II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.826/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_826/2008
Urteil 6. März 2009
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Müller, Präsident,
Bundesrichter Merkli, Donzallaz,
Gerichtsschreiber Winiger.
Parteien
1. X.________,
2. Y.________,
Beschwerdeführer,
beide vertreten durch Fürsprecher Christian Flückiger,
gegen
Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, Beschwerdedienst, Kramgasse 20,
3011 Bern,
Einwohnergemeinde Bern, vertreten durch die Einwohnerdienste, Migration und
Fremdenpolizei, Predigergasse 5, Postfach, 3000 Bern.
Gegenstand
Aufenthaltsbewilligung,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13.
Oktober 2008.
Sachverhalt:
A.
Y.________ (geb. 1956) ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina und
hielt sich seit Januar 1983 bis August 2004 zusammen mit seiner Ehefrau
ununterbrochen in der Schweiz auf. Er verfügte zunächst über eine Aufenthalts-
und seit 1993 über eine Niederlassungsbewilligung.
Im August 2004 meldete sich Y.________ bei der Fremdenpolizei (heute:
Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei) der Einwohnergemeinde Bern
definitiv in seine Heimat - wo er ein Haus besitzt - ab, worauf seine
Niederlassungsbewilligung erlosch. Gleichzeitig erwirkte er bei seiner
Pensionskasse die Barauszahlung der Austrittsleistung. Im Dezember 2004 reiste
Y.________ mit einem Touristenvisum erneut in die Schweiz ein und hält sich
seither bei seiner Ehefrau X.________ (geb. 1951) auf. Diese ist ebenfalls
bosnisch-herzegowinische Staatsangehörige und verfügt seit 1979 über eine
Niederlassungsbewilligung. Das Ehepaar hat zwei Töchter (geb. 1982 und 1984).
Y.________ hat zudem aus einer früheren Ehe einen Sohn und eine Tochter (geb.
1979 und 1982); der Sohn reiste 1991 im Rahmen des Familiennachzugs in die
Schweiz ein.
B.
X.________ reichte am 10. Juni 2005 bei der Einwohnergemeinde Bern ein Gesuch
um Nachzug ihres Ehemannes ein. Mit Verfügung vom 23. November 2006 wurde das
Gesuch abgewiesen und Y.________ eine Ausreisefrist bis 15. Januar 2007
gesetzt. Die Einwohnergemeinde Bern machte geltend, der Anspruch auf Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung erlösche, wenn ein Ausweisungsgrund vorliege. Die
Familie X.________ und Y.________ werde sozialhilferechtlich unterstützt und es
lägen Verlustscheine in der Höhe von über Fr. 160'000.-- vor. Zudem sei
Y.________ gerichtlich verurteilt worden.
C.
Gegen diesen Entscheid erhob X.________ Beschwerde an die Polizei- und
Militärdirektion des Kantons Bern, welche mit Entscheid vom 26. Juni 2007 die
Beschwerde als unbegründet abwies. Gleichzeitig legte die Polizei- und
Militärdirektion die Ausreisefrist für Y.________ neu auf den 10. August 2007
fest. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies das
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, das Y.________ ebenfalls als Partei in das
Verfahren einbezog, mit Urteil vom 13. Oktober 2008 ab und setzte diesem eine
neue Ausreisefrist bis 5. Dezember 2008.
D.
Mit Eingabe vom 11. November 2008 erheben X.________ und Y.________ gegen das
Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragen, der angefochtene
Entscheid sei aufzuheben und es sei Y.________ die Aufenthaltsbewilligung im
Rahmen des Familiennachzugs zu gewähren; eventualiter sei die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sodann ersuchen sie um die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
E.
Das Verwaltungsgericht sowie die Polizei- und Militärdirektion des Kantons
Bern, die Einwohnergemeinde Bern und das Bundesamt für Migration schliessen auf
Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in
öffentlichrechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet des Ausländerrechts
unzulässig gegen Entscheide betreffend Bewilligungen, auf die weder das
Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt.
1.2 Zwar ist am 1. Januar 2008 das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) in Kraft getreten, doch bestimmt
dessen Art. 126 Abs. 1, dass auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten dieses
Gesetzes eingereicht worden sind, das bisherige Recht anwendbar bleibt. Das
vorliegend streitige Gesuch wurde vor Inkrafttreten des Ausländergesetzes
gestellt und beurteilt sich daher noch nach dem inzwischen aufgehobenen
Bundesgesetz vom 26. Mai 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(ANAG; BS 1 121) und seinen Ausführungserlassen.
1.3 Gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG (in der Fassung vom 23. März 1990; AS 1991 1043;
BBl 1987 293) hat der Ehegatte eines in der Schweiz niedergelassenen Ausländers
Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die
Ehegatten zusammen wohnen.
