I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.103/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
4A_103/2008 /len
Urteil vom 7. Juli 2008
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
Parteien
Labo Cosprophar AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Patrick Troller und Dr. Gallus Joller,
gegen
Allergan Inc.,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Mathis Berger.
Gegenstand
Markenrecht; unlauterer Wettbewerb; vorsorgliche Massnahmen,
Beschwerde gegen die Verfügung der Präsidentin
des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt
vom 24. Januar 2008.
Sachverhalt:
A.
Die Allergan Inc. (Beschwerdegegnerin), eine Gesellschaft amerikanischen Rechts
mit Sitz in Irvine, Kalifornien, ist im Bereich der Produkte für die
Gesundheits- und insbesondere für die Hautpflege tätig. Sie vertreibt in der
Schweiz ein Arzneimittel mit der Bezeichnung BOTOX, das unter anderem für die
Behandlung von Muskelerkrankungen oder übermässigem Schwitzen zugelassen ist.
Mit BOTOX darf hierzulande aus heilmittelrechtlichen Gründen nur dieses
Arzneimittel bezeichnet werden. Für Produkte mit einem rein kosmetischen
Einsatzbereich verwendet die Beschwerdegegnerin daher die Bezeichnung VISTABEL.
In anderen Ländern werden dagegen auch die kosmetischen Produkte der
Beschwerdegegnerin mit dem Zeichen BOTOX bzw. mit Zeichen mit diesem
Bestandteil gekennzeichnet. Sämtliche Produkte der Beschwerdegegnerin enthalten
den Wirkstoff Botulinum Toxin A und werden unter die Haut gespritzt; auch die
kosmetische Anwendung hat durch einen Arzt zu erfolgen.
Die Beschwerdegegnerin ist Inhaberin der Schweizer Marken Nr. 388 790 "BOTOX",
Nr. 403 512 "ALLERGAN BOTOX", Nr. 584 521 "BOTOX", Nr. 584 590 "BOTOX (fig.)"
und Nr. 482 001 "BOTOX Botulinum Toxin Type A - Purified Neurotoxin Complex
(fig)". Zudem ist sie Inhaberin der Schweizer Marke Nr. 495 988 "VISTABEL".
Sämtliche Marken sind für die Klasse 5 eingetragen, die Marken Nr. 484 590, Nr.
484 521, Nr. 482 001 und Nr. 495 955 insbesondere für "Pharmazeutische
Präparate für die Behandlung von (...) Falten (...)". Weiter ist die
Beschwerdegegnerin Inhaberin der Schweizer Marke Nr. 515 359 "BOTOLIFT" für
"Kosmetika und Make-up" in Klasse 3.
Die Labo Cosprophar AG (Beschwerdeführerin) bewirbt und vertreibt unter der
Marke BOTOINA eine kosmetische Produktelinie zur Behandlung von Falten,
namentlich Tages-, Nacht- und Augenkonturencremes. Dazu gehört ein
Kosmetikpräparat, das mit Hilfe eines Applikators rein äusserlich aufgetragen
wird. Die Anwendung erfolgt durch die Verbraucher selbst.
B.
Am 17. Februar 2006 reichte die Beschwerdegegnerin beim Zivilgericht
Basel-Stadt eine Klage ein, mit der sie u.a. begehrte, es sei der
Beschwerdeführerin zu verbieten, das Zeichen BOTOINA zur Kennzeichnung von
Kosmetika und pharmazeutischen Produkten zu gebrauchen sowie kosmetische
Präparate zur Entspannung der Ausdrucksfalten dominant mit der Abbildung einer
Spritze zu bewerben. Mit der Klage verband sie das Gesuch, die Verbote bereits
als vorsorgliche Verfügung zu erlassen.
Die verfahrensleitende Zivilgerichtspräsidentin gab diesem Gesuch mit Verfügung
vom 16./17. August 2006 (Rektifikat vom 1./4. September 2006) teilweise statt
und setzte der Beschwerdegegnerin Frist zur Leistung einer Sicherheit von Fr.
400'000.--. Diese Verfügung wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 20. November
2007 (4A_221/2007 /4P.239/2006 = BGE 134 I 83) wegen eines Verfahrensmangels
soweit aufgehoben, als darin Verbote gegen die Beschwerdeführerin ausgesprochen
worden waren. Die Anordnung der Sicherheitsleistung blieb bestehen.
C.
Mit Verfügung vom 24. Januar 2008 gab die Zivilgerichtspräsidentin dem Gesuch
um vorsorgliche Massnahmen erneut teilweise statt, indem sie wie folgt
verfügte:
1. Der Beklagten 1 [= Beschwerdeführerin] wird vorsorglich verboten unter
Androhung der Überweisung der verantwortlichen Organe an den Strafrichter im
Widerhandlungsfalle zur Bestrafung mit Haft oder Busse gemäss Art. 292 StGB:
a) das Zeichen Botoina zur Kennzeichnung von Kosmetika zu gebrauchen;
b) Kosmetika, die mit dem Zeichen Botoina gekennzeichnet sind, anzubieten, in
Verkehr zu bringen, einzuführen und zu lagern;
c) Das Zeichen Botoina im Zusammenhang mit dem Anbieten, Vertreiben und
Inverkehrbringen von Kosmetika in der Werbung, auf Geschäftspapieren, im
Internet, als Domainname oder sonst in irgendeiner Form im Geschäftsverkehr zu
gebrauchen.
2. Der Beklagten 1 wird vorsorglich verboten, kosmetische Präparate zur
Entspannung der Ausdrucksfalten, insbesondere die unter der Bezeichnung Botoina
vertriebenen Produkte, im Internet, in Prospekten, auf Schaufensterdisplays
oder sonstigen Werbematerialien dominant mit einer Spritze zu bewerben.
3. Die von der Klägerin [= Beschwerdegegnerin] erbrachte Sicherheitsleistung
von Fr. 400'000.-- wird bestätigt.
4. Die weiteren Rechtsbegehren werden abgewiesen.
.. (...)."
D.
Die Beschwerdeführerin erhob dagegen Beschwerde in Zivilsachen. Sie beantragt,
die Ziffern 1 und 2 der Verfügung vom 24. Januar 2008 seien aufzuheben und das
Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Verfügung abzuweisen, eventuell sei die
Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin und die Zivilgerichtspräsidentin schliessen auf
Abweisung der Beschwerde.
