d'une part, qu'il n'est pas établi que les parties au
Contrat auraient soumis la convention d'arbitrage à un autre droit et, d'autre
part, que les deux autres rattachements possibles prévus par cette disposition
(i.e. la lex causae et la lex fori) conduisent également à l'application de ce
droit.
Une convention d'arbitrage incluse dans un contrat ne lie, en principe, que les
cocontractants. En l'espèce, le Tribunal arbitral n'a pas constaté une volonté
réelle de ceux-ci d'étendre le champ d'application de la clause compromissoire
insérée dans le Contrat aux différends pouvant surgir entre l'entrepreneur et
le tiers qui serait appelé ultérieurement à garantir le paiement du prix de
l'ouvrage. L'interprétation de ladite clause selon le principe de la confiance
ne permet pas non plus de donner un tel sens objectif à la volonté exprimée par
les cocontractants. Quoi qu'il en soit, même dans l'hypothèse inverse,
Z.________, pour qui la convention d'arbitrage est une res inter alios acta, ne
devrait pas se laisser opposer le résultat de cette interprétation.
4.1.2 Conformément au principe de la relativité des obligations issues d'un
contrat et de l'indépendance juridique des personnes morales, le droit suisse
pose des conditions strictes à l'extension de la convention d'arbitrage à un
tiers qui n'y est pas désigné (pour l'énoncé de ces conditions, cf.
Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., n. 260 et les références).
Selon la recourante, ces conditions seraient réalisées en l'espèce, Z.________
s'étant immiscée dans l'exécution du Contrat et ayant ainsi adhéré à la
convention d'arbitrage par son comportement. A l'en croire, Z.________ serait
intervenue activement dans les négociations entre les parties au Contrat
portant sur l'exécution des obligations à charge de Y.________. Dès lors, la
clause arbitrale lui serait opposable (recours, ch. 6.5.4.2).
En argumentant de la sorte, la recourante fait fi des constatations souveraines
du Tribunal arbitral, dont il appert que Z.________ ne s'est pas immiscée de
manière significative dans l'exécution du Contrat (cf. sentence, n. 257 à 263).
Effectivement, les quelques interventions mises en évidence dans la sentence
attaquée, en particulier celle du dénommé A.________, étaient sans commune
mesure avec le comportement adopté par le tiers auquel la convention
d'arbitrage a été étendue dans la cause ayant donné lieu à l'arrêt publié aux
ATF 129 III 727. Il n'y a donc pas, en l'occurrence, de quoi justifier la
soumission de Z.________ à la clause arbitrale insérée dans le Contrat.
Que Z.________ ait été considérée par les arbitres comme la société mère de
Y.________ n'autorise pas une autre conclusion. Aussi bien, sauf circonstances
exceptionnelles n'existant pas ici, le contrôle d'une personne juridique par
une autre ne constitue pas un élément suffisant pour renverser la présomption
que seule la personne ayant souscrit la convention d'arbitrage est liée par
celle-ci (cf. Kaufmann-Kohler/Rigozzi, ibid.).
4.2 La recourante ne pouvant se fonder sur la clause compromissoire insérée
dans le Contrat pour attraire Z.________ devant le Tribunal arbitral, il faut
encore examiner si la société italienne ne s'est pas vu transférer la
convention d'arbitrage en signant la Garantie.
4.2.1 Pareil examen suppose que l'on qualifie de manière autonome cet acte
juridique pour décider ensuite, sur le vu du résultat de cette qualification,
si ledit acte constitue, selon la conception suisse de ces institutions, une
reprise cumulative de dette impliquant un transfert de la convention
d'arbitrage ou une autre forme de garantie n'emportant pas semblable
conséquence.
La recourante soutient, il est vrai, que la volonté des parties serait le
fondement exclusif de l'extension de la convention d'arbitrage. Selon elle, il
ressortirait de l'arrêt 4P.126/2001, déjà cité, que ce n'est pas le fait qu'une
garantie doit être qualifiée de cautionnement, de porte-fort ou de garantie sui
generis, plutôt que de reprise cumulative de dette, qui exclurait la
possibilité d'étendre la clause arbitrale au tiers garant (recours, ch. 6.4).
