II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.899/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
2C_899/2008
Urteil vom 18. Juni 2009
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Müller, Präsident,
Bundesrichter Merkli, Karlen, Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.
Parteien
U1 TV Station AG, Wagistrasse 6, 8952 Schlieren,
Beschwerdeführerin,
gegen
Cablecom GmbH, Zollstrasse 42, 8005 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
Bundesamt für Kommunikation, Zukunftstrasse 44, 2501 Biel/Bienne.
Gegenstand
Zugangs- und Aufschaltverpflichtung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom
20. November 2008.
Sachverhalt:
A.
Die U1 TV Station AG (im weitern: U1 TV) betreibt einen privaten Fernsehsender.
Im März 2003 schloss sie mit der Cablecom GmbH (im weitern: Cablecom) einen
Vertrag, worin sich diese verpflichtete, das Programm von U1 TV auf ihrem Netz
analog zu verbreiten. Am 22. Februar 2007 kündigte die Cablecom den Vertrag und
informierte U1 TV, dass sie die analoge Verbreitung des Programms auf den 31.
August 2007 einstellen werde. Sie sei bereit, Verhandlungen über eine digitale
Verbreitung aufzunehmen.
Am 6. Juli 2007 beantragte U1 TV beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM), die
Cablecom zu verpflichten, ihr Programm im analogen Angebot zu belassen. Mit
Zwischenverfügung vom 27. August 2007 hiess das BAKOM das mit der Eingabe
verbundene Gesuch um Erlass einer entsprechenden vorsorglichen Massnahme gut,
wogegen die Cablecom erfolglos an das Bundesverwaltungsgericht gelangte (Urteil
A-6043/2007 vom 8. Oktober 2007).
Mit Verfügung vom 19. Dezember 2007 wies das BAKOM das Aufschaltgesuch von U1
TV ab: Zwar habe die unter altem Recht der U1 TV erteilte Konzession weiterhin
Gültigkeit (Art. 107 Abs. 6 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und
Fernsehen; RTVG, SR 784.40), doch bestünde eine Verbreitungspflicht seitens der
Cablecom nach dem neuen Recht nur, falls bereits altrechtlich eine
Aufschaltverfügung ergangen wäre, was nicht der Fall sei (Art. 110 Abs. 2 lit.
b RTVG i.V.m. Art. 47 Abs. 1 aRTVG [AS 1992 601]). Im Sinne einer
Interessenabwägung und unter Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten
Rechtspositionen rechtfertige es sich im jetzigen Projektstadium der
Programmumgestaltung von U1 TV nicht, Cablecom gestützt auf Art. 60 RTVG
("Weitere Aufschaltungspflichten") anzuhalten, das Programm von U1 TV analog
weiter zu verbreiten. Es stehe U1 TV frei, ein neues Gesuch einzureichen, falls
sich die Sachlage wesentlich verändern sollte.
B.
U1 TV gelangte hiergegen am 20. Dezember 2007 mit dem Antrag an das
Bundesverwaltungsgericht, die Verfügung des BAKOM aufzuheben und die Cablecom
anzuweisen, ihr Programm auf dem bisherigen Kanal analog zu verbreiten;
eventuell sei diese zu verpflichten, das Programm auf dem analogen Netz auf
einem Kanal zu verbreiten, der auf einen schweizerischen Veranstalter und das
besondere Interesse an einem Schweizer Programm mit ausgebauter
Sportberichterstattung gebührend Rücksicht nehme. Der Instruktionsrichter hielt
die Cablecom gleichentags superprovisorisch an, das Programm von U1 TV vorerst
auf dem analogen Netz und dem bisherigen Kanal zu belassen. Am 15. Januar 2008
wies er das Gesuch auf Erlass einer entsprechenden vorsorglichen Massnahme ab,
wogegen die U1 TV erfolglos an das Bundesgericht gelangte (Urteil 2C_109/2008
vom 10. März 2008).
Mit Urteil vom 20. November 2008 wies das Bundesverwaltungsgericht die
Beschwerde von U1 TV in der Sache ab: Diese habe keinen Leistungsauftrag im
Sinne des neuen Rechts, welcher eine Zugangsberechtigung zum Leitungsnetz der
Cablecom begründen würde (Art. 59 Abs. 1 lit. b RTVG). Da die Cablecom nach
altem Recht nicht verpflichtet gewesen sei, das Programm von U1 TV zu
verbreiten, bestehe auch kein entsprechender übergangsrechtlicher Anspruch
(Art. 110 Abs. 2 lit. b RTVG). Das Programm von U1 TV trage - trotz des
geplanten und teilweise umgesetzten Schweizer Sportfernsehens (SSF) - nicht in
einer Weise zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags von Radio und
Fernsehen bei, welche es rechtfertigen würde, mit einer Aufschaltverfügung in
die Vertragsfreiheit der Cablecom einzugreifen (Art. 60 RTVG).
C.
Die U1 TV beantragt vor Bundesgericht, sowohl die Verfügung des BAKOM vom 19.
Dezember 2007 als auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20.
November 2008 aufzuheben und Cablecom im Sinne "von Chancengleichheit und
Nicht-Diskriminierung zu verpflichten, das Programm der U1 TV Station AG in
ihrem Versorgungsgebiet auf dem analogen Netz auf analogem Kanal weiter zu
verbreiten"; eventuell sei sie im Sinne von Art. 60 Abs. 1 RTVG anzuhalten,
"das Programm der U1 TV Station AG für die Dauer von einstweilen drei Jahren in
ihrem Versorgungsgebiet auf dem analogen Netz zu verbreiten", wobei
hinsichtlich des Kanals "auf den Schweizerischen Veranstalter und das besondere
Interesse an einem Schweizer Programm mit ausgebauter Sportberichterstattung
gebührend Rücksicht" zu nehmen sei.