Ein Gesuch der Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen, hat der Präsident der I. zivilrechtlichen Abteilung am 1.
April 2008 abgewiesen.
Mit Schreiben vom 29. Mai 2008, das der Beschwerdegegnerin zur Kenntnisnahme
zugestellt wurde, reichte die Beschwerdeführerin eine Noveneingabe im vor dem
Zivilgericht hängigen Hauptverfahren betreffend einen Beschluss des
Oberlandgerichts Wien vom 29. April 2008 zu den Akten.
Erwägungen:
1.
Die Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde in Zivilsachen sind vorliegend
erfüllt und geben nach dem im Urteil vom 20. November 2007 (4A_221/2007)
Ausgeführten zu keinen neuen Bemerkungen Anlass; es kann auf die Erwägungen in
jenem Urteil verwiesen werden.
2.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für
den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen
einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei
rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre;
andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid
festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden (vgl. dazu im Einzelnen
BGE 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4; 133 IV 286
E. 6.2).
Die Beschwerdeführerin stellt ihren rechtlichen Vorbringen eine ausführliche
eigene Sachverhaltsdarstellung voran. Sie weicht darin, wie auch in ihrer
weiteren Beschwerdebegründung, in verschiedenen Punkten von den tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz ab oder erweitert diese, ohne substantiiert
Ausnahmen von der Sachverhaltsbindung gemäss Art. 105 Abs. 2 und Art. 97 Abs. 1
BGG geltend zu machen. Ihre Vorbringen haben insoweit unbeachtet zu bleiben.
3.
Da mit der vorliegenden Beschwerde ein Entscheid angefochten wird, der eine
vorsorgliche Massnahme zum Gegenstand hat, kann nur die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG). Die Verletzung von
Grundrechten kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge
in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2
BGG; BGE 134 V 138 E. 2.1; 133 II 396 E. 3.1 S. 399; 133 III 439 E. 3.2, je mit
Hinweisen). Macht der Beschwerdeführer beispielsweise eine Verletzung von Art.
9 BV geltend, genügt es nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene
Entscheid sei willkürlich; er hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen, inwiefern
der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (BGE 133 I 1 E. 5.5 S.
5; 130 I 258 E. 1.3 S. 262; 110 Ia 1 E. 2a S. 3 f.).
Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon
dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar
vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen
Willkür nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen
Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen
Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgrundsatz zuwiderläuft. Willkür liegt zudem nur vor, wenn nicht
bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist
(BGE 132 III 209 E. 2.1; 131 I 57 E. 2 S. 61, 217 E. 2.1).
4.
Nach Art. 14 UWG in Verbindung mit Art. 28c ZGB sind die Voraussetzungen der
beantragten vorsorglichen Massnahme glaubhaft zu machen. Dafür bedarf es nicht
der vollen Überzeugung des Gerichts. Eine Tatsache ist vielmehr schon glaubhaft
gemacht, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, auch wenn das
Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht
haben könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325 mit Hinweisen). Das Beweismass des
Glaubhaftmachens gilt dabei sowohl für den Bestand eines Schutzanspruchs als
auch für die behauptete Verletzung (BGE 132 III 83 E. 3.2 S. 86; 120 II 393 E.
4c S. 397 f.). Das Gericht hat sich insbesondere auch mit einer vorläufigen
rechtlichen Würdigung zu begnügen, da es sonst der Entscheidung in der Sache
vorgreifen würde; der Anspruch des Gesuchstellers ist im Massnahmeverfahren
vorsorglich zu schützen, wenn er sich nach einer summarischen Prüfung der
Rechtsfragen nicht als aussichtslos erweist (BGE 108 II 69 E. 2a S. 72 mit
Hinweisen).
5.
Die Vorinstanz begründete die in der angefochtenen Verfügung vom 24. Januar
2008 ausgesprochenen Verbote mit einer glaubhaft gemachten Verletzung von Art.
2 und Art. 3 lit. d UWG. Sie kam zum Schluss, dass sich die Beschwerdeführerin
mit der Aufmachung ihres Produkts und mit dem dafür verwendeten Zeichen BOTOINA
in unlauterer Weise an die Leistungen und den Geschäftsbetrieb der
Beschwerdegegnerin anlehne. Die Beschwerdeführerin schaffe mit der Wahl von
BOTOINA zur Bezeichnung ihres Produkts und der Gestaltung des
Präzisionsapplikators zudem eine mindestens mittelbare Verwechslungsgefahr,
indem das Publikum, das an Faltenbehandlung und -glättung interessiert sei,
falsche Zusammenhänge vermuten könnte und etwa den Eindruck habe, dass das
Produkt mit dem Zeichen BOTOINA aus dem Unternehmen der Klägerin stamme und
einfach die ungefährlichere und weniger schmerzhafte Variante (von BOTOX) für
den Hausgebrauch sei.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die Vorinstanz habe die Bestimmungen
von Art. 2 und Art. 3 lit. d UWG in mehrfacher Hinsicht willkürlich angewendet
und die in Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung vorsorglich ausgesprochenen
Verbote in willkürlicher Weise zu weit und zu unbestimmt gefasst.
6.
Nach Art. 2 UWG ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in
anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten
oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder
zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter handelt gemäss Art. 3
lit. d UWG insbesondere, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind,
Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb
eines anderen herbeizuführen.
Unter diesen mitunter als wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz bezeichneten
Tatbestand fallen sämtliche Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die
Schaffung von Verwechslungsgefahr irregeführt wird, insbesondere um den Ruf der
Wettbewerber auszubeuten (BGE 128 III 353 E. 4 S. 359; 126 III 239 E. 3a S.
245, je mit Hinweisen). Die Verwechselbarkeit kann dabei darin bestehen, dass
die Ware eines Konkurrenten wegen ihrer äusseren Ausstattung für das bereits
auf dem Markt befindliche Erzeugnis eines anderen gehalten werden kann.