Die Beschwerdeführerin 1, welche über die Niederlassungsbewilligung verfügt,
besitzt somit einen grundsätzlichen Anspruch auf Nachzug ihres Ehemannes, mit
dem sie - seit seiner Wiedereinreise im Dezember 2004 - ununterbrochen zusammen
wohnt. Ein analoger Anspruch besteht für die Beschwerdeführer zudem aufgrund
von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV: Diese Bestimmungen garantieren den Schutz des
Privat- und Familienlebens, wenn nahe Angehörige über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen und die familiäre Beziehung
tatsächlich gelebt wird und intakt ist (statt vieler: BGE 130 II 281 E. 3.1 S.
285 f.).
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher zulässig,
und die Beschwerdeführer sind als direkte Adressaten und Betroffene des
angefochtenen Entscheids hierzu legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG).
1.4 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann
insbesondere geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze
Bundesrecht - inklusive Bundesverfassungsrecht -, Völkerrecht sowie kantonale
verfassungsmässige Rechte (Art. 95 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil
den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1
BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht
von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich
unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht
(Art. 97 Abs. 1 BGG bzw. Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine entsprechende Rüge, welche
rechtsgenüglich substantiiert vorzubringen ist (Art. 42 Abs. 2 BGG; vgl. BGE
133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.), setzt zudem voraus, dass die Behebung des
Mangels sich für den Ausgang des Verfahrens als entscheidend erweist (Art. 97
Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht
werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1
BGG).
2.
2.1 Die Beschwerdeführer rügen die Verletzung von Art. 17 Abs. 2 ANAG sowie
ihres Anspruchs auf den Schutz des Familien- und Privatlebens (Art. 13 Abs. 1
BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK). Sie machen geltend, für die Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung sei vorliegend der gleiche Massstab anzuwenden wie für
einen Bewilligungsentzug, da der Beschwerdeführer 2 nur vier Monate
landesabwesend war. Weiter legen sie dar, dass in der Güterabwägung das
Interesse am Schutz des Familien- und Privatlebens der Beschwerdeführer das
öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers 2 von der
Schweiz überwiege.
2.2 Ein gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG bestehender Anspruch auf Erteilung und
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung erlischt, wenn der Anspruchsberechtigte
gegen die öffentliche Ordnung verstossen hat (Satz 4). Die betreffenden
Voraussetzungen sind weniger streng als im Fall des ausländischen Ehegatten
eines Schweizer Bürgers, in welchem ein Ausweisungsgrund im Sinne von Art. 10
ANAG vorliegen müsste. Die Verweigerung der Bewilligung muss jedoch
verhältnismässig sein. Weil aber bereits geringere öffentliche Interessen für
ein Erlöschen des Anspruches genügen, sind auch die privaten Interessen des
betroffenen Ausländers weniger stark zu werten als bei einer Ausweisung (vgl.
BGE 120 Ib 129 E. 4a S. 130 f.; 122 II 385 E. 3a S. 390).
Eine vergleichbare Interessenabwägung setzt im Übrigen gemäss Art. 8 Ziff. 2
EMRK - bzw. Art. 36 i.V.m. Art. 13 BV - auch ein Eingriff in das Recht auf
Achtung des Familienlebens voraus (BGE 122 II 1 E. 2 S. 5 f. mit Hinweisen).
Unter diesem Gesichtswinkel ist namentlich zu fragen, ob den nahen
Familienangehörigen zugemutet werden kann, dem Ausländer, der keine Bewilligung
erhält, ins Ausland zu folgen. Die Zumutbarkeit der Ausreise für nahe
Familienangehörigen ist umso eher zu bejahen, als sein Verhalten seinen
Aufenthalt in der Schweiz als unerwünscht erscheinen lässt. Eine allfällige
Unzumutbarkeit der Ausreise ist mitabzuwägen, führt aber nicht für sich allein
zur Unzulässigkeit einer Bewilligungsverweigerung (BGE 120 Ib 129 E. 4b S.
131).
2.3 Vorab ist der Einwand der Beschwerdeführer zu prüfen, es handle sich
vorliegend faktisch nicht - wie von der Vorinstanz festgestellt - um eine
Neuerteilung einer Aufenthaltsbewilligung, sondern um einen Entzug einer
solchen Bewilligung, was zur Folge habe, dass die privaten Interessen des
Beschwerdeführers gleich hoch zu gewichten seien wie bei einem
Bewilligungsentzug. Die Beschwerdeführer bringen aber nichts vor, was diese
Argumentation stützen würde: Zwar ist es zutreffend, dass der Beschwerdeführer
2 lediglich vom August bis Dezember 2004 landesabwesend war und zuvor eine
langjährige Anwesenheit in der Schweiz vorweisen kann. Dies ändert aber nichts
an der Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer 2 im August 2004 bei der
damaligen Fremdenpolizei der Stadt Bern definitiv ins Ausland abgemeldet hat,
was zum Erlöschen der Niederlassungsbewilligung führte (vgl. Art. 9 Abs. 3 lit.
