II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.737/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_737/2008
Urteil vom 8. April 2009
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Müller, Präsident,
Bundesrichter Merkli, Karlen,
Gerichtsschreiber Küng.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat
Prof. Dr. Niklaus Ruckstuhl,
gegen
Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt,
Gegenstand
Anwaltsaufsicht (Art. 12 und 17 BGFA),
Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
vom 14. Mai 2008.
Sachverhalt:
A.
Advokat X.________ führt in Basel eine Anwaltskanzlei; er ist im kantonalen
Anwaltsregister eingetragen. Wegen standeswidrigen Verhaltens eröffnete die
Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt am
17. Januar 2006 und am 6. März 2006 gegen ihn je ein Disziplinarverfahren. Nach
deren Vereinigung sprach die Aufsichtskommission am 6. November 2006 gegen ihn
einen Verweis aus und auferlegte ihm die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.--. Den
von X.________ gegen diesen Entscheid gerichteten Rekurs wies das
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht ab.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X.________
dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
vom 14. Mai 2008 aufzuheben und die Angelegenheit zu neuem Entscheid an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte und das
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt beantragen die Abweisung der
Beschwerde.
Das Bundesamt für Justiz hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und
Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61), welches neben den Berufspflichten
(Art. 12 BGFA) insbesondere auch das Disziplinarrecht (Art. 17 ff. BGFA)
abschliessend regelt, ist Teil des Bundesverwaltungsrechts. Damit unterliegt
der angefochtene, kantonal letztinstanzliche Endentscheid (vgl. Art. 86 Abs. 1
lit. d BGG) der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82
lit. a BGG). Da keiner der Ausschlussgründe von Art. 83 BGG Anwendung findet,
ist dieses Rechtsmittel zulässig.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt im Zusammenhang mit den Vorhalten in Sachen
Z.________ zunächst eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung, eventuell eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs.
2.2 Nach Art. 105 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt
zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese
Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach Art.
97 Abs. 1 BGG und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach
Art. 105 Abs. 2 BGG stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage
geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung
einer Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die
Begründung der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind
vergleichbar mit den in Art. 106 Abs. 2 BGG genannten Rügen. Demzufolge genügt
es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz
abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift
darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung
einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind.
Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den
Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt
werden. Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 BGG, die dem Richter geradezu in die Augen springen (BGE 133 II
249 E. 1.4.3).
2.3 Die Vorinstanz hat festgestellt, der Beschwerdeführer habe sich gegenüber
dem von ihm vertretenen Z.________ während dessen Untersuchungshaft - nachdem
er von diesem darüber informiert worden war, dass er bereits alles gestanden
habe - beim ersten und einzigen Gespräch im Untersuchungsgefängnis sehr
ungehalten und abwertend über die Polizei geäussert. Insbesondere habe er
seiner Hoffnung Ausdruck verliehen, dass sein Klient bei den Einvernahmen noch
nichts gesagt habe. Das mit der (in Aussicht gestellten Entlassung gegen)
Kaution könne er sich "abschminken". Er solle dem Kommissar nicht glauben; er
bzw. die Staatsanwaltschaft "verarsche" ihn nur und verspreche ihm alles, nur
um ihn zu einer Aussage zu bewegen. Diese Äusserungen hätten sich klar darauf
bezogen, dass der Beschwerdeführer das bereits abgelegte Geständnis seines
Klienten als ungünstig gewertet und die Hoffnung auf eine baldige Entlassung
aus der Haft gegen Kaution als unrealistisch eingeschätzt habe; die
diesbezüglichen Versprechungen der Staatsanwaltschaft könnten nicht zum
Nennwert genommen werden.
2.4 Diese Sachverhaltsfeststellung entspricht den Erklärungen, die der Klient
des Beschwerdeführers anlässlich seiner rechtshilfeweisen Zeugenvernehmung vom
31. Januar 2006 vor dem Amtsgericht Böblingen/D zu Protokoll gegeben hat. Was
der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, erschöpft sich in einer eigenen
Interpretation, die jeder Grundlage in den Akten entbehrt und die
Feststellungen der Vorinstanz in keiner Weise als offensichtlich unrichtig
erscheinen lässt. Es ist daher vom festgestellten Sachverhalt auszugehen.
2.5 Auf Grund der insoweit völlig klaren Aussagen des Klienten, wonach das Wort
"verarschen" hinsichtlich des Ablegens eines Geständnisses und der Möglichkeit,
anschliessend gegen Kaution auf freien Fuss zu kommen, gefallen ist
(Einvernahmeprotokoll S. 5), durfte die Vorinstanz in zulässiger antizipierter
Beweiswürdigung auf die vom Beschwerdeführer beantragte nochmalige Befragung
des Klienten verzichten, ohne den Anspruch des Beschwerdeführers auf
rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) bzw. § 18 VRPG/BS (Antragsrecht für
dienlich erscheinende Beweise) zu verletzen.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt sodann - immer noch im Zusammenhang mit der
Angelegenheit Z.________ - eine unrichtige Auslegung und Anwendung von Art. 12
lit. a und 17 BGFA sowie die Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16
BV bzw. Art. 10 EMRK).
