II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.749/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_749/2008
Urteil vom 16. Juni 2009
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Müller, Präsident,
Bundesrichter Merkli, Karlen, Zünd, Donzallaz,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.
1. Parteien
X.________,
2. Y.________,
Beschwerdeführer,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Peyer, Löwenstrasse 17, 8001
Zürich,
gegen
Eidgenössische Bankenkommission, heute: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
(FINMA).
Gegenstand
Unerlaubter Effektenhandel/Verbot der Effektenhändlertätigkeit/Werbeverbot,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 3.
September 2008.
Sachverhalt:
A.
Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) führte ab März 2007 ein umfangreiches
Aufsichtsverfahren wegen des Verdachts unbewilligter Effektenhändlertätigkeiten
im Zusammenhang mit dem Handel von NicStic-Aktien. Die Abklärungen richteten
sich ursprünglich gegen die Elvestus Marketing & Vertrieb AG sowie die Vencon
AG. Sie wurden in der Folge auf weitere Firmen und Privatpersonen im
Einflussbereich von A.________ bzw. B.________ und von C.________ sowie den
Handel mit anderen Titeln (Libidfit-, Hematec- und Bel-Air
International-Aktien) ausgedehnt. Am 16. Mai 2007 und am 25. Juni 2007 setzte
die EBK einen Untersuchungsbeauftragten ein, um die Aktivitäten der Hematec
Holding AG (Hematec), der Herma AG und der alpha swiss capital ag abklären zu
lassen. Der Untersuchungsbeauftragte hielt am 24. Juli 2007 fest, dass die
Hematec Holding AG insgesamt drei Kapitalerhöhungen auf Fr. 8'500'000.--
durchgeführt habe. Die dadurch geschaffenen 85'000'000 Hematec-Aktien im
Nennwert von Fr. 0.10 seien dabei fast vollständig durch nahestehende
Gesellschaften gezeichnet und mittels gezielt aufgebauter
Verrechnungspositionen vollständig liberiert worden. Aus diesen
Kapitalerhöhungen seien der Hematec lediglich Fr. 300'000.-- zugeflossen.
Grössere Aktienpakete seien innerhalb der Gruppe verschoben und dadurch
wiederum Verrechnungspositionen geschaffen worden, mit denen bei der Hematec
und weiteren Gesellschaften (Libidfit AG und NicStic AG) Kapitalerhöhungen
durchgeführt und Millionen von zusätzlichen Aktien ausgegeben werden konnten,
welche von der Hematec und anderen Gesellschaften, namentlich der Herma AG und
der alpha swiss ag, direkt oder über Vermittler Anlegern zum Kauf angeboten
worden seien.
B.
B.a Mit Verfügung vom 30. August 2007 stellte die EBK unter anderem fest, dass
die Hematec Holding AG, die Herma AG und die alpha swiss capital ag sowie
X.________ gewerbsmässig einer Effektenhändlertätigkeit nachgegangen seien und
damit gegen das Börsengesetz verstossen hätten. Sie ordnete über die Hematec
Holding AG und die Herma AG den bankenrechtlichen Konkurs an. Die NicStic AG,
die Vencon AG und die alpha swiss capital ag versetzte sie in die
aufsichtsrechtliche Liquidation. Die EBK verbot X.________ sowie Y.________,
welche für die Hematec Holding AG und die Herma AG tätig gewesen waren, unter
jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte eine bewilligungspflichtige
Effektenhändlertätigkeit auszuüben oder für eine solche in Inseraten,
Prospekten, Rundschreiben, elektronischen oder anderen Medien zu werben (Ziff.
IV.21 des Dispositivs). Sie verband das Werbeverbot mit der Strafandrohung nach
Art. 292 StGB (Ziff. IV.22 des Dispositivs) und ermächtigte ihr Sekretariat,
bei einer Missachtung der Anordnung die entsprechenden Dispositivziffern auf
Kosten der Betroffenen zu veröffentlichen (Ziff. IV.23 des Dispositivs). Die
Verfahrenskosten von Fr. 50'000.-- (Ziff. V.26 des Dispositivs) sowie die
gesamten Untersuchungskosten von Fr. 372'880.-- (inkl. MWSt) auferlegte die
Bankenkommission allen Verfügungsadressaten unter Solidarhaft (Ziff. V/27 des
Dispositivs). Sie nahm an, die Tätigkeit der betroffenen Gesellschaften und
natürlichen Personen seien im Zusammenwirken als Gruppe gewerbsmässig darauf
ausgerichtet gewesen, nicht börsenkotierte Aktien, die von nahestehenden
Gesellschaften ausgegeben wurden, zu übernehmen und über eine der
Gruppengesellschaften an Dritte verkaufen zu lassen bzw. sie im Rahmen eines
öffentlichen Angebots selber bei Interessenten zu platzieren, womit eine
bewilligungslose Effektenhändlertätigkeit als Emissionshaus ausgeübt worden
sei.
B.b Die Verfügung der EBK wurde von verschiedenen Betroffenen erfolglos beim
Bundesverwaltungsgericht angefochten. Das Gericht ging in seinem Urteil vom 3.
September 2008 in Bezug auf X.________ davon aus, dass dieser in massgeblichem
Umfang für die NicStic AG und die Hematec Holding AG tätig gewesen sei und in
engem geschäftlichen Kontakt zu den anderen Gruppenzugehörigen gestanden habe.