Das Bundesverwaltungsgericht hat darauf verzichtet, sich vernehmen zu lassen.
Die Cablecom und das BAKOM beantragen, die Beschwerde abzuweisen, da weder die
Voraussetzungen für eine Zugangsverpflichtung (Art. 59 RTVG) noch für eine
Aufschaltverfügung (Art. 60 RTVG) erfüllt seien. Das Eidgenössische Departement
für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) hat auf eine eigene
Stellungnahme verzichtet.
D.
Am 24. Februar 2009 hiess das BAKOM ein Aufschaltgesuch der "United Sport
Production USP TV AG - Schweizer Sportfernsehen" gut und verpflichtete die
Cablecom, das Programm Schweizer Sportfernsehen (SSF) per 1. Juli 2009 im
analogen Kabelnetz in der Deutschschweiz aufzuschalten und für die Dauer von
drei Jahren zu verbreiten. Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.
Erwägungen:
1.
1.1 Das BAKOM hat am 19. Dezember 2007 das Gesuch abgewiesen, die Cablecom im
Rahmen der rundfunkrechtlichen Zugangsverpflichtung (Art. 59 RTVG) bzw. der
Aufschaltpflicht (Art. 60 RTVG) anzuweisen, das um das Schweizerische
Sportfernsehen angereicherte Programm von U1 TV über ihr Leitungsnetz analog zu
verbreiten. Hiergegen konnte an das Bundesverwaltungsgericht gelangt werden
(vgl. Art. 31 ff. VGG [SR 173.32]). Gegen dessen Entscheid steht die Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen: Zwar
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Rechtsstreitigkeiten über die Erteilung
von Konzessionen mit (vgl. Art. 38 ff. RTVG) oder ohne Gebührenanteil (vgl.
Art. 43 RTVG) letztinstanzlich (vgl. Art. 83 lit. p Ziff. 1 BGG in der Fassung
gemäss Art. 106 Ziff. 3 RTVG; THOMAS HÄBERLI, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger
[Hrsg.], in: BSK Bundesgerichtsgesetz, 2008, Rz. 254 zu Art. 83 BGG; ALAIN
WURZBURGER, in: Corboz und andere, Commentaire de la LTF, 2009, N. 141 f. zu
Art. 83 BGG); vorliegend geht es jedoch nicht hierum, sondern um die Frage der
Zugangsberechtigung zum Kabelnetz der Cablecom bzw. um eine entsprechende
Aufschaltverfügung des BAKOM (vgl. Art. 59 Abs. 1 lit. b bzw. Art. 60 RTVG).
1.2
1.2.1 Beschwerdebefugt vor Bundesgericht ist, wer am Verfahren vor der
Vorinstanz teilgenommen hat oder daran nicht teilnehmen konnte (Art. 89 Abs. 1
lit. a BGG), durch den angefochtenen Akt besonders berührt ist (Art. 89 Abs. 1
lit. b BGG) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung
hat (Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG). Dieses muss nicht nur bei der
Beschwerdeeinreichung, sondern auch noch im Urteilszeitpunkt aktuell und
praktisch sein (BGE 123 II 285 E. 4), wobei neue Umstände berücksichtigt werden
können (vgl. Art. 99 Ziff. 1 BGG). Fällt das schutzwürdige Interesse im Laufe
des Verfahrens dahin, wird die Sache für erledigt erklärt; fehlte es schon bei
der Beschwerdeeinreichung, ist auf die Eingabe nicht einzutreten (BGE 118 Ib 1
E. 2 S. 7).
1.2.2 Ob an der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde noch ein aktuelles
praktisches Interesse besteht, erscheint zweifelhaft: Das Programm von U1 TV
kann seit dem 13. Januar 2008 nicht mehr im analogen TV-Netz der Cablecom
empfangen werden. Das Schweizerische Sportfernsehen, welches einen Teil des
neuen Programms von U1 TV ausmachen sollte, wurde ab diesem Datum in
Zusammenarbeit mit Star TV verbreitet. Heute verfügt das Schweizerische
Sportfernsehen gestützt auf die Aufschaltverfügung des BAKOM vom 24. Februar
2009 über einen eigenen Kanal im analogen Programm von Cablecom ("Must
carry"-Programm). Selbst bei einer Gutheissung der Beschwerde wäre es U1 TV
inzwischen somit kaum mehr möglich, ihr Programm in der ursprünglich geplanten
Weise zu realisieren. U1 TV hat per 28. Januar 2008 zudem ihre altrechtliche
Konzession zurückgegeben (vgl. die Verfügung des BAKOM vom 12. November 2008 E.
2.2.6 S. 7) und strahlt nunmehr seit November 2008 unter dem Namen "Schweiz 5"
im digitalen Kabelnetz der Cablecom, über Bluewin TV und über Internet ein
neues Programm aus, das im Wesentlichen aus Musikvideos, DVD-Magazinen,
Esoterik- und Call-In-Sendungen sowie gewissen Dokumentarbeiträgen besteht.