3.2 Wird ein Anwalt für Äusserungen, die er im Rahmen seiner beruflichen
Tätigkeit macht, mit einer Sanktion belegt, so kann er sich auf die
Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und insbesondere auch auf die Meinungsfreiheit
(Art. 16 BV) berufen. Diese Grundrechte gelten allerdings nicht unbegrenzt.
Einschränkungen sind zulässig, sofern sie auf einer genügenden gesetzlichen
Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind
(BGE 125 I 417 E. 3 und 4; Art. 36 BV).
3.3 Eine solche zulässige Einschränkung bildet die Generalklausel von Art. 12
lit. a BGFA, nach welcher der Rechtsanwalt seinen Beruf "sorgfältig und
gewissenhaft" ausübt. Bei Verletzung dieser Bestimmung kann die
Aufsichtsbehörde Disziplinarmassnahmen nach Art. 17 BGFA anordnen. Die
Verpflichtung zu Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit beschlägt sämtliche Handlungen
des Rechtsanwalts; sie erstreckt sich auch auf die Beziehungen zu Behörden
sowie zur Gegenpartei und ihrem Anwalt. Einerseits kommt dem Rechtsanwalt bei
seiner Tätigkeit eine weitgehende Freiheit zur Kritik an der Rechtspflege zu.
Es ist sein Recht und seine Pflicht, Missstände aufzuzeigen und Mängel des
Verfahrens zu rügen. Er darf im Sinne seines Klienten durchaus energisch
auftreten und sich den Umständen entsprechend scharf ausdrücken; dabei kann
nicht verlangt werden, dass er jedes Wort genau abwägt. Der Anwalt hat jedoch
alles zu unterlassen, was die Vertrauenswürdigkeit der Anwaltschaft in Frage
stellt; es wird von ihm bei seiner gesamten Anwaltstätigkeit ein korrektes
Verhalten verlangt. Er soll auf persönliche Beleidigungen, Verunglimpfungen
oder beschimpfende Äusserungen verzichten, ebenso auf blosse Schikane. Erhebt
der Anwalt Rügen wider besseres Wissen oder in unnötig ehrverletzender Form, so
verstösst er gegen die in Art. 12 lit. a BGFA statuierten Gebote.
Ehrverletzende Äusserungen des Anwalts können zwar gerechtfertigt sein; sie
müssen aber einen hinreichenden Sachbezug haben und dürfen nicht über das
Notwendige hinausgehen. Insbesondere dürfen sie nicht in einer Art und Weise
deplatziert und herabsetzend, unnötig polemisch und verunglimpfend sein, die
klar über das erlaubte Mass an harter, jedoch sachlicher Kritik hinausgehen. Es
wird vom Anwalt erwartet, seinem Unmut auch anders, mit nicht verletzenden
Worten und ohne Beleidigungen, Ausdruck zu verleihen (Urteil 2A.168/2005 vom 6.
September 2005 E. 2.2).
3.4 Die Vorinstanz hat erkannt, der Beschwerdeführer habe im Zeitpunkt der
fraglichen Äusserung die Akten gar noch nicht gekannt und den Vorwurf somit
leichtfertig geäussert. Dies, ohne weiter zu prüfen, ob nicht tatsächlich das
Ablegen des Geständnisses sowie die Leistung der Kaution im Interesse des
Klienten gelegen hätten. Er habe dadurch einerseits die Behörden eines
systematischen unredlichen Verhaltens gegenüber Inhaftierten bezichtigt und
andererseits nicht im Interesse seines Klienten gehandelt. Seine
Berufspflichten habe er insofern verletzt, als er sowohl sich ehrverletzend
über Behörden geäussert als auch ohne genauere Abklärung der Umstände und
Kenntnis der Aktenlage seinem Klienten Vorwürfe wegen des abgelegten
Geständnisses gemacht bzw. von einem Geständnis abgeraten habe.