Mit Blick auf seinen Beitrag bei der Geschäftsabwicklung sei er zu Recht als
zur bewilligungslos als Emissionshaus tätigen Gruppe gezählt worden. Y.________
seinerseits sei Organ der Herma AG gewesen, die ebenfalls zu dieser Gruppe
gehört habe, weshalb auch gegen ihn persönlich aufsichtsrechtliche Massnahmen
hätten ergriffen werden dürfen. Der Anlegerschutz rechtfertige die gegen
X.________ und Y.________ ausgesprochenen Effektenhandels- und Werbeverbote.
Weder die Auferlegung der Verfahrens- noch jene der Untersuchungskosten an alle
Verfügungsadressaten verletze Bundesrecht, da auch bezüglich der Kosten von
einer Einheit auszugehen sei.
C.
X.________ und Y.________ sind am 13. Oktober 2008 mit dem Antrag an das
Bundesgericht gelangt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts bzw. die
Verfügung der EBK aufzuheben, soweit darin festgestellt werde, dass X.________
gewerbsmässig mit anderen Personen eine Effektenhändlertätigkeit ausgeübt und
damit gegen das Börsengesetz verstossen habe (Ziff. I.1 des Dispositivs der
EBK-Verfügung); aufzuheben sei auch das generelle Verbot, unter jeglicher
Bezeichnung selbst oder über Dritte eine bewilligungspflichtige
Effektenhändlertätigkeit auszuüben oder für eine solche zu werben (Ziff. IV.21
des Dispositivs der EBK-Verfügung), sowie die damit verbundenen Anordnungen
(Ziff. IV.22 und 23 des Dispositivs der EBK-Verfügung), soweit sie sich auf die
Beschwerdeführer bezögen. Die Kostenauflage zu ihren Lasten (Ziff. V.26 und 27
des Dispositivs der EBK-Verfügung) sei ersatzlos zu streichen. Eventuell sei
das Verfahren zur Ergänzung des Sachverhalts sowie zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. X.________ und Y.________ machen geltend, der
Sachverhalt sei bezüglich ihrer Rolle und Beteiligung willkürlich festgestellt
worden. Die gegen sie angeordneten Massnahmen (Effektenhandels- und
Werbeverbot) seien unverhältnismässig, da sie keine Geschäftstätigkeit im
Rahmen der Gruppe entfaltet hätten; sie planten auch keine solche. Weil sie
persönlich zu keinem Zeitpunkt in die Untersuchungen einbezogen worden seien,
könnten ihnen deren Kosten nicht auferlegt werden.
Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die
Eidgenössische Bankenkommission beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit
darauf einzutreten sei.
Erwägungen:
1.
1.1 Am 1. Januar 2009 ist das Bundesgesetz vom 22. Juni 2007 über die
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMAG; SR 956.1) in Kraft getreten. Die
Eidgenössische Bankenkommission, das Bundesamt für Privatversicherung und die
Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei wurden damit in der
"Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA)" zusammengeführt. Diese überwacht
nunmehr als öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit den
Finanzmarkt (Art. 4 Abs. 1 FINMAG). Die FINMA hat alle Verfahren der
Eidgenössischen Bankenkommission übernommen, die bei Inkrafttreten des
Finanzmarktgesetzes noch hängig waren (Art. 58 Abs. 3 FINMAG). Da es die
Bankenkommission somit nicht mehr gibt, ist das vorliegende Verfahren mit der
FINMA als deren Rechtsnachfolgerin abzuschliessen. Materiellrechtlich ist der
angefochtene Entscheid aufgrund der Rechtslage zu beurteilen, wie sie zum
Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids bestand. Dem steht das FINMAG nicht
entgegen: Dieses ergänzt die übrigen Gesetze, welche die Finanzmarktaufsicht
regeln; es gilt nur, soweit die bereits bis anhin geltenden Finanzmarktgesetze
nichts anderes vorsehen (Art. 2 FINMAG).
1.2 Gegen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Bereich der Aufsicht über
die Börsen und den Effektenhandel (Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die
Börsen und den Effektenhandel [BEHG; SR 954.1]) steht die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (Art. 82 ff.
BGG i.V.m. Art. 31 ff. VGG und Art. 54 FINMAG). Den Beschwerdeführern wurde in
der von der Vorinstanz bestätigten Verfügung der EBK unter Strafandrohung ein
Werbe- und Effektenhandelsverbot auferlegt; zudem haften sie solidarisch für
die Verfahrens- und Untersuchungskosten der Aufsichtsbehörde. Sie sind als
Verfügungsadressaten diesbezüglich in eigenem Namen beschwerdebefugt (Art. 89
Abs. 1 BGG; vgl. Urteil 2A.721/ 2006 vom 19. März 2007 E. 2.2, in: EBK-Bulletin
50/2007 S. 148 ff.; BGE 131 II 306 E. 1.2.2 S. 311).
1.3 Auf ihre frist- (vgl. Art. 100 BGG) und formgerecht (vgl. Art. 42 BGG)
eingereichte Eingabe ist unter folgenden Vorbehalten einzutreten:
1.3.1 Die Verfügung der EBK bzw. die Urteile der Vorinstanz sind in Rechtskraft
erwachsen, soweit sie die anderen Verfahrensbeteiligten - insbesondere die
Hematec und die Herma AG - betreffen. Deren Unterstellungspflicht bzw.