Indessen ist keine direkte warenbezogene Verwechselbarkeit erforderlich. Sie
kann auch bloss eine mittelbare oder indirekte sein, indem beim Publikum der
Eindruck erweckt wird, die verwechselbar gekennzeichneten oder ausgestatteten
Waren stammten aus Betrieben, die wirtschaftlich eng verbunden seien (BGE 116
II 365 E. 3a; vgl. auch BGE 128 III 146 E. 2a S.148 f.; 127 III 160 E. 2a, je
mit Hinweisen).
Die Gefahr der Verwechslung mit ähnlich gekennzeichneten Produkten ist anhand
der tatsächlichen Warenpräsentation in gesamter Würdigung aller Umstände in
Betracht zu ziehen, die für den durchschnittlich aufmerksamen Käufer die
Individualisierung der gekennzeichneten Produkte mitprägen (vgl. BGE 116 II 365
E. 3a und 4a; Urteil 4C.169/2004 vom 8. September 2004 E. 2.4, sic! 2005 S. 221
ff.). Das Risiko von Verwechslungen ist umso grösser, je näher sich die Waren
sind, für welche die in Frage stehenden Zeichen gebraucht werden. Wenn zwei
Zeichen für identische Warengattungen verwendet werden, ist bei der Beurteilung
der Verwechslungsgefahr ein besonders strenger Massstab anzulegen (BGE 126 III
315 E. 6b/bb; 122 III 382 E. 3a S. 387 f.; Urteil 4P.222/2006 vom 21. Dezember
2006 E. 3.1, sic! 2007 S. 374 ff., je mit Hinweisen).
Eine Verwechslungsgefahr kann sich daraus ergeben, dass das jüngere Zeichen
unmissverständlich eine Botschaft des Inhalts "Ersatz für" oder "gleich gut
wie" vermittelt. Denn auch durch derartige Anlehnungen an die Kennzeichnungs-
und Werbekraft der älteren Marke kann deren Unterscheidungsfunktion gestört
werden, selbst wenn Fehlzurechnungen im eigentlichen Sinn unwahrscheinlich sind
(BGE 126 III 315 E. 6b/aa; Urteil 4P.222/2006 vom 21. Dezember 2006 E. 3.1,
sic! 2007 S. 374 ff.).
In der Vermittlung der Botschaft "Ersatz für" oder "gleich gut wie" ist nach
Lehre und Rechtsprechung auch eine Verhaltensweise zu sehen, mit der sich ein
Mitbewerber an die Leistungen eines Dritten anlehnt oder deren Ruf ausbeutet.
Solche Machenschaften gelten unabhängig von der Gefahr allfälliger
Verwechslungen als unlauter. Die Rufausbeutung kann dabei insbesondere darin
bestehen, dass die fremde Ware oder Leistung derart in der eigenen Werbung
eingesetzt wird, dass das Image auf die eigenen Angebote transferiert wird.
Unlauter handelt, wer mit seinem Werbeauftritt im Ergebnis den guten Ruf von
unter einem anderen Zeichen bekannten Waren auf seine eigenen überträgt, indem
er Gedankenassoziationen zu diesen weckt, ohne dass es einer
Verwechslungsgefahr im vorstehend beschriebenen Sinn bedarf. Insofern ist
namentlich nicht die Verwendung eines Zeichens vorausgesetzt, das mit
demjenigen des Mitbewerbers derart ähnlich ist, dass es damit in Alleinstellung
verwechselbar wäre. Es genügt vielmehr, wenn ein Zeichen, das dem bekannten
Drittzeichen ähnlich ist, in einer Weise verwendet wird, dass es nicht anders
denn als Anlehnung an jenes gedeutet werden kann, und dies objektiv geeignet
ist, bei den Adressaten eine gedankliche Verbindung zum Drittzeichen bzw. zu
den damit bezeichneten Produkten zu wecken (Urteil 4A_467/2007 vom 8. Februar
2008 E. 4.3 und 6.2/3, sic! 2008 S. 454 ff. mit Literaturhinweisen).
Eine entsprechende, produktebezogene Anlehnung bzw. Rufausbeutung lässt sich
unter den Tatbestand von Art. 3 lit. e UWG subsumieren, wonach unter anderem
unlauter handelt, wer sich, seine Waren, Werke und Leistungen in anlehnender
Weise mit anderen, ihren Waren, Werken oder Leistungen vergleicht (Urteil
4A_467/2007, a.a.O., E. 4.1/4.3 mit Hinweisen; Ralph Schlosser, Kommentar zum
Urteil 4A_467/2007, sic! 2008 S. 461; vgl. auch Baudenbacher, Lauterkeitsrecht,
Kommentar zum UWG, Basel 2001, N. 82, 92/94 zu Art. 3 lit. e UWG). Dabei ist zu
beachten, dass der vorausgesetzte Vergleich auch konkludent, implizit durch
Werbe- oder Marketingmassnahmen erfolgen kann, die sich an die Ausstattung des
Konkurrenten annähern, und nicht explizit vorgenommen werden muss
(Baudenbacher, a.a.O., N. 83 ff. zu Art. 3 lit. e UWG; Schlosser, a.a.O., S.
461).
7.
Es ist zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz es willkürfrei für glaubhaft
erachtete, dass sich die Beschwerdeführerin mit der Aufmachung ihres Produkts
und mit dem von ihr dafür verwendeten Zeichen BOTOINA in unlauterer Weise an
die Leistungen der Beschwerdegegnerin anlehne.
7.1 Die Vorinstanz führte dazu aus, beide Parteien vertrieben Produkte, die der
Faltenbekämpfung dienten. Zwar werde das Produkt der Beschwerdegegnerin zu
kosmetischen Zwecken in der Schweiz unter der Bezeichnung VISTABEL vertrieben.
Die Bezeichnung BOTOX stamme jedoch ebenfalls aus deren Geschäftsbetrieb und
werde, bedingt durch zahlreiche Berichte in den Medien oder
populärwissenschaftliche Berichte, auch mit der kosmetischen Behandlung von
Falten durch Einspritzen einer Substanz in Zusammenhang gebracht, auch wenn
dies in der Schweiz nicht den heilmittelrechtlich korrekten Bezeichnungen
entspreche. Die Wahrnehmung bzw. Bekanntheit eines Zeichens in der Schweiz
könne im Übrigen durchaus auch auf einer Verwendung im Ausland beruhen.