Seit der Rückgabe der Konzession bietet "Schweiz 5" keine täglichen
Kurznachrichten mehr an. Die Frage, ob unter diesen Umständen ein aktuelles
Interesse an der Beurteilung der Beschwerde fortbesteht, braucht indessen nicht
abschliessend entschieden zu werden: Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise
auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die
aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder
stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich
wäre und deren Beantwortung wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung im
öffentlichen Interesse liegt (BGE 135 I 79 E. 1.1; 131 II 361 E. 1.2; 111 Ib 56
E. 2b S. 59). Dies ist hier der Fall.
1.3
1.3.1 Nicht einzugehen ist auf sämtliche Ausführungen, die den gesetzlichen
Begründungsanforderungen nicht genügen: Nach Art. 42 BGG muss sich der
Beschwerdeführer in seiner Eingabe sachbezogen mit den Darlegungen im
angefochtenen Entscheid auseinandersetzen. Das Bundesgericht prüft unter
Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht - vorbehältlich
offensichtlicher Fehler - nur die in seinem Verfahren geltend gemachten
Rechtswidrigkeiten (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Es ist nicht gehalten, wie
eine erstinstanzliche Behörde auf alle sich stellenden rechtlichen Fragen
einzugehen, wenn diese ihm nicht mehr unterbreitet werden. Bezüglich des
Sachverhalts stellt es auf die Feststellungen der Vorinstanz ab, wenn diese -
wie hier - nicht offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (vgl. Art. 105 BGG).
1.3.2 Soweit die Beschwerdeführerin sich damit begnügt, die Botschaft des
Bundesrats zum Radio- und Fernsehgesetz zusammenzufassen und deren Missachtung
zu rügen, ist auf ihre Eingabe nicht weiter einzugehen; dasselbe gilt für ihre
Kritik, keinen chancengleichen, angemessenen und diskriminierungsfreien Zugang
zur Verbreitungsinfrastruktur erhalten zu haben; diesen Einwand substantiiert
sie nicht weiter. Unzulässig ist zudem ihr Antrag, nicht nur das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts, sondern auch die Verfügung des Bundesamts für
Kommunikation aufzuheben: Diese wurde durch das angefochtene Urteil ersetzt
(Devolutiveffekt); sie gilt lediglich inhaltlich als mitangefochten (vgl. BGE
129 II 438 E. 1 S. 441; 125 II 29 E. 1c S. 33).
2.
2.1 Seit dem Inkrafttreten des neuen Radio- und Fernsehgesetzes auf den 1.
April 2007 unterstehen die Kabelnetzbetreiber - dem Prinzip der
Technologieneutralität und der Einheitsbehandlung aller Anbieter von
Übermittlungsdiensten entsprechend - bezüglich ihrer Übertragungsleistungen den
fernmelderechtlichen Bestimmungen (vgl. NOBEL/ WEBER, Medienrecht, 3. Aufl.,
2007, 7. Kapitel, Rz. 71 ff.). Sind Veranstalter und Verteiler eines Programmes
nicht identisch, stellt sich die Frage nach dem Zugang zu den - trotz
Breitbandangeboten - beschränkten Verbreitungskapazitäten (vgl. ROLF H. WEBER,
Zugang zu Kabelnetzen, 2003, S. 81 Ziff. 3.3; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit
constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl., 2006, Rz. 588; NOBEL/WEBER, a.a.O.,
7. Kapitel, Rz. 72). Dabei geht das Gesetz vom Grundsatz der Vertragsfreiheit
zwischen den Programmveranstaltern und den Fernmeldedienstanbieterinnen aus
(Botschaft vom 18. Dezember 2002 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über
Radio und Fernsehen, BBl 2003 1630 ff. Ziff. 1.3.8 und Ziff. 2.1.3.1). Im
öffentlichen Interesse bestehen jedoch rundfunkrechtliche Vorgaben, welche die
Fernmeldedienstanbieterinnen in der Wahl ihrer Programme beschränken. Diese
Regeln (sog. "Must carry"-Rules) legen fest, welche Programmveranstalter von
einer Fernmeldedienstanbieterin von Gesetzes wegen berücksichtigt werden müssen
und unter welchen Bedingungen dies zu geschehen hat (vgl. NOBEL/WEBER, a.a.O.,
7. Kapitel, Rz. 74, und 10. Kapitel, Rz. 92 ff.; ROLF H. WEBER, Zugang zu
Kabelnetzen, S. 78 ff.; derselbe, Rundfunkrecht, 2008, Einleitung, Rz. 62).
Programme, die in besonderem Masse zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen
Leistungsauftrags beitragen, werden dadurch gesetzlich privilegiert. Die
rundfunkrechtlichen Verbreitungspflichten beschränken die Wirtschaftsfreiheit
und die Eigentumsgarantie der Netzbetreiber; sie müssen deshalb den
Anforderungen von Art. 36 BV genügen, d.h. sie haben auf einer gesetzlichen
Grundlage zu beruhen, im öffentlichen Interesse zu liegen und verhältnismässig
zu sein; zudem dürfen sie den Kerngehalt der Grundrechte nicht aushöhlen (vgl.