Beteiligung an der von der EBK ins Recht gefassten Gruppe können die
Beschwerdeführer nicht (mehr) in Frage stellen, da sie sich ausschliesslich im
eigenen Namen und nicht als Organe oder anderweitig Berechtigte dieser Firmen
an das Bundesgericht wenden (vgl. BGE 132 II 382 E. 1.1 S. 385; 131 II 306 E.
1.2.2; Urteil 2A.721/2006 vom 19. März 2007 E. 2.2, in: EBK-Bulletin 50/2007 S.
148 ff.). Ihre Ausführungen, wonach sich die Tätigkeit der Hematec auf das
Halten der verschiedenen Beteiligungen beschränkt und sich diese nicht an den
Aktivitäten der Gruppe als Emissionshaus beteiligt habe, sind unbeachtlich;
ebenso der Einwand, die Herma habe sich ihrerseits nicht an den
Gruppenaktivitäten beteiligt. Als unzulässig erweist sich zudem der Antrag, in
den umstrittenen Punkten auch die Verfügung der EBK vom 30. August 2007
aufzuheben: Anfechtungsobjekt vor Bundesgericht bildet nur der diese schützende
Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts (Devolutiveffekt; vgl. Art. 86 Abs. 1
lit. a BGG). Die Verfügung der EBK gilt lediglich inhaltlich als mitangefochten
(vgl. BGE 129 II 438 E. 1 S. 441; 125 II 29 E. 1c S. 33).
1.3.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren
Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich
unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht
(Art. 105 Abs. 2 BGG). Die entsprechende Rüge ist rechtsgenüglich substantiiert
zu begründen (Art. 42 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.).
Soweit die Beschwerdeführer die Feststellung des Sachverhalts rein
appellatorisch beanstanden und die Beweiswürdigung ohne detaillierte
Auseinandersetzung mit der Begründung im angefochtenen Entscheid als
willkürlich bezeichnen, ist auf ihre Vorbringen nicht einzugehen (vgl. BGE 130
III 136 E. 1.4 S. 140; 130 I 258 E. 1.3; 116 Ia 85 E. 2b; bestätigt im Urteil
4A_223/2007 vom 30. August 2007 E. 3.2).
2.
Die Beschwerdeführer machen in formeller Hinsicht geltend, die EBK habe mit dem
Erlass der angefochtenen Verfügung ihren Anspruch auf rechtliches Gehör
verletzt. Da gegen sie persönlich keine Untersuchung geführt worden sei, hätten
sie ihre Rechte nicht wahrnehmen können. Der Einwand überzeugt nicht:
2.1 Für die Eröffnung eines eingreifenden Aufsichtsverfahrens der EBK bzw. der
FINMA (vgl. hierzu URS ZULAUF, Finanzmarktenforcement - Verfahren der FINMA,
in: GesKR 1/2009 S. 46) muss nicht bereits eine Verletzung
finanzmarktrechtlicher Bestimmungen erwiesen sein. Es genügt, dass objektive
Hinweise für eine solche bestehen, welche eine genauere Abklärung nahe legen
(vgl. BGE 132 II 382 E. 4.2 S. 388 mit Hinweisen). Nach Art. 30 FINMAG zeigt
die FINMA zwar den Parteien die Eröffnung eines Verfahrens an, dabei handelt es
sich jedoch um eine blosse Ordnungsvorschrift, falls damit keine spezifischen
weiteren Anordnungen verbunden sind (vgl. ZULAUF/WYSS/ROTH,
Finanzmarktenforcement, 2008, S. 110 f.). Entscheidend ist, dass die Parteien
im Sinne von Art. 6 VwVG vor dem Erlass der Aufsichtsmassnahme ihre Rechte
tatsächlich voll wahrnehmen können (vgl. BGE 130 II 351 E. 3.3.2).
2.2 Die Bankenkommission eröffnete am 8. März 2007 gegen die Elvestus und die
Vencon AG ein Unterstellungsverfahren, welches wegen der Verschachtelungen der
verschiedenen Firmen und der undurchsichtigen Verschiebung der Aktien jeweils
schrittweise ausgedehnt werden musste. Die Hematec wurde am 16. Mai 2007 in das
Verfahren einbezogen, die Herma AG und die alpha swiss capital ag am 25. Juni
2007. Dabei sind die Beschwerdeführer als Berechtigte bzw. als Organ der Herma
AG einvernommen worden. Am 31. Juli 2007 eröffnete die EBK ihnen den
Untersuchungsbericht und forderte sie auf, sich gegebenenfalls für die
Gesellschaften bzw. für sich selber dazu zu äussern, was sie am 10. August 2007
taten. Hätten sie hierfür zusätzlicher Unterlagen - etwa der Berichte der
anderen Untersuchungsbeauftragten - bedurft, wäre es an ihnen gewesen, bei der
Bankenkommission hierum nachzusuchen und ihren Anspruch auf rechtliches Gehör
in geeigneter Weise wahrzunehmen.
3.
3.1 Die Eidgenössische Bankenkommission bzw. die Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und
reglementarischen Vorschriften über die Börsen und den Effektenhandel. Sie
trifft die zu deren Vollzug notwendigen Anordnungen. Erhält sie von
Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie
für ihre Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands.
Sie ist befugt, hierzu alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (Art. 35 Abs.