Zwischen BOTOX und BOTOINA, so die Vorinstanz weiter, bestehe zum einen eine
Zeichenähnlichkeit, wenn vom Gesamteindruck in der Erinnerung der Abnehmer
ausgegangen werde, d.h. den Normalverbrauchern, die etwas gegen ihre Falten
unternehmen möchten. Zum anderen habe die Beschwerdeführerin einen besonderen
Applikator als Hilfsmittel bei der Anwendung ihres Produkts gewählt. Dieser
"Präzisionsapplikator" sei eine skalierte Pipette mit einer gebogenen
Metallkanüle mit stumpfem Ende. Das äussere Erscheinungsbild erinnere stark an
eine Spritze und damit an die allgemein bekannten Methoden der Faltenbehandlung
mittels Einspritzung einer Substanz. Für das Auftragen des Produkts der
Beschwerdeführerin wären durchaus auch andere Methoden und vor allem andere
äussere Gestaltungen des Hilfsmittels denkbar, die nicht derart offensichtlich
einer Spritze nachempfunden seien. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass das
Produkt der Beschwerdeführerin den Wirkstoff Botulinum Toxin Typ A nicht
enthalte. Die Wahl von BOTOINA zur Bezeichnung des Produkts und ebenso die Wahl
der Gestaltung des Präzisionsapplikators könnten kaum anders erklärt werden,
als dass sich die Beschwerdeführerin bewusst an die Leistungen und den
Geschäftsbetrieb der Beschwerdegegnerin annähern wolle.
7.2 Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass ein markenrechtlich erlaubtes
Verhalten grundsätzlich keinen Verstoss gegen das UWG darstelle und dass nur
besondere Umstände ein spezialgesetzlich erlaubtes Verhalten als missbräuchlich
im Sinne von Art. 2 UWG erscheinen lassen könnten.
Damit und mit den daran anknüpfenden Rügen geht sie schon im Ansatz fehl. Die
Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid nicht geprüft, ob das Verhalten der
Beschwerdeführerin markenrechtlich erlaubt sei. Vielmehr stützte sie die
angefochtenen Verbote ausschliesslich auf Lauterkeitsrecht, was nicht zu
beanstanden ist. Das Markenrecht stellt gegenüber dem UWG keine vorrangige
Spezialregelung dar. Die Normen des UWG sind im Verhältnis zum Markenschutz
nicht subsidiär und haben einen eigenständigen Anwendungsbereich (BGE 129 III
353 E. 3.3 S. 358, bestätigt in Urteil 4A_467/2007, a.a.O., E. 3.3 in fine).
Die Vorinstanz durfte daher unabhängig von markenrechtlichen Gegebenheiten
prüfen, ob ein unlauteres Verhalten vorliege.
7.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe verschiedene
Voraussetzungen für eine Rufausbeutung willkürlich ausser Acht gelassen. Bei
der Rufausbeutung gehe es um ein bekanntes Originalprodukt, dessen guter Ruf
für ein meist völlig unbekanntes Nachahmerprodukt, für das keine
Einführungswerbung gemacht werde, ausgenutzt werden solle, indem der Nachfolger
versuche, ohne eigene Leistungen einen Image-Transfer zu bewirken. Davon könne
vorliegend keine Rede sein. Die Kosmetik-Linie der Beschwerdeführerin sei keine
Nachahmung des hochtoxischen und daher verschärft rezeptpflichtigen
Arzneimittels BOTOX für schwere medizinische Krankheitsbilder und die
Beschwerdeführerin habe nicht das geringste Interesse, ihre Kosmetika mit einem
derart lebensgefährlichen Arzneimittel, wie es BOTOX darstelle, in Verbindung
zu bringen. Überdies enthalte die Verfügung der Vorinstanz keine Feststellungen
über die angebliche Bekanntheit des Arzneimittels BOTOX in der Schweiz.
Mit diesen Vorbringen vermag die Beschwerdeführerin keine Willkür aufzuzeigen:
7.3.1 Es geht vorliegend gerade nicht um eine Anlehnung an das in der Schweiz
als Arzneimittel zugelassene Produkt der Beschwerdegegnerin, das mit der Marke
BOTOX bezeichnet wird. In Frage steht vielmehr eine Anlehnung an das für
kosmetische Anwendungen zugelassene Fabrikat der Beschwerdegegnerin mit dem
gleichen Wirkstoff. Dieses muss hierzulande aus heilmittelrechtlichen Gründen
offiziell mit VISTABEL bezeichnet werden, wird indessen nach den unbestrittenen
vorinstanzlichen Feststellungen aufgrund von Medienberichten und
populärwissenschaftlichen Berichten vom schweizerischen Publikum ebenfalls als
"Botox" und nicht als "Vistabel" wahrgenommen. Daraus und aus der weiteren
Erwägung, die Wahrnehmung bzw. die Bekanntheit eines Zeichens in der Schweiz
könne durchaus auch auf einer Verwendung im Ausland beruhen, ergibt sich, dass
es die Vorinstanz als glaubhaft betrachtete, dass das zu kosmetischen Zwecken
einsetzbare Produkt der Beschwerdegegnerin in der Schweiz unter der Bezeichnung
BOTOX Bekanntheit erlangt hat. Dass sie damit in Willkür verfallen wäre, macht
die Beschwerdeführerin nicht oder jedenfalls nicht rechtsgenüglich
substantiiert geltend.
7.3.2 Die Vorinstanz erwog, das äussere Erscheinungsbild des Produkts der
Beschwerdeführerin mit der Abbildung des einer Spritze gleichenden Applikators
erinnere unmittelbar an die allgemein bekannten Methoden der Faltenbehandlung
mittels Einspritzung einer Substanz und erwecke zusammen mit der Bezeichnung
BOTOINA den Eindruck, dass es sich dabei um die aus dem Unternehmen der
Beschwerdegegnerin stammende, ungefährlichere und weniger schmerzhafte Variante
von BOTOX handle. Mit dem Hinweis auf die "allgemein bekannten Methoden der
Faltenbehandlung" hat sie zum Ausdruck gebracht, dass das Publikum die
Einspritzung von BOTOX (bzw. von VISTABEL) glaubhaftermassen als bekannte, da
eine gewisse Effizienz aufweisende Methode der Faltenbehandlung wahrnimmt, es
mithin glaubhaft erscheint, dass BOTOX insoweit eine Bekanntheit und einen Ruf
geniesst, den sich die Beschwerdeführerin zunutze machen will.