Les principes rappelés au considérant 3.2 du présent arrêt permettent de
répondre à cet argument dont on peine, du reste, à tirer un quelconque grief
concret à l'encontre de la sentence attaquée. Il en découle que la
détermination de la nature de l'engagement pris par le tiers est décisive pour
dire si la convention d'arbitrage a été transférée ou non ex lege à cette
partie.
4.2.2 La Garantie fournie par Z.________ ne comporte pas d'élection de droit. A
ce défaut, elle est régie par le droit de l'Etat avec lequel elle présente les
liens les plus étroits (art. 117 al. 1 LDIP). Il s'agit, ici, du droit italien,
car la garante, qui a fourni la prestation caractéristique (art. 117 al. 3 let.
e LDIP), a sa résidence habituelle en Italie (art. 117 al. 2 LDIP). Le
rattachement de la reprise cumulative de dette s'opère de la même manière (ATF
111 II 276 consid. 1c et les arrêts cités; Dutoit, op. cit., n. 4 ad art. 146
LDIP; Félix Dasser, Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 2e éd., n.
9 ad Erg. zu Art. 146; Frank Vischer/Lucius Huber/David Oser, Internationales
Vertragsrecht, 2e éd., n. 1081, p. 495).
Comme la Garantie est régie par le droit italien, la recourante reproche en
pure perte au Tribunal arbitral, dans une argumentation subsidiaire, d'avoir
qualifié de manière erronée cet acte juridique au regard du droit suisse en
refusant d'y voir une reprise cumulative de dette (recours, ch. 6.5.5).
4.2.3 Analysant l'engagement litigieux au regard du droit italien, la
recourante se lance dans une longue démonstration, avis de droit à l'appui,
pour aboutir à la conclusion que la Garantie ne saurait être qualifiée de
contratto autonomo di garanzia ou de promessa del fatto del terzo, voire d'une
combinaison de ces deux formes de garantie, contrairement à ce qui a été retenu
par le Tribunal arbitral, mais qu'il faut y voir bien plutôt une fideiussione.
Semblable démonstration est vaine. En effet, la recourante n'indique pas en
quoi le fait de retenir la qualification de fideiussione - terme dont la
traduction française est cautionnement - commanderait nécessairement d'admettre
que Z.________ s'est vu transférer la clause arbitrale insérée dans le Contrat.
Elle ne démontre pas, en particulier, que la fideiussione serait l'équivalent,
en droit italien, de la reprise cumulative de dette, telle que l'entend le
droit suisse. Or, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de remédier lui-même
à ce défaut de motivation, d'autant moins qu'il en va de l'application d'un
droit étranger.
Par conséquent, Z.________, qui n'était pas liée initialement par la convention
d'arbitrage incluse dans le Contrat, n'est pas devenue partie à cette
convention en souscrivant la Garantie.
5.
La seule hypothèse restant à envisager est celle dans laquelle la volonté de
Z.________ de se soumettre à l'arbitrage résulterait de la Garantie même
fournie par cette société. La recourante soutient que cette hypothèse se
vérifie en l'espèce, en ce sens que l'interprétation de la Garantie selon le
principe de la confiance démontrerait clairement la volonté de Z.________ de se
soumettre à la clause arbitrale insérée dans le Contrat (recours, ch. 6.5.2).
5.1 Cette argumentation soulève déjà un problème quant à la forme requise pour
la validité d'une convention d'arbitrage (cf. art. 178 al. 1 LDIP). Sous cet
angle, la recourante ne peut rien déduire en sa faveur de l'arrêt 4P.126/2001,
susmentionné, parce que, dans ce précédent, le Tribunal fédéral avait admis
l'existence d'une reprise cumulative de dette entraînant le transfert de la
clause compromissoire au reprenant.
En revanche, dans le cas particulier, la recourante soutient que, même si
l'engagement pris par Z.________ ne constituait pas une reprise cumulative de
dette, il n'en démontrerait pas moins la volonté de ce tiers de soumettre à
l'arbitrage les différends auxquels cet engagement pourrait donner lieu. Or,
force est de constater que la Garantie ne contient aucune clause arbitrale. Du
point de vue formel, seule entrerait donc en ligne de compte, en l'espèce,
l'application de la théorie de la clause arbitrale par référence (sur cette
notion, cf., parmi d'autres: Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., n. 231 ss).