3 BEHG [in der Fassung vom 24. März 1995; AS 1997 68 ff.]; BGE 126 II 111 E. 3
und 4). Da die Finanzmarktaufsicht allgemein über die Einhaltung der
gesetzlichen Vorschriften zu wachen hat, ist die ihr übertragene Aufsicht nicht
auf die unterstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch
die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung
von Finanzintermediären, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen tätig
sind (BGE 132 II 382 E. 4.1 mit Hinweisen). Sie ist berechtigt, die im Gesetz
vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten (oder Personen) einzusetzen,
deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht umstritten ist (TOMAS POLEDNA,
in: Watter/Vogt [Hrsg.], BSK Börsengesetz, Rz. 5 zu Art. 35 BEHG). Ihre
Befugnisse reichen bis zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens, das
unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht
(BGE 132 II 382 E. 4.2 S. 388; 131 II 306 E. 3 S. 314 ff.; vgl. Art. 37 Abs. 3
FINMAG; ZULAUF, a.a.O., S. 49). Bei der Wahl des geeigneten Mittels haben die
EBK bzw. die FINMA im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze
(Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und
Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen
Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der
Lauterkeit des Kapitalmarkts anderseits, Rechnung zu tragen (Anleger- und
Funktionsschutz). Die Frage, wie die EBK ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen
erfüllt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt. Das
Bundesgericht kann nur bei Rechtsverletzungen in die Beurteilung von dessen
Handhabung durch das Bundesverwaltungsgericht korrigierend eingreifen (vgl. BGE
132 II 382 E. 4.1 S. 388; 131 II 306 E. 3.1.2 S. 314 f.; 130 II 351 E. 2.2 S.
355).
3.2 Gemäss Art. 3 Abs. 2 BEHV (SR 954.11) gelten Effektenhändler als
Emissionshäuser, wenn sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind und
gewerbsmässig Effekten, welche von Drittpersonen ausgegeben worden sind, fest
oder in Kommission übernehmen und öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten; die
Tätigkeit ist bewilligungspflichtig (Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 lit. d BEHG;
vgl. auch EBK-RS 98/2 Effektenhändler sowie das Rundschreiben der FINMA 2008/5:
Erläuterungen zum Begriff Effektenhändler, Rz. 24 ff., in: THÉVENOZ/ZULAUF, BF
2009, B-08.05). Eine Aktivität als Effektenhändler kann auch bei einem
arbeitsteiligen Vorgehen im Rahmen einer Gruppe vorliegen: Die
Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch
umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bzw. die dahinter
stehenden Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die
Bewilligungspflicht der Aktivität erfüllen, im Resultat gemeinsam aber dennoch
eine solche ausgeübt wird. Der Schutz des Marktes und der Anleger (vgl. Art. 5
FINMAG) rechtfertigt trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen
finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise,
wenn zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge
wirtschaftliche (bzw. finanzielle/geschäftliche), organisatorische und
personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine
Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der
Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln kann insbesondere
dann gegeben sein, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten bzw.
aufgrund der Umstände (Verwischung der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen
zischen den Beteiligten; faktisch gleicher Geschäftssitz; wirtschaftlich
unbegründete, verschachtelte Beteiligungsverhältnisse; zwischengeschaltete
Treuhandstrukturen) davon auszugehen ist, dass koordiniert - ausdrücklich oder
stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet - eine gemeinsame Aktivität im
aufsichtsrechtlichen Sinn wahrgenommen wird (vgl. die Urteile 2A.332/2006 vom
6. März 2007 E. 5.2.4, in: EBK-Bulletin 50/2007 S. 154 ff.; 2A.65/2002 vom 22.
Mai 2002 E. 5.2, in: EBK-Bulletin 43/2003 S. 15 ff.; 2A.442/1999 vom 21.
Februar 2000 E. 2e; Verfügung der EBK vom 24. November 2005, in: EBK-Bulletin
48/2006 S. 312 ff.; BGE 130 II 351 E. 5.3.4.1).
4.
4.1 Die EBK begründete ihren Entscheid damit, dass 14 der 18
Verfügungsadressaten - unter ihnen die Hematec, die Herma AG und der
Beschwerdeführer 1 - als Gruppe ein Emissionshaus betrieben hätten, ohne über
die hierfür erforderliche Bewilligung zu verfügen. Dabei sei immer nach dem
gleichen Schema vorgegangen worden: Die involvierten Personen hätten jeweils
nicht börsenkotierte Aktien von nahestehenden Gesellschaften übernommen. Die
Bezahlung sei durch die Verrechnung mit bestehenden Forderungen erfolgt, deren
Werthaltigkeit zweifelhaft erscheine. Anschliessend seien die Aktien - wiederum
durch Verrechnung - an eine nahestehende Gesellschaft verkauft worden mit dem
Ziel, über eine der Gruppengesellschaften die Aktien aufgrund eines
öffentlichen Angebots zu einem übersetzten Preis an Dritte verkaufen zu können.
Die Gruppenzugehörigen hätten den Aktienhandel mit der Absicht betrieben, sich
und die nahestehenden Gesellschaften und Personen dadurch regelmässig zu
finanzieren, und damit gewerbsmässig im Finanzbereich gehandelt. Der
Verkaufserlös habe in der Regel ein Vielfaches des Nennwerts der Aktien
betragen. Gemäss Untersuchungsbericht belief sich etwa der Preis einer
NicStic-Aktie bei der Ausgabe auf Fr. 0.10, im internen Handel auf Fr. 4.-- bis
Fr. 15.-- und beim Verkauf an Dritte auf bis zu Fr. 25.--. Insgesamt seien so
185 Mio. Aktien zum Verkauf bereitgestellt worden und mindestens 540 Anleger
hätten solche gekauft. Es habe nicht restlos geklärt werden können, wie viele
Aktien genau auf dem Primärmarkt angeboten worden seien und wohin das
entsprechende Geld floss.