Inwiefern die Vorinstanz in Willkür verfallen sein soll, wenn sie es als
glaubhaft betrachtete, dass sich die Beschwerdeführerin mit der Anlehnung an
das als BOTOX wahrgenommene Produkt der Beschwerdegegnerin von der Bekanntheit
und vom Ruf von BOTOX profitieren will, um sich eigene Werbemassnahmen zu
ersparen bzw. einen Wettbewerbsvorteil zu erlangen, legt die Beschwerdeführerin
nicht dar und ist nicht ersichtlich.
7.3.3 Die Vorinstanz hat es als glaubhaft erachtet, dass sich die
Beschwerdeführerin mit der Aufmachung ihres Produkts und mit dem von ihr dafür
verwendeten Zeichen BOTOINA in unlauterer Weise an die Leistungen der Klägerin
anlehne, mithin Gedankenassoziationen zwischen ihren Leistungen und denjenigen
der Beschwerdegegnerin weckt. Sie bejahte dabei die Ähnlichkeit der beiden
Zeichen BOTOINA und BOTOX, wenn vom Gesamteindruck des durchschnittlich
aufmerksamen Normalverbrauchers ausgegangen werde, der an der Glättung seiner
Hautfalten interessiert sei. Der Wortanfang - mithin über die Hälfte der beiden
Zeichen -, der grundsätzlich ein Wortzeichen stärker präge als nachfolgende
Wortteile, sei bei beiden Zeichen identisch. Die unterschiedlichen Endungen "X"
bzw. "INA" seien beide nur schwach prägend und änderten den Gesamteindruck
nicht. Die beiden Zeichen wiesen schliesslich ein ähnlich langes Schriftbild
auf. Angesichts dieser Umstände trete die unterschiedliche Silbenzahl in den
Hintergrund.
Wie vorstehend (Erwägung 6) dargelegt, bedarf es als Voraussetzung der
unlauteren Rufausbeutung bzw. Anlehnung nicht der Verwendung eines Zeichens,
das mit demjenigen des Mitbewerbers derart ähnlich ist, dass es damit in
Alleinstellung verwechselbar wäre. Es genügt vielmehr wenn ein Zeichen, das dem
bekannten Drittzeichen ähnlich ist, in einer Weise verwendet wird, dass es
nicht anders denn als Anlehnung an jenes gedeutet werden kann, und dies
objektiv geeignet ist, bei den Adressaten eine gedankliche Verbindung zum
Drittzeichen bzw. zu den damit bezeichneten Produkten zu wecken.
Die Vorinstanz hat diese Voraussetzung nach dem Dargelegten mit
nachvollziehbarer Begründung als glaubhaft gemacht erachtet. Inwiefern sie
damit in Willkür verfallen sein soll, legt die Beschwerdeführerin nicht
rechtsgenüglich dar. Sie zeigt nicht auf und es ist auch nicht ersichtlich,
weshalb die Vorinstanz in Willkür verfallen sein soll, wenn sie befand, der
Schriftzug BOTOINA weise jedenfalls eine hinreichende Ähnlichkeit zum Zeichen
BOTOX auf, dass dessen Verwendung für das Produkt der Beschwerdeführerin in
Verbindung mit der beanstandeten Aufmachung glaubhaftermassen
Gedankenassoziationen zum Produkt der Beschwerdegegnerin wecke. Die
Beschwerdeführerin bestreitet die Zeichenähnlichkeit lediglich im Zusammenhang
mit der Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 lit. d UWG. Dies
allerdings in weitgehend appellatorischer Weise und ohne zu berücksichtigen,
dass die Verwechslungsgefahr im Lauterkeitsrecht ohnehin nicht nur anhand der
in Frage stehenden Schriftzüge, sondern der tatsächlichen Warenpräsentation in
gesamter Würdigung aller Umstände zu prüfen ist (vgl. Erwägung 6 vorne). Auf
die diesbezüglichen Vorbringen braucht nach dem Gesagten nicht im Einzelnen
eingegangen zu werden. Es reicht hier Folgendes festzustellen:
Der Gesamteindruck eines Schriftzuges wird - entsprechend demjenigen einer
Wortmarke - zunächst durch den Klang und durch das Schriftbild bestimmt.
Gegebenenfalls kann jedoch auch sein Sinngehalt von entscheidender Bedeutung
sein. Den Klang prägen insbesondere das Silbenmass, die Aussprachekadenz und
die Aufeinanderfolge der Vokale, während das Schriftbild vor allem durch die
Wortlänge und durch die Eigenheiten der verwendeten Buchstaben gekennzeichnet
wird (BGE 127 III 160 E. 2b/cc; 126 III 315 E. 6c). Die Bezeichnung BOTOINA der
Beschwerdeführerin übernimmt mit "Boto" den grössten Teil der Buchstabenfolge
des Schriftzuges bzw. der Marke BOTOX. Der Bestandteil "Boto" ist insoweit
einprägsam, als er eine Wiederholung des gleichen Vokals "O" nach
vorangestellten Konsonanten enthält. Daran vermag nichts zu ändern, dass sich
BOTOX rein sprachlogisch nicht in die Bestandteile "Boto" und "x" aufteilen
lässt. Überdies verwendet die Beschwerdeführerin den Bestandteil "Boto"
zusammen mit der Endsilbe "ina", bei der es sich um eine bekannte Endsilbe aus
der italienischen Sprache handelt, die Verkleinerungsformen prägt. Damit wird
der Bestandteil "Boto" als Hauptbestandteil der Bezeichnung dominant
herausgestrichen.
Die Vorinstanz durfte danach willkürfrei davon ausgehen, die Zeichen BOTOINA
und BOTOX seien hinreichend ähnlich, um bei Verbindung mit einer geeigneten
Produkteaufmachung beim Abnehmer, der sich für die Glättung seiner Hautfalten
interessiert, Gedankenassoziationen zum Produkt der Beschwerdegegnerin zu
wecken, indem er meint, es handle sich bei BOTOINA um ein Produkt, das von der
Wirkung her mit BOTOX vergleichbar ist, obwohl es nur äusserlich angewendet
werden muss.