c ANAG). Die Länge der darauf folgenden Landesabwesenheit ist bei Anmeldung
unerheblich für das Erlöschen der Bewilligung; es kommt in diesem Fall einzig
darauf an, ob die Abmeldung klar und eindeutig erfolgt ist (vgl. Urteile 2A.149
/2001 vom 31. August 2001 E. 3.; 2A.357/2000 vom 22. Januar 2001 E. 2). Der
Beschwerdeführer 2 macht denn auch nicht geltend, er sei sich über die
Konsequenzen der definitiven Abmeldung nicht im Klaren gewesen oder er habe gar
nicht die Absicht gehabt, die Niederlassung aufzugeben. Auch mit Blick auf die
gleichzeitige Auszahlung seines Pensionskassenguthabens ist davon auszugehen,
dass der Beschwerdeführer 2 beabsichtigte, die Schweiz definitiv zu verlassen.
Daraus ergibt sich, dass die Folgerung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer
gelte als Neueinreisender und es stehe somit die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung in Frage, nicht zu beanstanden ist.
3.
3.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass der Beschwerdeführer 2 gegen die
öffentliche Ordnung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 ANAG verstossen und durch sein
Verhalten auch Ausweisungsgründe gesetzt hat. Aus den Akten ergibt sich, dass
der Beschwerdeführer zwischen 1995 und 2002 wiederholt straffällig geworden
ist. Da es sich bei den begangenen strafbaren Handlungen um Vergehen handelt,
liegt nicht nur ein Verstoss gegen die öffentliche Ordnung, sondern auch ein
Ausweisungsgrund im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG vor. Daran ändert im
Übrigen die Tatsache nichts, dass der Beschwerdeführer 2 seit 2002 nicht mehr
rückfällig geworden ist.
3.2 Weiter hat die Vorinstanz festgestellt, dass der Beschwerdeführer 2 auch
durch das Nichtbezahlen von Schulden gegen die öffentliche Ordnung verstossen
hat. In der Tat liegen gegen ihn für den Zeitraum Januar 1987 bis Februar 2008
insgesamt 160 Verlustscheine über einen Gesamtbetrag von Fr. 172'168.65 vor.
Dazu kommen noch 55 Verlustscheine im Betrag von Fr. 46'887.90 gegenüber der
Beschwerdeführerin 1. Die diesbezüglichen Einwendungen der Beschwerdeführer,
soweit sie nicht unzulässige Noven darstellen, vermögen nicht zu überzeugen.
Ein liederliches Finanzgebaren mit schwerer Verschuldungsfolge kann gemäss Art.
10 Abs. 1 lit. b ANAG schon für sich allein eine Ausweisung rechtfertigen (vgl.
u.a. Urteil 2A.717/2005 vom 1. Mai 2006 E. 2.2 mit Hinweisen). Die Schulden der
Beschwerdeführer haben vorliegend einen bedeutenden Umfang erreicht und es sind
keinerlei Hinweise auf einen Schuldenabbau sichtbar.
3.3 Einen weiteren Verstoss gegen die öffentliche Ordnung stellt gemäss den
Erwägungen der Vorinstanz auch der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. d
ANAG dar. Voraussetzung für eine Verweigerung des Nachzugs ist in diesem Fall,
dass konkret die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen
Fürsorgeabhängigkeit besteht; blosse finanzielle Bedenken genügen nicht. Für
die Beurteilung der Gefahr der Fürsorgeabhängigkeit ist von den aktuellen
Verhältnissen auszugehen; die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung ist aber
auf längere Sicht abzuwägen (BGE 122 II 1 E. 3c S. 8 f.). Aus den Akten ergibt
sich ohne weiteres, dass die Beschwerdeführer der öffentlichen Sozialhilfe in
erheblichem Mass zur Last gefallen sind: vom Oktober 2003 bis März 2008 bezogen
sie Sozialhilfeleistungen in der Höhe von Fr. 183'000.--. Dazu kommt noch ein
Betrag von knapp Fr. 150'000.-- aus der Periode 1994 bis 2001.
Die Beschwerdeführer bringen vor, dass das Bundesgericht dem Beschwerdeführer 2
eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zugesprochen habe (vgl. Urteil
9C_395/2008 vom 9. Oktober 2008) und der Beschwerdeführer 2 nun nicht mehr
vollumfänglich von der Sozialhilfe abhängig sei. Es ist jedoch fraglich, ob die
Beschwerdeführer die neue Tatsache der Invalidenrente überhaupt vorbringen
dürfen, da es sich hierbei um ein unzulässiges Novum handeln dürfte (vgl. E.