4.2
4.2.1 Der Beschwerdeführer 1 bestreitet, im Rahmen der Aktivitäten der Hematec
und der Herma AG Teil der Gruppe im Einflussbereich des Ehepaars
A.________-B.________ und von C.________ bzw. von deren Firmen gewesen zu sein.
Seine Einwände sind nicht geeignet, die vorinstanzliche
Sachverhaltsfeststellung als offensichtlich unzutreffend oder deren
Beweiswürdigung als willkürlich erscheinen zu lassen. Willkür liegt nicht schon
dann vor, wenn die vom Sachrichter gezogenen Schlüsse nicht mit der Darstellung
des Betroffenen übereinstimmen, sondern nur, wenn die Beweiswürdigung
offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem
Widerspruch steht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken
zuwiderläuft (BGE 116 Ia 85 E. 2b):
4.2.2 Am 29. August 2003 verkaufte die damalige Blue Star Entertainment AG
(spätere Hematec) ihre 100%-ige Tochtergesellschaft Bluestar Finance AG
(spätere NicStic) an die Herma. Der Beschwerdeführer 2, späterer Verwaltungsrat
der Herma, war 2003/2004 Verwaltungsrat der NicStic, zu einer Zeit als der
Beschwerdeführer 1 dort noch die Geschäfte führte. Stefan Oberholzer, späterer
Verwaltungsratspräsident der Hematec, war zwischen dem 18. November 2004 und
dem 14. April 2005 seinerseits Verwaltungsrat der NicStic. Im Rahmen seiner
Aktivitäten als Geschäftsführer der NicStic hatte der Beschwerdeführer 1 enge
geschäftliche Beziehungen sowohl zu C.________ als auch zum Ehepaar
A.________-B.________. Bis November 2004 war er zudem Geschäftsführer mit
Einzelunterschrift der Hematec AG gewesen. Obwohl er sein Amt im Mai 2004
niedergelegt und mit dem Verkauf der entsprechenden Aktien seinen Einfluss auf
diese verloren haben will, ist er im Rahmen der Gruppe für die Hematec bzw.
deren Tochtergesellschaft Libidfit dennoch - zumindest punktuell - bis 2007
aktiv geblieben. Im Übrigen erfolgte der Verkauf seiner Aktien an die Elvestus,
deren Aktivitäten ursprünglich Anlass zu den Abklärungen gegeben hatte. Zwar
bestätigte der Verwaltungsratspräsident der Hematec am 3. August 2007, dass der
Beschwerdeführer 1 ab Mai 2004 nicht mehr aktiv an deren Geschäftstätigkeiten
beteiligt und in deren Geschäftsräumen nur noch als Untermieter tätig gewesen
sei, doch wies er auch darauf hin, dass der Beschwerdeführer 1 für "etwaige
Rückfragen/Auskünfte" dort zur Verfügung gestanden habe. Seine Mail-Adresse
lautete auch 2005 noch auf die Hematec.
4.2.3 Zwar sind die Beteiligungsverhältnisse an dieser gemäss dem
Untersuchungsbericht unklar geblieben. Nach einer Aufstellung vom 30. Dezember
2005 sollen die Ehefrau des Beschwerdeführers 1 zu diesem Zeitunkt ca. 2-3 Mio.
und der Beschwerdeführer 1 selber zumindest bis zu 1 Mio. Hematec-Aktien
besessen haben. Der Untersuchungsbeauftragte kam aufgrund seiner Abklärungen
zum Schluss, dass der Beschwerdeführer 1 die "zentrale und federführende
Person" der Hematec und der dieser nahestehenden Gesellschaften, namentlich
auch der Herma AG, gewesen sei. Diese habe die Aktienmehrheit an der Hematec
gehalten. Die Herma AG sei "die eigentliche Drehscheibe" für die verschiedenen
Transaktionen, "namentlich die verschiedenen Kapitalerhöhungen und
Verschiebungen von grossen Aktienpaketen von Gruppengesellschaften" gewesen.
Die alpha swiss capital AG habe innerhalb der Gruppe die Aktien der Hematec,
der Libidfit und der NicStic an die Anleger abgesetzt. Nach aussen habe sich
der Beschwerdeführer 1 seit 2004 zunehmend durch seine Frau und den
Beschwerdeführer 2 vertreten lassen, was der Beschwerdeführer 1 bestreitet. Für
diese Annahme sprechen indessen die widersprüchlichen Aussagen der Beteiligten
zu den Eigentumsverhältnissen an der Herma AG. Diese ist zu 100 % in den Händen
der Mareco AG, welche gemäss den Erklärungen des Beschwerdeführers 2 früher dem
Beschwerdeführer 1 gehörte, der sie in der Folge seiner Frau übergeben hat,
bevor sie ihm mit der Abrede weiter übertragen wurde, dass sie zu einem
späteren Zeitpunkt zurückerworben werden könne. Gemäss den Angaben des
Beschwerdeführers 1 soll die Mareco AG jedoch ausschliesslich dem
Beschwerdeführer 2 gehören. Gemäss der Stellungnahme des Beschwerdeführers 1
vom 10. August 2007 zum Untersuchungsbericht ist er aber so oder anders als
Angestellter und Geschäftsführer der Mareco tätig geblieben, womit er über
diese die Geschicke der Herma AG beeinflusste.
