II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.739/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_739/2008
Urteil vom 8. Januar 2009
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, präsidierendes Mitglied,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
Parteien
X.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Christof Brack,
gegen
Z.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Andreas Güngerich,
Bundesverwaltungsgericht,
Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL), mitbeteiligte Behörde.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen,
Beschwerde gegen den Vergabeentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
(Verwaltungskommission) vom 15. September 2008.
Erwägungen:
1.
Im Rahmen der Vorbereitung des Umzugs nach St. Gallen im Jahre 2012 vergab das
Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungskommission) nach einer vorangegangenen
öffentlichen Ausschreibung den Auftrag "Bundesverwaltungsgericht St. Gallen,
Projektleitung" am 15. September 2008 zum Preis von Fr. 647'000.-- an die
Z.________ AG, Bern. Unberücksichtigt blieb das Angebot der X.________ AG,
Zürich, welches zwar bei der Bewertung die höchste Punktzahl erhalten hatte,
aber wegen qualifizierter Vorbefassung der Anbieterin (Zusammenarbeit mit dem
Bundesamt für Bauten und Logistik [BBL]) vom Verfahren ausgeschlossen wurde.
Dieser Zuschlag wurde im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 19. September
2008 veröffentlicht sowie den Beteiligten - mit Schreiben des Bundesamtes für
Bauten und Logistik vom gleichen Tag - bekanntgegeben mit dem Hinweis, dass die
Beschaffung des Bundesverwaltungsgerichts nicht in den Anwendungsbereich des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(BoeB; SR 172.056.1) falle und damit keine Beschwerdemöglichkeit gegen den
Vergabeentscheid bestehe.
2.
Die X.________ AG erhebt mit Eingabe vom 9. Oktober 2008 beim Bundesgericht
"Beschwerde" mit dem Hauptantrag, die Nichtigkeit des Vergabeentscheides des
Bundesverwaltungsgerichts bzw. des BBL vom 15./19. September 2008 festzustellen
(Ziff. 1 des Rechtsbegehrens); eventualiter sei dieser Vergabeentscheid
aufzuheben und der Auftrag an die Beschwerdeführerin zu vergeben, allenfalls
sei die Sache mit verbindlichen Weisungen an die verfügende Stelle
zurückzuweisen (Ziff. 2); subeventualiter - für den Fall, dass der Vertrag mit
der berücksichtigten Anbieterin bereits abgeschlossen sein sollte - sei die
Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheides festzustellen (Ziff. 3);
subsubeventualiter - für den Fall, dass der Vergabeentscheid keine Verfügung im
Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG) darstellen sollte -
sei die Vergabestelle anzuweisen, im Sinne von Art. 25a VwVG eine Verfügung zu
erlassen (Ziff. 4).
Gleichzeitig erhob die X.________ AG auch Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht. Dieses leitete die Eingabe am 10. Oktober 2008
zuständigkeitshalber an das Bundesgericht weiter.
Das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungskommission) stellt den Antrag, auf die
Beschwerde nicht einzutreten. Das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL)
bestreitet seine Passivlegitimation und verweist auf die Stellungnahme des
Bundesverwaltungsgerichts. Die Z.________ AG beantragt, auf die Beschwerde
nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Mit Verfügung des Abteilungspräsidenten vom 4. November 2008 wurde das von der
X.________ AG gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen.
3.
3.1 Angefochten ist eine öffentliches Recht betreffende, potentiell als
(Einzel-)Verfügung einzustufende und das vorinstanzliche Verfahren
abschliessende Anordnung des Bundesverwaltungsgerichts, womit das Rechtsmittel
der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich zulässig
ist (Art. 82 lit. a, Art. 86 lit. a, Art. 90 und Art. 93 BGG).
3.2 Zu prüfen bleibt, ob ein Ausschlussgrund nach Art. 83 BGG vorliegt:
Gegenstand des streitigen Entscheides des Bundesverwaltungsgerichts bildet ein
entgeltlicher Dienstleistungsauftrag des Gemeinwesens an einen privaten
Offerenten, womit dieses Geschäft, unabhängig von der Frage der Anwendbarkeit
des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(BoeB), sachlich die Merkmale einer öffentlichen Beschaffung erfüllt.
Gemäss Art. 83 lit. f BGG ist das Rechtsmittel der Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide auf dem Gebiet der
öffentlichen Beschaffungen ausgeschlossen, wenn der geschätzte Wert des zu
vergebenden Auftrages den massgebenden Schwellenwert des BoeB oder des
Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen
Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) nicht erreicht (Ziff. 1) und wenn sich
keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 2). Die beiden
genannten Bedingungen müssen kumulativ erfüllt sein, damit die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen steht (BGE 133 II 396 E. 2 S.
398).
3.3
3.3.1 Die Auftragssumme des streitigen Projekts (Preis des berücksichtigten
Angebots: Fr. 647'800.--) übersteigt den für Dienstleistungen geltenden
Schwellenwert von Fr. 248'950.-- (Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom 26.
November 2007 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für das Jahr 2008 [AS 2007 6627]).
3.3.2 Was das Erfordernis einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
anbelangt, so muss der Beschwerdeführer gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG in der
Begründung seiner Rechtsschrift dartun, dass und inwiefern er diese
Voraussetzung als gegeben erachtet, widrigenfalls das Bundesgericht auf das
Rechtsmittel nicht eintritt (BGE 133 II 396 E. 2.2 S. 399; Urteile 2C_287/2007
vom 10. September 2007, E. 1.2 und 1.3; 2C_281/2007 vom 24. September 2007, E.
2.2; 2C_107/2007 vom 22. Januar 2008, E. 1.1).
Die Beschwerdeführerin setzt sich in ihrer Rechtsschrift mit den sich
vorliegend stellenden Rechtsfragen zwar durchaus auseinander, doch legt sie
nicht dar, dass es sich im Sinne von Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG um Rechtsfragen
von grundsätzlicher Bedeutung handle. Wohl ist der vorliegende Streitfall
insoweit atypisch gelagert, als das Bundesverwaltungsgericht, welches bei
öffentlichen Beschaffungen auf Bundesebene normalerweise als
Rechtsmittelinstanz wirkt, hier selber als Vergabestelle auftritt und dafür das
Rechtsschutzsystem des BoeB nicht als anwendbar erachtet; diesbezügliche
Anfragen der Beschwerdeführerin wurden dementsprechend formlos und ohne
Beifügung einer Rechtsmittelbelehrung beantwortet. Dies vermag an der
Anwendbarkeit der Zulassungsschranke von Art. 83 lit. f BGG aber nichts zu
ändern.
3.4 Nach dem Gesagten ist - im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG - auf
die Beschwerde mangels Erfüllung der qualifizierten Begründungspflicht gemäss
Art. 42 Abs. 2 BGG nicht einzutreten.
Als subsidiäre Verfassungsbeschwerde kann die Eingabe nicht entgegengenommen
werden, da dieses Rechtsmittel nur gegen kantonale Entscheide zulässig ist
(Art. 113 BGG).
3.5 Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 65 BGG). Diese hat die anwaltlich
vertretene Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren ausserdem
angemessen zu entschädigen (Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesamt für Bauten und Logistik sowie
dem Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungskommission) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Januar 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Klopfenstein