BGE 2C_727/2008 E. 3.2.1 [Kurzberichterstattungsrecht]). Im Spannungsfeld der
Radio- und Fernsehfreiheit der Veranstalter (Art. 16 und Art. 17 BV), der
Erfordernisse der verfassungsrechtlichen Vorgaben an das audiovisuelle
Mediensystem (Art. 93 BV) und der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) bzw. der
Wirtschafts- (Art. 27 BV) und Netzwerkfreiheit der Fernmeldedienstanbieter soll
über die Aufschaltregeln ein möglichst grundrechtskonformer Interessenausgleich
im Einzelfall geschaffen werden (vgl. RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches
Verfassungsrecht, 2. Aufl., 2009, Rz. 1645; WEBER, Zugang zu Kabelnetzen,
a.a.O., S. 67 ff.; ROBERTO PEDUZZI, Meinungs- und Medienfreiheit in der
Schweiz, 2004, S. 132 f.).
2.2
2.2.1 Der Konzessionspflicht unterworfen sind nach dem neuen Radio- und
Fernsehgesetz (abgesehen von der SRG, die einen gesetzlichen Anspruch auf eine
Konzession hat [Art. 25 RTVG]) nur noch die Veranstalter mit Leistungsauftrag
(mit oder ohne Gebührenanteil [Art. 38 und Art. 43 RTVG]). Andere private
Anbieter bedürfen keiner Konzession mehr. Für sie besteht lediglich eine
allgemeine Meldepflicht (Art. 3 lit. a RTVG; WEBER, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz.
8 ff. zu Art. 3 RTVG); zudem müssen sie gewisse Auskunfts-, Berichterstattungs-
und Aufzeichnungspflichten beachten (Art. 16 ff. RTVG). Sie sind von der
Bezahlung der Konzessionsabgabe befreit und können ihre Tätigkeit auf dem Markt
unter vereinfachten Bedingungen aufnehmen (vgl. NOBEL/WEBER, a.a.O., 8.
Kapitel, Rz. 52 ff.), profitieren umgekehrt jedoch nicht vom Zugangsrecht nach
Art. 59 RTVG (WEBER, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 5 zu Art. 59 RTVG). Danach sind
nur die Programme der SRG im Rahmen der Konzession (Abs. 1 lit. a) sowie die
übrigen Programme, "für die eine Konzession mit Leistungsauftrag besteht" (Abs.
1 lit. b RTVG), im jeweiligen Versorgungsgebiet zwingend und regelmässig
unentgeltlich (vgl. Art. 59 Abs. 5 RTVG; WEBER, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 12
zu Art. 59 RTVG) über Leitungen zu verbreiten. Der Bundesrat kann zudem
Programme ausländischer Veranstalter bezeichnen, welche wegen ihres "besonderen
Beitrages zur Bildung, zur kulturellen Entfaltung oder zur freien
Meinungsbildung" über ein entsprechendes Zugangsrecht verfügen sollen (Art. 59
Abs. 2 RTVG). Er legt die Höchstzahl der zugangsberechtigten Programme im
Rahmen der technischen Möglichkeiten der Fernmeldedienstanbieterinnen fest
(Art. 59 Abs. 3 RTVG). Zur Verbreitung ist in erster Linie diejenige Anbieterin
gehalten, die im Versorgungsgebiet bereits Programme verbreitet und dabei am
meisten Haushalte erreicht (Art. 59 Abs. 4 RTVG).
2.2.2 Neben dem Zugangsrecht nach Art. 59 RTVG besteht als "Must
carry"-Regelung zugunsten aller Veranstalter (d.h. auch solcher ohne
Leistungsauftrag) die Aufschaltverpflichtung nach Art. 60 RTVG. Danach hält das
Bundesamt auf Gesuch eines Programmveranstalters eine Fernmeldedienstanbieterin
für eine bestimmte Dauer zur leitungsgebundenen Verbreitung eines Programms in
einem bestimmten Gebiet an, sofern (1) "das Programm in besonderem Mass zur
Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags beiträgt" (Art. 60 Abs. 1 lit. a
RTVG) und (2) "der Fernmeldedienstanbieterin die Verbreitung unter
Berücksichtigung der verfügbaren Übertragungskapazitäten sowie der
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zumutbar" erscheint (Art. 60 Abs. 1 lit. b
RTVG). Der Bundesrat legt die Höchstzahl der Programme fest (Art. 60 Abs. 2
RTVG). Erbringt der Programmveranstalter die in der Verfügung festgehaltenen
Leistungen nicht mehr, kann ihm das Zugangsrecht zum Leitungsnetz vor Ablauf
der verfügten Dauer entzogen werden (Art. 60 Abs. 3 RTVG). Diese Regelung
weicht vom bisherigen Recht insofern ab, als das BAKOM einen Kabelnetzbetreiber
nach Art. 47 aRTVG auf Gesuch hin nur dazu verpflichten konnte, das Programm
eines Veranstalters zu verbreiten, wenn dessen Netz über freie Kapazitäten
verfügte oder das zu verbreitende Programm in besonderer Weise den allgemeinen
rundfunkrechtlichen Zielen diente, dem Programmveranstalter das Erstellen einer
eigenen technischen Infrastruktur nicht zumutbar war und er dem
Kabelnetzbetreiber zudem die Aufwendungen angemessen ersetzte (vgl. WEBER,
Zugang zu Kabelnetzen, a.a.O., S. 79).
3.
Die Beschwerdeführerin beruft sich vor Bundesgericht zu Recht nicht mehr auf
das Zugangsrecht im Sinne von Art. 59 RTVG: Zwar bestehen Konzessionen für
Radio- und Fernsehprogramme, die auf Grund des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991
über Radio und Fernsehen (aRTVG) erteilt worden sind, grundsätzlich bis zu
ihrem Ablauf fort, falls der Veranstalter nicht ausdrücklich darauf verzichtet.