4.3 Gestützt auf diese Grundlage durfte die Vorinstanz willkürfrei darauf
schliessen, dass der Beschwerdeführer 1 mit den verschiedenen anderen
Gesellschaften und beteiligten Personen in einer engen wirtschaftlichen
Beziehung stand und Teil einer Gruppe im Sinne der Rechtsprechung bildete, die
gewerbsmässig von Dritten herausgegebene Effekten übernahm und zu ihrer
Finanzierung im Rahmen einer eigenständigen Aktivität öffentlich auf dem
Primärmarkt anbot oder anzubieten versuchte: Der Beschwerdeführer 1 war mit den
anderen Akteuren durch bedeutende Beteiligungen und die für deren Geschäft
erforderlichen Transaktionen eng verbunden. Sein Beitrag floss in einer Art in
das koordinierte Gruppenverhalten ein, welche ihn als Teil von diesem
erscheinen lässt. Seine Geschäfte bildeten - zumindest ursprünglich -
Voraussetzung der Aktivitäten der anderen Gruppenzugehörigen, welche
bezweckten, Drittanlegern im Rahmen von öffentlichen Angeboten auf dem
Primärmarkt Effekten von zweifelhafter Werthaltigkeit zu veräussern. Er war ein
Element des Systems und beteiligte sich an der gewerbsmässigen
bewilligungspflichtigen Effektenhandelstätigkeit der Gruppe. Seine Aktivitäten
gingen über eine sachgerechte Verwaltung des eigenen Vermögens hinaus. Hieran
ändert der Hinweis auf die Feststellung im Untersuchungsbericht nichts, dass es
in der Gruppe zu Meinungsverschiedenheiten gekommen sei und der
Beschwerdeführer 1 sich offenbar mit seinen Firmen von der Gruppe um die
NicStic habe absetzen wollen. Nach dem Bericht waren danach dennoch immer
wieder gruppeninterne Geschäfte festzustellen, womit die Kontakte in einer
zweiten Phase zwar allenfalls weniger intensiv ausfielen, aber dennoch kein
klarer Bruch zu Tage trat. Der Umstand wäre im Übrigen nicht geeignet, die
bewilligungspflichtigen Aktivitäten im Rahmen der Gruppe in der ersten Phase in
Frage zu stellen. Die abschliessende Bewertung des vom
Untersuchungsbeauftragten zusammengetragenen Materials oblag der EBK und nicht
diesem selber (vgl. BGE 130 II 351 E. 3.3.3 S. 359 f.); zudem relativierte auch
der Untersuchungsbeauftragte in seiner Zusammenfassung der Erkenntnisse die
entsprechende punktuelle Feststellung deutlich.
5.
Die Beschwerdeführer machen geltend, das ihnen auferlegte Verbot der Ausübung
einer Effektenhändlertätigkeit und der entsprechenden Werbung sei
ungerechtfertigt. Ihre Ausführungen überzeugen auch in diesem Punkt nicht:
5.1 Nach Art. 35 Abs. 3 BEHG (in der Fassung vom 24. März 1995) sorgt die
Aufsichtsbehörde für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands und
für die Beseitigung der Missstände. Der Beschwerdeführer 1 war als Teil einer
Gruppe tätig, welche einer bewilligungspflichtigen Aktivität nachging. Mit dem
Verbot der Ausübung einer Tätigkeit als Effektenhändler bzw. der Werbung für
eine solche, wurde ihm lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von
Gesetzes wegen gilt. Es handelt sich dabei im Resultat nicht um eine
eigenständige Massnahme, sondern um eine Warnung bzw. blosse Ermahnung; die
Eidgenössische Bankenkommission hält in ihrer Vernehmlassung denn auch fest:
"Das Werbeverbot hat [...] lediglich die Funktion einer Warnung, inskünftig
bewilligungspflichtige Tätigkeiten zu unterlassen". Dem Beschwerdeführer 2, der
als Verwaltungsrat der Herma, die Teil der Gruppe gebildet hat, tätig war, ist
nicht vorgeworfen worden, selber gewerbsmässig eine Effektenhändlertätigkeit
ausgeübt und gegen das Börsengesetz verstossen zu haben. Da er jedoch bezüglich
seines Mandats im Einflussbereich des Beschwerdeführers 1 und dessen Firmen
stand, ist es korrekt, wenn die EBK vorbeugend auch ihm jegliche (weitere)
bewilligungspflichtige Effektenhändlertätigkeit bzw. Werbung hierfür untersagte
bzw. ihm die entsprechenden gesetzlichen Verbote in Erinnerung rief. Dabei
handelte es sich um eine "Reflexwirkung" der unangefochten gebliebenen
Massnahmen, die gegenüber der in Konkurs versetzten Herma selber angeordnet
wurden (vgl. das Urteil 2A.721/2006 vom 19. März 2007 E. 2.2; vgl. auch ZULAUF/
WYSS/ROTH, a.a.O., S. 236).