7.3.4 Eine entsprechende Produkteaufmachung bejahte die Vorinstanz, indem sie
erwog, das äussere Erscheinungsbild des Präzisionsapplikators erinnere
unmittelbar an eine Spritze und damit an die allgemeinbekannten Methoden zur
Faltenbehandlung mittels Einspritzung einer Substanz, obwohl für das Auftragen
des Produkts der Beschwerdeführerin durchaus andere Methoden denkbar wären wie
auch eine andere Gestaltung eines Hilfsmittels, das nicht derart einer Spritze
nachempfunden wäre.
Die Beschwerdeführerin rügt die Feststellung als willkürlich, wonach der
Präzisionsapplikator, der eine skalierte Pipette mit einer gebogenen
Metallkanüle mit stumpfem Ende sei, unmittelbar an eine Spritze und damit an
die allgemeinbekannten Methoden zur Faltenbehandlung mittels Einspritzen einer
Substanz erinnere. Denn eine Spritze sei nur zum Einspritzen einer Substanz
geeignet, wenn ihr eine spitze, feine Nadel aufgesetzt sei. Eine derartige
Nadel weise der Präzisionsapplikator der Beschwerdeführerin aber gerade nicht
auf. Es sei sofort ersichtlich, dass der Präzisionsapplikator mit einer
gebogenen Kanüle mit stumpfem Ende versehen sei.
Mit diesen Vorbringen vermag die Beschwerdeführerin die angefochtene
Feststellung nicht als willkürlich erscheinen lassen. Ob die Produkteaufmachung
geeignet ist, zusammen mit der Verwendung des Zeichens BOTOINA
Gedankenassoziationen zu BOTOX hervorzurufen, beurteilt sich nach dem Eindruck,
den sie bei den massgeblichen Verkehrskreisen, den Abnehmern, die etwas gegen
ihre Hautfalten unternehmen möchten, erweckt. Ob sich der Präzisionsapplikator
tatsächlich zur Einspritzung einer Substanz eignet, ist dabei unerheblich. Dass
der eine skalierte Pipette aufweisende Applikator mit Ausnahme des Umstands,
dass er am vorderen Ende eine gebogene und stumpfe Kanüle statt eine Nadel
aufweist, einer Spritze nachempfunden ist, bestreitet die Beschwerdeführerin
nicht. Es ist indessen keineswegs unhaltbar, wenn die Vorinstanz dafür hielt,
der derart gestaltete Präzisionsapplikator erinnere unabhängig davon
unmittelbar an eine Spritze, dass er anstelle einer spitzen Nadel eine stumpfe
Metallkanüle aufweist, und damit auch an die Methoden der Faltenbehandlung
mittels Einspritzung einer Substanz.
7.4 Die Vorinstanz ist damit nicht in Willkür verfallen, indem sie es als
glaubhaft erachtete, dass die Beschwerdeführerin sich mit dieser
Produkteaufmachung in Kombination mit der Verwendung des willkürfrei als zu
BOTOX ähnlich betrachteten Zeichens BOTOINA an die Leistungen und den
Geschäftsbetrieb der Beschwerdegegnerin anlehne, um deren Bekanntheit und Ruf
auszunutzen.
8.
Der Vollständigkeit halber sei im Folgenden auch dargelegt, dass der Vorinstanz
ebensowenig Willkür vorzuwerfen ist, wenn sie befand, eine mittelbare
Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 lit. d UWG erscheine als glaubhaft
gemacht.
8.1 Die Beschwerdeführerin rügt unter Bezugnahme auf BGE 134 I 83 E. 4.2.3 S.
90, die lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr könne immer nur mit Bezug zu
einem konkreten, angeblich beeinträchtigten Schutzanspruch des
Massnahmegesuchstellers beurteilt werden, den ihm ein lauterkeitsrechtlich
relevanter Marktauftritt verschaffe, und die Vorinstanz habe den
lauterkeitsrechtlich relevanten Marktauftritt der Beschwerdegegnerin
willkürlich ausser Acht gelassen, indem sie sich nicht auf deren tatsächlichen
Marktauftritt in der Schweiz beziehe. Die Bezeichnung BOTOX dürfe in der
Schweiz nicht für Kosmetika benutzt werden, sondern sei nur für das
Arzneimittel für neurologische und ophtalmologische Indikationen zugelassen.
Damit entfalle von vornherein jeder an den Gebrauch von Kosmetika anknüpfende
Rechtsschutz.
Die Rüge ist unbegründet. Ob eine lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr
anzunehmen ist, die den wirtschaftlichen Wettbewerb beeinflusst, beurteilt sich
- wie die Vorinstanz willkürfrei festgehalten hat - nach der Sicht des
durchschnittlich aufmerksamen Abnehmers und nicht danach, wie das Produkt des
Massnahmegesuchstellers heilmittelrechtlich korrekt zu bezeichnen ist. Die
Vorinstanz hat festgehalten, dass die aus dem Geschäftsbetrieb der
Beschwerdegegnerin stammende Bezeichnung BOTOX von den Normalverbrauchern mit
der kosmetischen Behandlung von Falten durch Einspritzen einer Substanz in
Zusammenhang gebracht wird. Mit dieser Feststellung, die von der
Beschwerdeführerin nicht bestritten wird, hat sie den wettbewerbsrechtlich
relevanten Marktauftritt in nicht zu beanstandender Weise festgestellt.
8.2 Weiter hält die Beschwerdeführerin dafür, die Vorinstanz habe willkürlich
auf die Prüfung der Warengleichheit verzichtet. Auch diese Rüge ist
offensichtlich unbegründet. Die Beschwerdeführerin stützt sich dabei wiederum
darauf, dass die Bezeichnung BOTOX in der Schweiz nur für das von der
Beschwerdegegnerin stammende Arzneimittel, nicht aber für kosmetisch
einsetzbare Produkte zugelassen ist. Damit verkennt sie, dass auch in diesem
Zusammenhang einzig entscheidend ist, dass die Abnehmerkreise mit der
Bezeichnung BOTOX das Produkt der Beschwerdegegnerin zur Faltenglättung in
Verbindung bringen. Mit der betreffenden Feststellung, wie auch mit derjenigen,
dass auch das Produkt der Beschwerdeführerin der kosmetischen Behandlung von
Falten dient, hat die Vorinstanz die Warengleichheit der streitbetroffenen
Produkte, die ebenfalls aus der Sicht der Abnehmer zu beurteilen ist,
willkürfrei festgestellt.