Die Beschwerdeführerin hat ihre altrechtliche Konzession zurückgegeben, womit
sie sich heute nicht mehr auf diese berufen kann. Auch ohne diesen Verzicht
hätte sie aus Art. 59 Abs. 1 RTVG nichts zu ihren Gunsten ableiten können: Auf
Konzessionen, die weiter gelten, sind übergangsrechtlich die Bestimmungen über
solche mit Leistungsauftrag nach Art. 22 sowie die Artikel 44 - 50 RTVG
sinngemäss anwendbar (Art. 107 Abs. 6 RTVG; vgl. WEBER, Rundfunkrecht, a.a.O.,
Rz. 5 zu Art. 107 RTVG). Das Gesetz nimmt dabei keinen Bezug auf Art. 59 RTVG.
Ein Zugangsrecht für altrechtlich konzessionierte Veranstalter, deren Programme
nur über Kabel verbreitet wurden, besteht bloss dann fort, wenn ein solches
bereits gestützt auf Art. 47 aRTVG verfügt worden ist. Dies ergibt sich (e
contrario) aus Art. 110 Abs. 2 und 3 RTVG, wonach für die Leitungskonzessionäre
Art. 47 Abs. 1 aRTVG betreffend die Verbreitung der Programme anderer
Programmveranstalter weiter gilt und erst endet, wenn deren Verbreitung (nach
den Art. 59 und Art. 60 RTVG) im Bedienungsgebiet rechtskräftig geklärt ist,
längstens aber nach fünf Jahren (vgl. BBl 2003 1569 ff., dort S. 1749; vgl.
WEBER, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 3 zu Art. 110 RTVG). Wurde altrechtlich keine
solche getroffen, hat der bisherige Programmveranstalter unter neuem Recht
keinen Zugangsanspruch im Sinne von Art. 59 RTVG. Die Regelung gilt nur für
Konzessionen mit Leistungsauftrag (mit oder ohne Gebührenanteil), nicht auch
für die (neurechtlich) lediglich meldepflichtigen Programme, welche nicht
bereits altrechtlich von einem "Must carry"-Status profitierten.
4.
4.1 Die Vorinstanzen haben es abgelehnt, dem Aufschaltersuchen der
Beschwerdeführerin nach Art. 60 RTVG zu entsprechen. Das BAKOM ging davon aus,
dass das geplante Sportmodul in Zusammenarbeit mit dem Schweizerischen
Sportfernsehen aufgrund der eingereichten Unterlagen mittelfristig nicht die
Sendezeit erreichen dürfte, welche in Aussicht gestellt werde; die Situation
erscheine noch sehr ungewiss. Das Sportmodul sei "sicher geeignet", einen
bedeutenden Beitrag an den verfassungsmässigen Auftrag zu leisten, da dem Sport
eine wichtige gesellschaftliche und integrative Funktion zukomme und er "einen
gemeinsamen Faktor über Sprachgrenzen, Religionen, Kulturen,
Bildungshintergrund etc. hinweg darstellen" könne. Hinzu komme, dass in erster
Linie offenbar Sportarten berücksichtigt würden, die bei der SRG zu kurz kämen,
weshalb die entsprechenden Pläne auch komplementär wirkten. Zurzeit sei
indessen nicht hinreichend absehbar, wieviel Sport im Programm von U1 TV
tatsächlich ausgestrahlt werden könne; aus den widersprüchlichen Angaben der
Gesuchstellerin werde auch nicht klar, wie sich das übrige Programm
präsentieren werde. Soweit ersichtlich, seien weiterhin sehr viele
Call-In-Sendungen mit kostenpflichtigen Mehrwertdienst-Nummern geplant, daneben
bestünden gewisse Sendungen mit Werbecharakter ("Shiva"). Selbst wenn - wie
angeboten - auf den bisherigen Schwerpunkt erotischer Beiträge und
entsprechender Werbeblöcke verzichtet würde, sei gesamthaft zurzeit kein
hinreichendes öffentliches Interesse an den in Aussicht gestellten
publizistischen Leistungen ersichtlich, welches es rechtfertigen würde, die
Cablecom durch einen Eingriff in deren Vertragsfreiheit rundfunkrechtlich zu
verpflichten, das Programm der Beschwerdeführerin mit den geplanten
Modifikationen analog auszustrahlen. Es stehe U1 TV frei, erneut hierum zu
ersuchen, falls sich die Sachlage wesentlich verändern sollte.
4.2
Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Überlegungen nach eingehender Prüfung am
20. November 2008 bestätigt. Sein Entscheid ist entgegen der Kritik der
Beschwerdeführerin nicht bundesrechtswidrig:
4.2.1 Art. 60 Abs. 1 RTVG setzt (unter anderem) voraus, dass das Programm,
dessen hoheitlich angeordnete Aufschaltung beantragt wird, "in besonderem Mass
zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags" beiträgt. Nur in diesem Fall
kann das BAKOM eine Fernmeldedienstanbieterin anhalten, ein Angebot als "Must
carry"-Programm zu verbreiten. Die entsprechende Voraussetzung ist zwar sehr
offen formuliert, lässt sich in ihrem verfassungsrechtlichen und gesetzlichen
Kontext jedoch hinreichend konkretisieren: Ziel der Verfassungsvorgaben ist ein
möglichst offenes und freiheitliches Mediensystem. Nach Art. 93 Abs. 2 BV
sollen Radio und Fernsehen zur Bildung und kulturellen Entfaltung, zur freien
Meinungsbildung und zur Unterhaltung beitragen. Sie berücksichtigen die
Besonderheiten des Landes und die Bedürfnisse der Kantone. Der Leistungsauftrag
gewährleistet im Rahmen der Rechtsordnung die Vielfalt des Meinungsaustauschs
bezüglich aller gesellschaftlich und individuell relevanter Belange in einer
demokratisch-pluralistischen Gesellschaft (vgl. RHINOW/SCHEFER, a.a.O., Rz.