Lorsque, comme c'est le cas en ce qui concerne la Garantie, on est en présence
d'un renvoi global accepté par écrit, le problème se déplace de la forme au
consentement (arrêt 4C.44/1996 du 31 octobre 1996, consid. 3c et les
références). Il y aura donc lieu d'examiner, ci-après, la portée du renvoi au
Contrat effectué dans le texte de la Garantie. La question litigieuse relève du
fond et tombe, partant, sous le coup de l'art. 178 al. 2 LDIP. Elle sera
traitée sous l'angle du droit suisse, en tant que lex fori. En effet, les deux
autres rattachements possibles prévus par la disposition citée in favorem
validitatis n'entrent pas en ligne de compte: le premier, à savoir le droit
choisi par les parties, en raison de l'absence, dans la Garantie, d'une clause
arbitrale comportant une élection de droit; le deuxième, i.e. le droit
applicable au contrat principal (en l'occurrence, le droit italien applicable à
la Garantie), parce que la recourante n'indique pas quelles sont les règles du
droit italien régissant l'interprétation des manifestations de volonté ni ne
démontre en quoi ces règles seraient plus favorables que celles déduites de
l'art. 18 al. 1 CO.
5.2 En vertu du principe de la confiance, celui qui fait une déclaration de
volonté adressée à autrui est lié par sa déclaration selon le sens que le
destinataire peut et doit lui attribuer de bonne foi en fonction de l'ensemble
des circonstances. Le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le
sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne
correspond pas à la volonté intime de l'intéressée (ATF 133 III 61 consid.
2.2.1 et les arrêts cités).
En dépit des explications longues et touffues qu'elle fournit aux pages 19 à 23
de son mémoire, la recourante ne pouvait pas raisonnablement déduire du texte
de la Garantie, même en tenant compte des circonstances ayant entouré
l'établissement de ce document, que Z.________ acceptait de se soumettre à la
clause arbitrale insérée dans le Contrat.
Le seul point d'ancrage que le document en question fournit à l'intéressée
réside dans la référence qui y est faite au Contrat et aux obligations que
celui-ci impose à Y.________. Or, le Tribunal arbitral retient, à ce sujet, que
cette référence visait uniquement à identifier les obligations garanties
(sentence, ch. 252). De toute manière, on ne voit pas, objectivement, que la
recourante ait pu déduire de bonne foi de ce simple renvoi que Z.________
acceptait de renoncer à la garantie du juge ordinaire au profit de la
juridiction arbitrale prévue par le Contrat. Le point de vue qu'elle soutient
revient, en définitive, à imposer à tout garant de se soumettre à la convention
d'arbitrage figurant dans le contrat dont il garantit l'exécution des
obligations, du seul fait qu'il a fourni sa garantie à l'une des parties audit
contrat. Il ne saurait être partagé, étant donné l'importance de la garantie du
juge ordinaire.
Quant à l'expression as if the Guarantor was the original obligor, utilisée
dans le texte de la Garantie, dont la recourante fait grand cas, elle peut
certes revêtir de l'importance pour la qualification juridique de cet
engagement, mais n'apparaît pas déterminante pour résoudre la question
envisagée ici. Aussi bien, dire que l'on fournira sa garantie à l'égal du
débiteur originel ne signifie pas encore que l'on acceptera, le cas échéant,
d'être poursuivi par le créancier devant la même juridiction que celle à
laquelle le débiteur s'est volontairement soumis.
A la lecture des remarques faites sous chiffre 6.5.2.2, on ne comprend pas où
la recourante veut en venir en tirant un parallèle, sur la base d'un courrier
interne de surcroît, entre les garanties établies à l'origine par les sociétés
mères des deux parties au Contrat et celles qui les ont remplacées. Le lien
entre cet argument et la volonté - supposée - de Z.________ de se soumettre à
la convention d'arbitrage insérée dans le Contrat n'est pas perceptible.