5.2 Die angedrohte Publikation der entsprechenden Massnahmen ist ebenfalls
rechtens: Nach Art. 35 Abs. 5 BEHG (in der Fassung vom 24. März 1995) kann die
Aufsichtsbehörde bei Widersetzlichkeit gegen eine vollstreckbare Verfügung
diese im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlichen oder in anderer Form
bekanntmachen, wenn sie dies angedroht hat. Neu sieht Art. 34 FINMAG vor, dass
die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von
Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen kann, wenn
eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliegt und die
Veröffentlichung in der Verfügung selber angeordnet wird, womit sie der
gerichtlichen Kontrolle zugänglich bleibt. Eine Publikation erfolgt vorliegend
nur, wenn die Beschwerdeführer in Verletzung des Gesetzes wiederum einer
bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen sollten. Da sie nach eigenen
Angaben keine solche planen, werden sie durch die entsprechende Androhung damit
kaum berührt.
6.
Die Beschwerdeführer bestreiten die ihnen auferlegten Kosten. Die
Untersuchungen seien nicht gegen sie persönlich gerichtet gewesen und die
Untersuchungskosten in den superprovisorischen Verfügungen ursprünglich anders
verteilt worden. Es rechtfertige sich nicht, sie die Kosten nachträglich
solidarisch mittragen zu lassen.
6.1 Nach Art. 12 lit. h der Verordnung vom 2. Dezember 1996 (in der Fassung vom
26. September 2003; AS 2003 3701 ff.) über die Erhebung von Abgaben und
Gebühren durch die Eidgenössische Bankenkommission (EBK-GebV) dürfen für den
Entscheid über eine Zwangsunterstellung unter ein Aufsichtsgesetz von
natürlichen oder juristischen Personen bis zu Fr. 30'000.-- je Partei erhoben
werden (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.4.3 S. 319; neu: Art. 5 Abs. 1 lit. b der
Verordnung über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht [FINMA-GebV, SR 956.122] und Ziffer 1.9 des Anhangs
"Rahmentarife"). Nach Art. 13 Abs. 1 lit. a EBK-GebV erhebt die
Bankenkommission Gebühren für besonderen Aufsichtsaufwand, insbesondere bei
direkten Aufsichtshandlungen. Der Gebührenansatz richtet sich dabei nach Art.
14 EBK-GebV. Dieser sieht in Abs. 2 vor, dass zusätzlich zur Gebühr nach
Zeitaufwand (Abs. 1) besondere Auslagen - namentlich Kosten für den Beizug von
Experten, die Anfertigung von Gutachten sowie Reisen - in Rechnung gestellt
werden dürfen. Im Übrigen richtet sich die Erhebung der Gebühren zur Deckung
der Verfahrenskosten nach der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und
Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (KostenV VwV; SR 172.041.0; Art. 11
Abs. 1 EBK-GebV). Nach deren Art. 7 tragen mehrere Parteien ihre gemeinsamen
Verfahrenskosten zu gleichen Teilen und haften dafür solidarisch, soweit nichts
anderes verfügt worden ist.
6.2
6.2.1 Die Untersuchungskosten von Fr. 372'880.-- sind durch die gemeinsamen
Aktivitäten aller an der Gruppe beteiligten juristischen und natürlichen
Personen entstanden, deren koordiniertes Handeln zur Untersuchung bzw. deren
jeweiligen Ausdehnung Anlass gegeben hat. Der Beschwerdeführer 1 gehörte zu
dieser Gruppe. Aufgrund seiner Rolle bzw. derjenigen seiner Firmen im Rahmen
der bereits eingeleiteten Verfahren bestand ein objektiv begründeter Anlass,
auch seine Aktivitäten näher zu untersuchen. Er hat deshalb die entsprechenden
Gesamtkosten solidarisch mit den anderen Gruppenmitgliedern zu tragen (vgl.
Art. 36 Abs. 4 FINMAG; vgl. BGE 132 II 382 E. 5 S. 389; 130 II 351 E. 4 S. 360
ff.). Zwar wurden die Verfahren nur gegen die Gesellschaften selber eröffnet
(vgl. oben E. 2) und ursprünglich nur ihnen die Untersuchungskosten auferlegt;
dabei handelte es sich jedoch um superprovisorische Anordnungen, welche die
Kostenverteilung bei Verfahrensabschluss nicht zu präjudizieren vermochten und
eine Neuverteilung gemäss dem Ausgang des (Gesamt)-Verfahrens nicht
ausschlossen. Ziel der superprovisorischen Regelung war es, dem
Untersuchungsbeauftragten zu ermöglichen, Kostenvorschüsse für seine
Abklärungen bei den untersuchten Firmen selber zu erheben, nicht den
definitiven Kostenentscheid vorwegzunehmen. Hierüber kann bei der
Verfahrenseröffnung nicht sachgerecht entschieden werden, sind der Aufwand und
der Umfang der Abklärungen zu diesem Zeitpunkt normalerweise doch noch gar
nicht absehbar (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.4.2 S. 318 f.). Rechtfertigt sich
finanzmarktrechtlich, die umstrittene Aktivität gruppenweise zu erfassen, ist
es konsequent, den einzelnen Mitgliedern auch die entstandenen Kosten
solidarisch aufzuerlegen, andernfalls es zu einem ungerechtfertigten
Wertungswiderspruch zwischen dem Sach- und Kostenentscheid käme. Die interne
Aufteilung ist eine Frage des Regresses. Falls die Aufsichtsbehörde
diesbezüglich keine abweichende Regelung vorsieht, gilt Art. 7 KostenV VwV.