1649 ff.; AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse, 2003, Rz. 13 ff. zu Art. 93 RTVG). Diese reichen von der
kulturellen Entfaltung, inklusive der Bildung, über die politische
meinungsvermittelnde und -bildende Kommunikation bis zur (ebenfalls
sozialrelevanten) Unterhaltung (vgl. FRANZ ZELLER, in: Müller/Schefer [Hrsg.],
Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., 2008, S. 458; kritisch bezüglich der
Unterhaltung: GIOVANNI BIAGGINI, Kommentar BV, N. 10 zu Art. 93 BV). Die
Nennung der landesspezifischen Besonderheiten und der Bedürfnisse der Kantone
in Art. 93 Abs. 2 RTVG verweist auf die Bedeutung der Vielsprachigkeit, der
föderalistischen Grundstruktur, der kulturellen, politischen und
gesellschaftlichen Traditionen auf allen Ebenen der Gesellschaft und in all
ihren regionalen Gliederungen (vgl. HERBERT BURKERT, in: Ehrenzeller und andere
[Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl., 2008, Rz. 8 zu Art. 93
BV). Im Rahmen dieser Vorgaben sollen Tatsachen und Ereignisse jeweils
sachgerecht wiedergegeben werden und das Mediensystem (sowie die einzelnen
Programme) die gesellschaftliche Vielfalt widerspiegeln (vgl. Art. 4 RTVG; BGE
134 I 2 E. 3.1; 125 II 497 E. 2a S. 501; FRANZ ZELLER, Öffentliches
Medienrecht, 2004, S. 237 f.).
4.2.2 Will ein privater (nur meldepflichtiger) Programmveranstalter eine
Aufschaltung im Sinne von Art. 60 RTVG erwirken, muss er in seinem Gesuch
überzeugend darlegen, dass und inwiefern sein Angebot einen "besonderen"
Beitrag zur Erfüllung dieser verfassungsrechtlichen Ziele leistet (BBl 2003
1720 [zu Art. 69 E-RTVG]). Nur inhaltlich als "besonders wertvoll"
einzustufende Programme sollen - so der Bundesrat in seiner Botschaft - in den
Genuss einer Aufschaltverfügung nach Art. 60 RTVG kommen und vom Status eines
"Must carry"Programms profitieren können (BBl 2003 1720 [zu Art. 69 E-RTVG]).
Dabei dienen die programmrechtlichen Anforderungen als "Orientierungshilfe",
denen die konzessionierten Veranstalter bzw. ausländischen Sender für ihr
Zugangsrecht nach Art. 59 Abs. 1 RTVG zu genügen haben (so BBl 2003 1720 [zu
Art. 69 E-RTVG]): Nach Art. 38 RTVG können Konzessionen mit Leistungsauftrag
und Gebührenanteil an Veranstalter lokal-regionaler Programme erteilt werden,
die ein Gebiet ohne ausreichende Finanzierungsmöglichkeit mit Radio- und
Fernsehprogrammen versorgen, welche "die lokalen oder regionalen Eigenheiten
durch umfassende Information insbesondere über politische, wirtschaftliche und
soziale Zusammenhänge berücksichtigen sowie zur Entfaltung des kulturellen
Lebens im Versorgungsgebiet beitragen" (WEBER, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 7 ff.
zu Art. 38 RTVG). Anderen Programmveranstaltern mit Leistungsauftrag, aber ohne
Gebührenanteil, kann eine Konzession erteilt werden, wenn (a) ihr "Programm in
einem Gebiet die lokalen oder regionalen Eigenheiten durch umfassende
Information insbesondere über politische, wirtschaftliche und soziale
Zusammenhänge berücksichtigt sowie zur Entfaltung des kulturellen Lebens im
Versorgungsgebiet" oder (b) "in einer Sprachregion" anderweitig "in besonderem
Mass zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrags beiträgt" (Art.
43 RTVG; WEBER, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 5 ff. zu Art. 43 RTVG). Als
ausländische Programme, die nach Art. 59 Abs. 2 RTVG über Leitungen zu
verbreiten sind, fallen nach Art. 52 RTVV (SR 784.401) Angebote in Betracht,
die einen "besonderen Beitrag zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen
Leistungsauftrags namentlich dadurch erbringen, dass sie (a) im Rahmen
aufwändiger redaktioneller Formate vertieft über gesellschaftliche, politische,
wirtschaftliche oder kulturelle Phänomene berichten; (b) künstlerischen
Filmproduktionen breiten Raum gewähren; (c) besondere redaktionelle Beiträge
zur Bildung des Publikums liefern, (d) besondere redaktionelle Beiträge für
jugendliche, alte oder sinnesbehinderte Menschen ausstrahlen oder (e)
regelmässig schweizerische Beiträge ausstrahlen bzw. sich regelmässig mit
schweizerischen Themen befassen".