3.5 Dem Beschwerdeführer ist zuzugestehen, dass den herabsetzenden Bemerkungen
als solchen über die Ermittlungsbehörden, die er einzig gegenüber dem Klienten
geäussert hat, kein allzu grosse Bedeutung zugemessen werden kann. Masslose und
unqualifizierte Vorwürfe gegen die Justizorgane sind grundsätzlich
standesrechtlich erst dann unzulässig, wenn sie diesen gegenüber geäussert oder
öffentlich verbreitet werden (vgl. BGE 108 Ia 316 E. 2b/bb; vgl. Urteil 2A.191/
2003 vom 22. Januar 2004 E. 7.4). Der Beschwerdeführer beruft sich insoweit zu
Recht auf die Vertraulichkeit des Gesprächs mit seinem Klienten. Es ist jedoch
darauf hinzuweisen, dass der Anwalt seine besondere Stellung im Rechtsstaat
nicht dazu missbrauchen darf, sich persönlich in unsachlicher Weise gegenüber
dem Klienten durch übertrieben aggressives Verhalten zu profilieren (NIKLAUS
STUDER, Die sorgfältige und gewissenhafte Berufsausübung nach BGFA, in:
Anwaltsrevue 2004 S. 374). Denn vom Anwalt darf erwartet werden, dass er sich
bei der Berufsausübung (auch im Verkehr mit seinem Klienten) sachlich verhält
und insbesondere die bewusste Verbreitung von Unwahrheiten oder herabsetzende
Äusserungen vermeidet, zu denen andere Verfahrensbeteiligte oder der
Verfahrensablauf keinen Anlass geboten haben (vgl. § 43a Ziff. 3 der deutschen
Bundesrechtsanwaltsordnung).
Die herabsetzenden Äusserungen dienten im vorliegenden Fall kaum der gebotenen
Aufklärung des Klienten über seine Rechte. Sie haben Z.________, der mit den
schweizerischen Verhältnissen nicht vertraut war, vielmehr stark verunsichert
(Einvernahmeprotokoll S. 3). Ein solches Vorgehen entspricht nicht einer
gewissenhaften Berufsausübung im Sinne von Art. 12 lit. a BGFA. Es scheint,
dass es dem Beschwerdeführer nicht in erster Linie darum ging, Z.________ über
seine Rechte aufzuklären, sondern von ihm ein Mandat zu erhalten. Da die
Vorinstanz dazu aber keine näheren Feststellungen getroffen hat, kann die Frage
einer Berufspflichtverletzung insoweit offen gelassen werden.
Die Vorinstanz hat diesem Umstand ohnehin offensichtlich keine entscheidende
Bedeutung zugemessen, weshalb dahingestellt bleiben kann, ob mit dem Vorwurf
allenfalls die Meinungsäusserungsfreiheit des Beschwerdeführers (gegenüber
seinem Klienten) bzw. Art. 16 BV verletzt worden ist; dies gilt auch für den
vom Beschwerdeführer angerufenen Art. 10 EMRK, der insoweit keine
weitergehenden Garantien vermittelt (vgl. BGE 108 Ia 316 E. 2a).
3.6 Ein standeswidriges Verhalten ist hingegen mit der Vorinstanz darin zu
erblicken, dass der Beschwerdeführer im ersten und einzigen kurzen Gespräch mit
seinem inhaftierten Klienten diesem das bereits erfolgte Ablegen eines
Geständnisses vorgeworfen bzw. von einem solchen abgeraten hat. Ein solches
Vorgehen liegt in keinem Fall im Interesse des Klienten, der darauf vertrauen
darf, dass ihm der Anwalt allfällige Verhaltensregeln nur unter
Berücksichtigung aller Umstände und insbesondere erst nach Kenntnisnahme der
massgebenden Akten erteilt. Vorher ist der Anwalt gar nicht in der Lage
abzuschätzen, welche Vorkehren tatsächlich im Interesse des Klienten, welches
er stets zu wahren hat, liegen. Es liegt darin auch ein Verstoss gegen die
Treuepflicht, die dem Anwalt gebietet, den Klienten nach bestem Wissen zu
beraten und alles zu unterlassen, was den Interessen des Klienten schaden
könnte (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, Hrsg. Walter Fellmann
/Gaudenz G. Zindel, 2005, N 5 f. zu Art. 12 BGFA).
Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie im Verhalten des
Beschwerdeführers eine Berufspflichtverletzung erblickt.
4.
4.1 Als weiteres standeswidriges Verhalten wird dem Beschwerdeführer
vorgeworfen, einen Brief unter Umgehung der behördlichen Zensur weitergeleitet
zu haben. Dies, indem er einen mittels Anwaltspost erhaltenen Brief seines
Klienten - welcher sich im Zusammenhang mit Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz wegen Kollusionsgefahr in Untersuchungshaft befand - an
dessen Ehefrau in Kopie aushändigte. Der Brief enthielt unbestrittenermassen
keine erkennbaren Kollusionsanweisungen.
4.2 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, das Weiterleiten eines Briefes,
welcher auf Grund seines Inhalts von der Postkontrolle nicht hätte
zurückbehalten werden können, sei nicht standeswidrig.
4.3 Nach der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt vom 8. Januar 1997 (§§
105 und 116) und der kantonalen Verordnung über das Gefängniswesen vom 14.