Die Vorinstanz hat mit dieser Feststellung namentlich nicht gegen das
Willkürverbot verstossen, wenn sie es als unerheblich betrachtete, ob die
Produkte den gleichen markenrechtlichen Warenklassen zuzuordnen sind, zumal die
markenmässige Klasseneinteilung auch markenrechtlich für die Bejahung der
Warengleichheit nicht ausschlaggebend ist (BGE 96 II 257 E. 2 S. 260; Willi,
Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N. 54 zu Art. 3 MSchG) und auch
eine fehlende Schützbarkeit eines Zeichens nach Markenrecht einen Schutz nach
Lauterkeitsrecht nicht ausschliesst (vgl. Erwägung 7.2 vorne). Ebensowenig
hatte die Vorinstanz es als entscheidend zu gewichten, dass die Produkte BOTOX
und BOTOINA auf verschiedene Art angewendet werden und dass BOTOINA im
Gegensatz zu BOTOX im freien Handel erhältlich sei.
8.3 Wie vorstehend (Erwägung 7.3.3) bereits erwähnt, bestreitet die
Beschwerdeführerin die Ähnlichkeit der Zeichen BOTOX und BOTOINA in lediglich
appellatorischer Weise, weitgehend ohne zu berücksichtigen, dass die
Verwechslungsgefahr im Lauterkeitsrecht nicht nur anhand der in Frage stehenden
Schriftzüge, sondern der tatsächlichen Warenpräsentation in gesamter Würdigung
aller Umstände zu prüfen ist, die für den durchschnittlich aufmerksamen
Abnehmer die Individualisierung der Produkte mitprägen.
Die Vorinstanz prüfte die Verwechslungsgefahr zutreffend, indem sie sowohl die
Schriftzüge als auch die weitere Aufmachung der in Frage stehenden Produkte in
Betracht zog, die davon geprägt wird, dass beidseits kosmetische Produkte zur
Behandlung von Ausdrucksfalten vorliegen, die zu spritzen sind bzw. mit einem
einer Spritze gleichenden Dispenser aufgetragen werden. Entscheidend ist diese
für die massgeblichen Abnehmerkreise in Erscheinung tretende
Produkteaufmachung. Wenn die Beschwerdeführerin, ohne auf diese einzugehen,
vorbringt, es werde kein Facharzt je irrtümlich die Kosmetika der
Beschwerdeführerin unter die Haut spritzen und kein Endkonsument je in die Lage
kommen, das Nervengift BOTOX irrtümlich mit dem Präzisionsapplikator auf die
Haut aufzutragen, so argumentiert sie an der Sache vorbei. Indem sie sich im
Übrigen darauf beschränkt, die Ähnlichkeit der Zeichen in Alleinstellung zu
bestreiten, vermag die Beschwerdeführerin von vornherein nicht darzutun, dass
die Vorinstanz in Willkür verfallen wäre, wenn sie eine mittelbare
Verwechslungsgefahr bejahte.
8.4 Es sei bemerkt, dass die Vorinstanz jedenfalls nicht in Willkür verfallen
ist, wenn sie die Verwendung des Schriftzuges BOTOINA zur Kennzeichnung der
Produkte der Beschwerdeführerin als Umstand mitberücksichtigte, der eine
mittelbare Verwechslungsgefahr zwischen ihren Produkten und den - aus der
Wahrnehmung der Abnehmer - mit BOTOX gekennzeichneten Produkten der
Beschwerdegegnerin begünstigt:
Hinsichtlich der Zeichenähnlichkeit kann dazu auf das in der vorstehenden
Erwägung 7.3.3 Ausgeführte verwiesen werden. Die Beschwerdeführerin macht im
Weiteren geltend, das Zeichen BOTOX sei für die massgeblichen Verkehrskreise,
die spezialisierten Fachärzte, beschreibend, indem es als Abkürzung für den im
Produkt enthaltenen Wirkstoff Botulinum Toxin A verstanden werde. Dabei
verkennt sie indessen, dass die Vorinstanz die Normalverbraucher, die etwas
gegen ihre Hautfalten unternehmen möchten, als die massgeblichen Abnehmerkreise
betrachtet hat, nicht die spezialisierten Fachärzte. Dass sie damit in Willkür
verfallen sei, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und ist auch nicht
ersichtlich, wenn davon ausgegangen wird, dass das beanstandete Produkt BOTOINA
im freien Handel erhältlich ist und sich an die Endverbraucher richtet, wie die
Beschwerdeführerin selber einräumt. Dass aber der Normalverbraucher das Zeichen
BOTOX als Abkürzung für den Wirkstoff Botulinum Toxin A, und damit als
beschreibende Sachbezeichnung verstehen soll, hat die Vorinstanz in der
angefochtenen Verfügung nicht festgestellt, macht die Beschwerdeführerin nicht
mit einer hinreichend substanziierten Sachverhaltsrüge geltend (Erwägung 2
vorne) und ist jedenfalls nicht notorisch.
8.5 Wenn die Vorinstanz schloss, die Beschwerdeführerin schaffe mit der Wahl
des Namens BOTOINA und der Aufmachung des Produkts mit einem einer Spritze
gleichenden Applikator eine zumindest mittelbare Verwechslungsgefahr, indem das
an der Faltenglättung und -behandlung interessierte Publikum falsche
Zusammenhänge vermuten könnte und etwa den Eindruck habe, dass das Produkt mit
dem Zeichen BOTOINA aus dem Unternehmen der Beschwerdegegnerin stammt, ist sie
nach dem vorstehend Ausgeführten nicht in Willkür verfallen.
9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz nicht in Willkür verfiel, wenn
sie einen Verstoss gegen Lauterkeitsrecht für glaubhaft gemacht erachtete. Im
Folgenden sind daher die gegen den Umfang und die Bestimmtheit des in Ziffer 2
der angefochtenen Verfügung ausgesprochenen Verbots gerichteten Rügen zu
prüfen.