4.3 Das vorgesehene Gesamtprogramm der Beschwerdeführerin genügte - wie das
Bundesverwaltungsgericht ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen durfte - den
in diesem Sinn konkretisierten Anforderungen von Art. 60 Abs. 1 RTVG nicht:
Zwar bestand hinsichtlich des Sportfernsehens, welches dem Breitensport bzw.
Sportarten und -veranstaltungen gewidmet sein sollte, die in den Programmen der
SRG nur punktuell berücksichtigt werden, ein ergänzender informativer Ansatz,
doch war das Projekt zum Beurteilungszeitpunkt noch weitgehend in einem
konzeptionellen Stadium, welches mit zahlreichen Unsicherheiten
(Übertragungsrechte usw.) belastet war. Die vorgesehenen stündlichen
Kurznachrichten sowie die geplanten, mehr oder weniger regelmässigen Berichte
über die Sessionen der Eidgenössischen Räte konnten ebensowenig als
"umfassende" Information über politische, wirtschaftliche und soziale
Zusammenhänge im obgenannten Sinn gelten wie die verschiedenen
Dokumentarbeiträge im "Soap"-Stil ("Polizei: 24 Stunden im Einsatz", "Gstaad
zwischen Tradition und Top-Tourismus", "Schlaflos im Pfuusbus: Obdachlos in der
Schweiz" usw.). Die Aufschaltpflicht nach Art. 60 Abs. 1 lit. a RTVG setzt
nicht nur einzelne Sendungen voraus, die geeignet sind, im normalen Rahmen
(auch) einen Beitrag zur Information der Zuschauer oder zur kulturellen
Entfaltung (Musik[werbe]sendungen "Alpenwelle, Ralph Martens präsentiert" usw.)
zu leisten, sondern ein originelles und finanziell realistisches
Gesamtprogramm, das über die bestehenden konzessionierten Angebote hinaus zur
Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags beiträgt und die bestehende
audiovisuelle Medienlandschaft im Versorgungsgebiet thematisch tatsächlich
sinnvoll ergänzt und bereichert ("Mehrwert"-Erfordernis). Der Grossteil des
Programms der Beschwerdeführerin bestand nach den eingereichten Rastern
weiterhin aus Quiz- und Talksendungen, bei denen Zuschauer über
Mehrwertdienstnummern an Gewinnspielen teilnehmen sowie Lebens- und
Gesundheitsberatungsgespräche führen konnten. Mit dem Bundesverwaltungsgericht
ist deshalb davon auszugehen, dass - trotz einzelner Schritte in Richtung eines
gesteigerten Beitrags zum verfassungsrechtlichen Leistungsauftrag - ein
erheblicher Teil des geplanten bzw. ausgestrahlten Programms weiterhin aus
Produktionen (Call-In, Erotik, Wahrsagerei usw.) bestand, die zur
Verwirklichung des Programmauftrags (abgesehen allenfalls von einem gewissen
Unterhaltungswert für ein bestimmtes Zielpublikum) nichts derart Wesentliches
bzw. Neues beitrugen, dass es sich gerechtfertigt hätte, im öffentlichen
Interesse in die Freiheit der Cablecom einzugreifen, das Angebot auf ihrem Netz
im Rahmen der rundfunkrechtlichen Vorgaben unter möglichst weitgehender Wahrung
ihrer verfassungsmässigen Rechte selber bestimmen zu können (vgl. BGE 2C_727/
2008 E. 3 [Kurzberichterstattungsrecht]). Dies gilt um so mehr, als das
Programm der Beschwerdeführerin lediglich nicht mehr analog verbreitet werden
sollte, ihr gleichzeitig aber eine Ausstrahlung im digitalen Grundprogramm
angeboten wurde.
4.4
Was die Beschwerdeführerin hiergegen einwendet, vermag nicht zu überzeugen:
4.4.1 Soweit sie darauf hinweist, dass die vom Bundesrat festgelegte Höchstzahl
von in einem bestimmten Gebiet analog zu verbreitenden Fernsehprogrammen von 25
(vgl. Art. 53 lit. c RTVV) nicht ausgeschöpft sei, verkennt sie, dass diese
Bestimmung dem Schutz der Fernmeldedienstanbieterinnen dient (vgl. den
Erläuternden Bericht des UVEK vom 8. Juni 2006 für die Anhörung zum Entwurf für
eine total revidierte Radio- und Fernsehverordnung [RTVV], S. 26 Art. 49). Die
Tatsache, dass weniger "Must carry"-Programme aufgeschaltet sind, als
theoretisch (maximal) möglich wären, verschafft ihr keinen Anspruch auf eine
Aufschaltverfügung (vgl. WEBER, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 59 RTVG).
Nur wenn die Voraussetzungen von Art. 60 Abs. 1 RTVG erfüllt sind und
zusätzlich die Höchstzahl von Art. 53 lit. c RTVV eine entsprechende
Aufschaltung zulässt, kann das BAKOM mit einer Verfügung in die
Vertragsfreiheit der Fernmeldedienstanbieterinnen eingreifen und diese bis zum
festgelegten bundesrätlichen Maximalwert anhalten, auf ein bisher
ausgestrahltes Programm ohne "Must carry"-Status zu verzichten. Die neue
Regelung unterscheidet sich in diesem Punkt von Art. 47 Abs. 1 aRTVG, der bei
freien Kapazitäten eine Verpflichtung zur Aufschaltung ohne Prüfung der
weiteren Voraussetzungen zuliess (vgl. ZELLER, Öffentliches Medienrecht,
a.a.O., S. 277).