Hinsichtlich der Beschränkung der Verfahrenskosten auf max. Fr. 30'000.-- je
Partei verkennen die Beschwerdeführer, dass Art. 12 Abs. 2 EBK-GebV für
besonders komplexe Verfahren Spruchgebühren zulässt, welche über die in Absatz
1 genannten hinausgehen, weshalb die von der EBK erhobenen Fr. 50'000.-- nicht
zu beanstanden sind, selbst wenn anzunehmen wäre, dass die Gruppe diesbezüglich
ebenfalls als Einheit und damit als eine einzige Partei zu gelten hätte.
6.2.2 Hingegen erweist sich die Auferlegung der Kosten zu Lasten des
Beschwerdeführers 2 aufgrund der Umstände des Einzelfalls als
unverhältnismässig: Zwar war dieser als Verwaltungsrat der Herma AG tätig und
als solcher indirekt in die Gruppenaktivitäten verwickelt. Sein Beitrag war
aber nur mittelbarer Natur und - nach Ansicht der EBK selber - im Resultat dem
Beschwerdeführer 1 zuzurechnen, welcher der "Architekt des
'Aktienkonglomerats'" gewesen sei. Weder die EBK noch das
Bundesverwaltungsgericht haben den Beschwerdeführer 2 als Mitglied der Gruppe
bezeichnet und ihm persönlich eine illegale Aktivität als Finanzintermediär und
damit einen Verstoss gegen das Börsengesetz vorgeworfen. Seine Rolle an den
beanstandeten Aktivitäten blieb weitgehend ungeklärt. Der
Untersuchungsbeauftragte ging seinerseits davon aus, dass der Beschwerdeführer
1 ab 2005 über den Beschwerdeführer 2 gehandelt habe; dieser praktisch als
dessen Strohmann tätig und der Beschwerdeführer 1 im Resultat an der Herma AG
wirtschaftlich berechtigt gewesen sein dürfte. Bei dieser wenig gesicherten
Beweislage rechtfertigt sich der von der EBK bezüglich der Kosten vorgenommene
"Durchgriff" von der in Konkurs versetzen Herma AG auf den Beschwerdeführer 2
als Mitglied von deren Verwaltungsrat aufsichtsrechtlich nicht (zur Rechtsfigur
des Durchgriffs: BGE 128 II 329 E. 2.4; 121 III 319 E. 5a/aa S. 321). Zwar
durfte die Bankenkommission als Reflexwirkung der Gruppenbeteiligung der Herma
AG dem Beschwerdeführer 2 in Konkretisierung des Gesetzes die bewilligungslose
Ausübung einer Effektenhändlertätigkeit und der Werbung für eine solche
untersagen bzw. ihm die entsprechenden Regeln in Erinnerung rufen (vgl. das
Urteil 2A.721/ 2006 vom 19. März 2007 E. 2.2, in: EBK-Bulletin 50/2007 S. 148
ff.), doch können ihm nicht die aus dem Verfahren gegen die Gesellschaft und
die weiteren an der Gruppe beteiligten natürlichen und juristischen Personen
entstandenen Untersuchungs- und Verfahrenskosten auferlegt werden, nachdem er
selber (als natürliche Person) nicht Teil der Gruppenaktivität gewesen sein
soll. Die EBK geht selber davon aus, bei den von ihr gegen den Beschwerdeführer
2 getroffenen Anordnungen handle es sich um eine "Warnung" bzw. eine
"Reflexwirkung" der gegen die Gesellschaft nötig gewordenen Zwangsmassnahmen;
dann muss für die Kostenfolge aber vorausgesetzt werden, dass das betroffene
Organ als natürliche Person selber Teil der Gruppe, welcher die Kosten
auferlegt werden, gewesen ist oder die Voraussetzungen für einen Durchgriff
durch die Gesellschaft gegeben sind; andernfalls sind allfällige
Verantwortlichkeitsansprüche auf dem zivilrechtlichen Weg geltend zu machen.
7.
Die Beschwerde ist hinsichtlich der Kostenauflage zulasten des
Beschwerdeführers 2 somit gutzuheissen, im Übrigen ist sie abzuweisen, soweit
darauf eingetreten werden kann. Dem Verfahrensausgang entsprechend haben die
weitgehend unterliegenden Beschwerdeführer eine (leicht) reduzierte
Gerichtsgebühr zu leisten (Art. 66 BGG). Die Eidgenossenschaft (EBK bzw. die
FINMA) muss den Beschwerdeführer 2 im Rahmen seines Obsiegens für das
bundesgerichtliche Verfahren angemessen entschädigen (Art. 68 BGG). Das
Bundesverwaltungsgericht hat über die Kosten seines Verfahrens neu zu befinden
(Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 3. September 2008 insofern aufgehoben, als darin
bezüglich des Beschwerdeführers 2 die Ziffern V.26 bzw. V.27 des Dispositivs
der Verfügung der EBK vom 30. August 2007 bestätigt worden sind und sich das
vorliegende Urteil auf den Kostenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
auswirkt. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdeführern unter
Solidarhaft auferlegt.
3.
Die FINMA hat den Beschwerdeführer 2 für das bundesgerichtliche Verfahren mit
Fr. 800.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Eidgenössischen Bankenkommission
(heute: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht) und dem Bundesverwaltungsgericht,
Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Juni 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Hugi Yar