10.
Die Beschwerdeführerin kritisiert das ihr in Ziffer 2 der angefochtenen
Verfügung auferlegte Verbot, kosmetische Präparate zur Entspannung von
Ausdrucksfalten, insbesondere die unter der Bezeichnung BOTOINA vertriebenen
Produkte, im Internet, in Prospekten, auf Schaufensterdisplays oder sonstigen
Werbematerialien dominant mit einer Spritze zu bewerben. Das erlassene Verbot
sei insoweit viel zu weit gefasst, als untersagt werde, jegliche kosmetische
Präparate zur Entspannung von Ausdrucksfalten auf diese Weise zu bewerben,
unabhängig davon, wie diese gekennzeichnet seien, d.h. egal ob das Kennzeichen
BOTOINA gebraucht werde oder nicht, und unabhängig von der Gestaltung des
übrigen Werbeauftritts. Das Verbot, "dominant mit einer Spritze zu bewerben",
sei überdies zu unbestimmt und nicht justiziabel. Ein derartiges Verbot könne
nicht vollstreckt werden, ohne dass der Richter nochmals eine materielle
Beurteilung des in Frage stehenden Verhaltens vorzunehmen habe.
10.1 Unterlassungsklagen müssen auf das Verbot eines genau umschriebenen
Verhaltens gerichtet sein (BGE 97 II 92 S. 93 mit Hinweisen). Die verpflichtete
Partei soll erfahren, was sie nicht mehr tun darf, und die Vollstreckungs- oder
Strafbehörden müssen wissen, welche Handlungen sie zu verhindern oder mit
Strafe zu belegen haben (BGE 88 II 209 E. III/2 S. 240 mit Hinweisen). Werden
diese Behörden mit der Behauptung angerufen, der Beklagte habe eine ihm
untersagte Handlung trotz des Verbots des Zivilrichters erneut begangen, haben
sie einzig zu prüfen, ob die tatsächliche Voraussetzung erfüllt ist; dagegen
haben sie das Verhalten nicht rechtlich zu qualifizieren (vgl. BGE 131 III 70
E. 3.3; 84 II 450 E. 6 S. 458; Urteile 4C.138/2004 vom 1. April 2005 E. 3, sic!
2005 S. 663 und 4C.401/2004 vom 9. März 2005 E. 3.1, sic! 2005 S. 562). Sodann
darf ein Verbot nicht weiter gehen als zur Wahrung der Schutzansprüche des
Gesuchstellers erforderlich und gerechtfertigt ist. Schliesslich ist in diesem
Zusammenhang zu beachten, dass der Richter nicht mehr gewähren, d.h. ein
weitergehendes Verbot aussprechen darf als im Klage- bzw. im Massnahmebegehren
beantragt, ansonsten er die Dispositionsmaxime verletzen würde (Stephen V.
Berti, Vorsorgliche Massnahmen im Schweizerischen Zivilprozess, ZSR 116/1997 II
Rz. 83 S. 219; Staehelin/ Sutter, Zivilprozessrecht, Zürich 1992, § 23 Rz. 23).
Daraus ergibt sich, dass zu unbestimmt formulierte Unterlassungsbegehren
abzuweisen sind, wenn ihnen nicht durch Erlass eines präzise umschriebenen
Verbots, das weniger weit geht als das beantragte, teilweise entsprochen werden
kann. Begehren auf Unterlassung, die sich bei der materiellen Beurteilung als
an sich begründet, aber als zu umfassend formuliert erweisen, sind im Urteil
auf das zulässige Mass einzuschränken (BGE 107 II 82 E. 2b; 93 II 50 E. 4;
Urteil 4C.169/2004 vom 8. September 2004 E. 1.3).
10.2 Im vorliegenden Fall verbot die Vorinstanz der Beschwerdeführerin in
massnahmenrechtlicher Gutheissung des entsprechenden Klagebegehrens der
Beschwerdegegnerin, kosmetische Präparate zur Entspannung von Ausdrucksfalten
"dominant" mit einer Spritze zu bewerben. Mit der Verwendung des Adjektivs
"dominant" wird indes nicht hinreichend präzise umschrieben, welche Handlungen
der Beschwerdeführerin untersagt sind, dass das Verbot vollstreckbar wäre und
die Beschwerdeführerin genau wüsste, welche Unterlassungen von ihr verlangt
werden. Denn ob mit einem Gegenstand "dominant" geworben wird, ist eine Frage,
die nur mit einer Wertung, mithin mit einer rechtlichen Qualifikation,
beantwortet werden kann, die vorzunehmen dem Vollstreckungsrichter nicht
zusteht, sondern dem Zivilrichter vorbehalten ist (BGE 84 II 450 E. 6 S. 458;
93 II 50 E. 4). Eine Weglassung des Wortes "dominant" im vorsorglich
ausgesprochenen Verbot würde bedeuten, dass überhaupt jegliche Bewerbung mit
einer Spritze untersagt würde. Damit würde das Verbot über das gestellte
Begehren hinaus ausgedehnt, was wegen der Bindung an dasselbe ausgeschlossen
ist. Demnach hätte die Vorinstanz das Begehren wegen ungenügender Bestimmtheit
abweisen müssen. Indem sie es guthiess, setzte sie sich offensichtlich über den
diesbezüglichen unumstrittenen Rechtsgrundsatz hinweg und verfiel damit in
Willkür. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen und die Ziffer 2 der
angefochtenen Verfügung aufzuheben.
Wie es sich mit den weiteren gegen Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung
erhobenen Rügen verhält, kann demnach offen bleiben.
11.
Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die
Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin Basel-Stadt vom 24. Januar 2008 in
Ziffer 2 aufzuheben. Im Mehrumfang ist die Beschwerde abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten den
Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen (Art.
66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Verfügung der
Zivilgerichtspräsidentin Basel-Stadt vom 24. Januar 2008 in Ziffer 2
aufgehoben.
Im Mehrumfang wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden den Parteien je zur Hälfte
auferlegt.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und der Präsidentin des Zivilgerichtes des
Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Juli 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Corboz Widmer