4.4.2 Cablecom verfügt zurzeit über keine freien analogen Plätze mehr, obwohl
die Maximalzahl von "Must carry"-Programmen (noch) nicht ausgeschöpft ist. Sie
löste ihren Vertrag mit U1 TV auf, um für einen vierten HDTV-Sender (BBC-HD)
Raum zu schaffen. Kapazitätsengpässe bei einer Übertragungsinfrastruktur bilden
regelmässig einen sachlichen Grund, um einen Verbreitungsvertrag (ordentlich)
auflösen zu können. Zwar sollen die verschiedenen Veranstalter möglichst
chancengleich und diskriminierungsfrei behandelt werden (vgl. BBl 2003 1714);
dies bedeutet aber nicht, dass rundfunk- und allenfalls wettbewerbsrechtlich
einzelne Programme nicht aufgrund objektiver, sachlicher Kriterien ungleich
behandelt werden dürften (vgl. das Schreiben der Wettbewerbskommission an die
Cablecom vom 11. Juni 2007). Eine rasche Digitalisierung leistet dank der damit
möglichen Erweiterung der Programmangebote ebenfalls einen Beitrag zur
Verwirklichung des verfassungsmässigen Leistungsauftrags (vgl. THOMAS STEINER,
in: Medialex 2009 S. 48); die Fernmeldedienstanbieterinnen sollen im
öffentlichen Interesse ihre Netze zudem auch schrittweise auf künftige
Technologien (hochauflösendes Fernsehen usw.) ausrichten können.
4.4.3 Entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerin ist es nicht
rechtswidrig, wenn sich das Bundesverwaltungsgericht bei der Überprüfung des
unbestimmten Rechtsbegriffs des "besonderen Masses" der Erfüllung des
verfassungsrechtlichen Auftrags eine gewisse Zurückhaltung auferlegt und nicht
ohne Not in den Beurteilungsspielraum des für die verfassungskonforme
Ausgestaltung des rundfunkrechtlichen Mediensystems verantwortlichen Bundesamts
eingegriffen hat. Auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht,
soll in Gewichtungsfragen den Beurteilungsspielraum der Vorinstanz
respektieren. Sie muss zwar eine unangepasste Entscheidung korrigieren, darf
aber die Wahl unter mehreren sachgerechten Lösungen der Vorinstanz überlassen.
Wenn es um die Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher Spezialfragen
geht, kann sie sich eine gewisse Zurückhaltung auferlegen, ohne damit ihre
Kognition in unzulässiger Weise zu beschränken (BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit
Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass es Programme
gebe, die - wie etwa ARTE - quotenmässig weniger Erfolg hätten als ihres,
verkennt sie, dass es sich dabei (zumindest zum Teil) um "Must carry"-Programme
handelt, welche Cablecom von Gesetzes wegen analog verbreiten muss. Im Übrigen
sind möglichst hohe Einschaltquoten nicht Teil des verfassungsrechtlichen
Programmauftrags, auch wenn die Unterhaltung eines der im Rahmen von Art. 93
Abs. 2 BV zu berücksichtigenden Kriterien bildet.
4.4.4 Unberechtigt ist schliesslich auch die Kritik, die Vorinstanz habe zu
stark auf das bisherige und nicht genügend auf das geplante Programm
abgestellt: Sowohl das BAKOM wie das Bundesverwaltungsgericht legten ihrer
Beurteilung die von der Beschwerdeführerin eingereichten, zum Teil
widersprüchlichen bzw. noch nicht voll ausgereiften Programmraster zugrunde;
nach ihren eigenen Ausführungen war es der Beschwerdeführerin damals "noch
nicht gelungen, die Erotik aus dem Nachtprogramm und aus dem Teletext zu
nehmen", da der Vertragspartner "zunächst entgegen den Annahmen von U1 TV auf
der vollständigen Erfüllung des bis August 2008 laufenden Vertrags" bestanden
habe, weshalb auch dieser Aspekt bei der Beurteilung des Umfangs des Beitrags
zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags mitberücksichtigt werden
durfte. Es hätte an der Beschwerdeführerin gelegen, dem BAKOM ein gangbares,
widerspruchsfreies Gesamtkonzept zu unterbreiten bzw. ihm ein solches zumindest
glaubhaft darzutun. Das Bundesamt wies in seinen Erwägungen ausdrücklich
hierauf hin, indem es erklärte, ein ergänztes, ausgereifteres Gesuch erneut
prüfen zu wollen. Wenn das Schweizer Sportfernsehen in der Folge auf eine
weitere Zusammenarbeit mit U1 TV verzichtet und sein Projekt eigenständig
realisiert hat, kann dies nicht dem BAKOM vorgeworfen werden.
5.
5.1 Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
5.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend wird die unterliegende
Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Cablecom ist im
bundesgerichtlichen Verfahren durch ihren internen Rechtsdienst und nicht durch
einen freiberuflich tätigen Anwalt vertreten; es rechtfertigt sich praxisgemäss
deshalb nicht, ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. etwa die Urteile
1C_282/2008 vom 7. April 2009 E. 6, 2A.507/2006 vom 15. Januar 2007 E. 7,
2A.276/2006 vom 12. Juli 2006 E. 4.2 und 2A.191/2005 vom 2. September 2005 E.
6).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, und
dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
(UVEK) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Juni 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Hugi Yar