S'agissant enfin du comportement postérieur adopté par les parties (cf.
recours, ch. 6.5.2.3), outre qu'il n'est pas déterminant pour reconstituer leur
volonté normative, la recourante se borne à indiquer que, pour refuser de
s'exécuter, Z.________ aurait tiré motif du Contrat. On ne discerne pas en quoi
cette circonstance impliquerait nécessairement la manifestation de la volonté
de la société italienne de se voir appliquer la clause arbitrale insérée dans
le Contrat.
Il s'ensuit que la recourante échoue dans sa tentative de démontrer que la
compétence du Tribunal arbitral à l'égard de Z.________ résulterait directement
de l'application de la théorie de la clause arbitrale par référence (cf.
recours, ch. 6.5.4.1).
En dépit des explications longues et touffues qu'elle fournit aux pages 19 à 23
de son mémoire, la recourante ne pouvait pas raisonnablement déduire du texte
de la Garantie, même en tenant compte des circonstances ayant entouré
l'établissement de ce document, que Z.________ acceptait de se soumettre à la
clause arbitrale insérée dans le Contrat.
Le seul point d'ancrage que le document en question fournit à l'intéressée
réside dans la référence qui y est faite au Contrat et aux obligations que
celui-ci impose à Y.________. Or, le Tribunal arbitral retient, à ce sujet, que
cette référence visait uniquement à identifier les obligations garanties
(sentence, ch. 252). De toute manière, on ne voit pas, objectivement, que la
recourante ait pu déduire de bonne foi de ce simple renvoi que Z.________
acceptait de renoncer à la garantie du juge ordinaire au profit de la
juridiction arbitrale prévue par le Contrat. Le point de vue qu'elle soutient
revient, en définitive, à imposer à tout garant de se soumettre à la convention
d'arbitrage figurant dans le contrat dont il garantit l'exécution des
obligations, du seul fait qu'il a fourni sa garantie à l'une des parties audit
contrat. Il ne saurait être partagé, étant donné l'importance de la garantie du
juge ordinaire.
Quant à l'expression as if the Guarantor was the original obligor, utilisée
dans le texte de la Garantie, dont la recourante fait grand cas, elle peut
certes revêtir de l'importance pour la qualification juridique de cet
engagement, mais n'apparaît pas déterminante pour résoudre la question
envisagée ici. Aussi bien, dire que l'on fournira sa garantie à l'égal du
débiteur originel ne signifie pas encore que l'on acceptera, le cas échéant,
d'être poursuivi par le créancier devant la même juridiction que celle à
laquelle le débiteur s'est volontairement soumis.
A la lecture des remarques faites sous chiffre 6.5.2.2, on ne comprend pas où
la recourante veut en venir en tirant un parallèle, sur la base d'un courrier
interne de surcroît, entre les garanties établies à l'origine par les sociétés
mères des deux parties au Contrat et celles qui les ont remplacées. Le lien
entre cet argument et la volonté - supposée - de Z.________ de se soumettre à
la convention d'arbitrage insérée dans le Contrat n'est pas perceptible.
S'agissant enfin du comportement postérieur adopté par les parties (cf.
recours, ch. 6.5.2.3), outre qu'il n'est pas déterminant pour reconstituer leur
volonté normative, la recourante se borne à indiquer que, pour refuser de
s'exécuter, Z.________ aurait tiré motif du Contrat. On ne discerne pas en quoi
cette circonstance impliquerait nécessairement la manifestation de la volonté
de la société italienne de se voir appliquer la clause arbitrale insérée dans
le Contrat.
Il s'ensuit que la recourante échoue dans sa tentative de démontrer que la
compétence du Tribunal arbitral à l'égard de Z.________ résulterait directement
de l'application de la théorie de la clause arbitrale par référence (cf.
recours, ch. 6.5.4.1).
6.
Force est d'admettre, en conclusion, que le Tribunal arbitral a décliné à juste
titre sa compétence à l'égard de Z.________. Par conséquent, le présent recours
ne peut qu'être rejeté et son auteur condamné à payer les frais (art. 66 al. 1
LTF) et dépens (art. 68 al. 2 LTF) afférents à la procédure fédérale.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 25'000 fr., sont mis à la charge de la
recourante.
3.
La recourante versera aux intimées, créancières solidaires, une indemnité de
30'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et au Tribunal
arbitral ad hoc.
Lausanne, le 19 août 2008
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Corboz Carruzzo