1.4). Die Frage kann indes offen bleiben, da auch die zugesprochene Rente
allein bei Weitem nicht zur Deckung des Lebensunterhalts ausreicht und damit
keine Ablösung von der Sozialhilfe in Aussicht steht. Die wahrscheinliche
finanzielle Entwicklung für die Beschwerdeführer muss deshalb pessimistisch
beurteilt werden, da auch die Beschwerdeführerin keiner ausserhäuslichen Arbeit
nachgeht, obwohl ihr das grundsätzlich zuzumuten wäre.
3.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer 2 gegen die
öffentliche Ordnung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 ANAG verstossen und durch sein
Verhalten auch Ausweisungsgründe gesetzt hat. Es besteht damit ein erhebliches
öffentliches Interesse, den Beschwerdeführer 2 von der Schweiz fernzuhalten.
3.5 Dem öffentlichen Fernhalteinteresse sind im Rahmen der
Verhältnismässigkeitsprüfung die privaten Interessen des Beschwerdeführers 2
und seiner Angehörigen an einem Verbleib in der Schweiz gegenüberzustellen.
3.5.1 Der Beschwerdeführer 2 hat sich zwar lange Zeit in der Schweiz
aufgehalten. Mit Blick auf die dargestellte finanzielle Situation und die
begangenen strafbaren Handlungen kann jedoch nicht von einer besonders
intensiven und schützenswerten Integration gesprochen werden.
3.5.2 Wohl verfügt der Beschwerdeführer 2 in der Schweiz über wichtige soziale
Kontakte und eine Rückkehr in seine Heimat würde für ihn und seine Ehefrau eine
Belastung darstellen. Auf der anderen Seite liess der Beschwerdeführer 2 in
seinem Heimatland ein Haus bauen und meldete sich im Sommer 2004 aus freien
Stücken definitiv nach Bosnien und Herzegowina ab. Die Tatsachen, dass eine
Tochter aus erster Ehe und eine Schwester des Beschwerdeführers 2 in seiner
Heimat leben und dieser im Sommer 2004 für einige Monate freiwillig in seine
Heimat gezogen ist, spricht gegen die geltend gemachte Unzumutbarkeit der
Rückkehr nach Bosnien und Herzegowina.
3.5.3 Auch die gesundheitlichen Probleme des Beschwerdeführers 2 vermögen die
Zumutbarkeit der Rückkehr in seine Heimat nicht in Frage zu stellen.
Gesundheitliche Leiden an sich können nicht ein auf längere Dauer angelegtes
Anwesenheitsrecht begründen (Urteil 2A.214/ 2002 vom 23. August 2002 E. 3.4).
Die medizinische und psychiatrische Versorgung ist auch in seinem Heimatland
gewährleistet. Der Umstand, dass die Versorgung in der Schweiz allenfalls einem
höheren Standard entspricht, vermag daran nichts zu ändern (BGE 128 II 200 E.
5.3 S. 209).
3.5.4 Der Einwand, die Beschwerdeführerin 1 sei Kroatin und könne ihrem Ehemann
aus ethnischen und politischen Gründen nicht in die Heimat folgen, ist - sofern
er sich nicht ohnehin als unzulässiges Novum erweist - nicht stichhaltig: Die
Beschwerdeführer hätten kaum in Bosnien und Herzegowina gemeinsam ein Haus
errichten lassen, wenn die Ehefrau sich gar nicht dort aufhalten könnte. Im
Übrigen ist weder ersichtlich noch dargelegt, dass die ethnischen Spannungen in
Bosnien und Herzegowina in den letzten Jahren so stark zugenommen hätten, dass
eine grundlegende Änderung der Situation vorläge.
3.5.5 Das Interesse des Beschwerdeführers 2 am Verbleib in der Schweiz ist
somit nach Würdigung sämtlicher Umstände kleiner als das öffentliche Interesse
an seiner Fernhaltung. Damit hält die im angefochtenen Urteil vorgenommene
Interessenabwägung der bundesgerichtlichen Prüfung stand. Die
Bewilligungsverweigerung erweist sich als verhältnismässig und mithin
bundesrechts- und konventionskonform.
4.
Daraus ergibt sich, dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten abzuweisen ist.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern
unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG); ihrem
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung kann mangels
ernsthafter Erfolgsaussichten der Beschwerde nicht entsprochen werden (vgl.
Art. 64 Abs. 1 BGG). Der wirtschaftlichen Situation der Beschwerdeführer wird
indessen bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung getragen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden den Beschwerdeführern unter
solidarischer Haftung auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Polizei- und Militärdirektion
sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, der Einwohnergemeinde Bern und
dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. März 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Winiger