November 2000 (§ 24, in der bis zum 14. September 2008 geltenden Fassung)
unterliegt der Briefverkehr von inhaftierten Personen grundsätzlich der
Kontrolle; als Ausnahme davon können sie unbeaufsichtigt und unbeschränkt mit
ihrer Verteidigung korrespondieren. Diese Regelung wird vom Beschwerdeführer
nicht in Frage gestellt.
4.4 Der Beschwerdeführer beruft sich für seine Auffassung auf BGE 106 Ia 100.
In diesem Urteil hat das Bundesgericht unter Hinweis auf seinen Entscheid vom
6. Juli 1977 in Sachen D. zwar ausgeführt, es sei in jenem Entscheid davon
ausgegangen, dass eine Weiterleitung einer Hungerstreikserklärung des
Inhaftierten an die Presse grundsätzlich zulässig sei, wenn die Erklärung bei
direkter Absendung durch den Gefangenen von den mit der Kontrolle befassten
Behörden nicht hätte zurückgehalten werden können; ob schon die blosse
Weiterleitung der Hungerstreikserklärung unzulässig gewesen wäre, liess es
jedoch offen (E. 11b/c S. 119).
Im erwähnten Fall aus dem Jahr 1977 hat das Bundesgericht ausdrücklich darauf
hingewiesen, dass den beschuldigten Anwälten gerade nicht vorgeworfen werde,
sie hätten durch die Mitnahme und die Publikation von Hungerstreikserklärungen
ihrer inhaftierten Mandanten die Anstaltsordnung des Untersuchungsgefängnisses
- nach welcher der Anwalt im unbeaufsichtigten Verkehr mit dem Gefangenen weder
diesem etwas übergeben noch etwas von ihm in Empfang nehmen darf - übertreten,
was nach der Praxis der kantonalen Anklagekammer (selbst ohne Kenntnis der
einschlägigen Bestimmungen) eines Anwalts unwürdig sei; die für die Zensur
zuständigen Organe hätten die Erklärungen ohnehin nicht zurückbehalten und
gegen ihre Veröffentlichung einschreiten können; indem die Anwälte jedoch die
Erklärungen zusammen mit einem eigenen Communiqué veröffentlichten, hätten sie
mehr getan, als eine reine Übermittlungshandlung vorzunehmen bzw. einen reinen
Briefträgerdienst zu leisten (E. 4b).
Der Beschwerdeführer kann daher weder aus dem Entscheid vom 6. Juli 1977 noch
aus BGE 106 Ia 100 etwas zu seinen Gunsten ableiten.
4.5 Es liegt auf der Hand, dass der Sinn und Zweck einer wegen Kollusionsgefahr
angeordneten Untersuchungshaft grundsätzlich gefährdet wäre, wenn es dem Anwalt
des Inhaftierten überlassen würde, darüber zu entscheiden, ob ein Brief des
Untersuchungsgefangenen an Dritte von der in solchen Fällen in aller Regel
anzunehmenden Zensur des Briefverkehrs ausgenommen ist oder nicht. Dafür fehlt
es dem Anwalt nicht nur an der erforderlichen Unvoreingenommenheit, sondern
insbesondere auch an der einschlägigen Erfahrung in Bezug auf allenfalls
angewandte Verschlüsselungen der Mitteilungen (vgl. BGE 106 Ia 100 E. 12 S.
120), worauf die Vorinstanzen zu Recht hinweisen. Das Recht auf freien und
unkontrollierten schriftlichen Verkehr mit dem Verteidiger beinhaltet aber
nicht das Recht, während einer Untersuchungshaft über den Verteidiger Briefe an
Dritte zu senden oder von Dritten zu empfangen (ROBERT HAUSER UND ANDERE,
Schweizerisches Strafprozessrecht, 2005, § 40 N 37).
4.6 Grundsätzlich ist das in Frage stehende Verhalten des Beschwerdeführers als
Missbrauch des dem Verteidiger seitens der Strafverfolgungsbehörden
entgegengebrachten Vertrauens zu betrachten, welcher eines Rechtsanwalts
unwürdig ist (vgl. MARTIN STERCHI, Kommentar zum bernischen Fürsprecher-Gesetz,
1992, N 5 e/aa zu Art. 11; Handbuch über die Berufspflichten des Rechtsanwaltes
im Kanton Zürich, 1988, S. 77). Der Anwalt begeht daher in aller Regel eine
Pflichtverletzung, wenn er ein Schreiben eines Untersuchungshäftlings an Dritte
weiterleitet (ROBERT HAUSER UND ANDERE, a.a.O.).
5.
Unter Berücksichtigung aller Umstände hat die Vorinstanz demnach weder
Bundesrecht noch Konventionsrecht verletzt, indem sie die beiden Vorfälle
gesamthaft als Verstoss gegen die Berufsregeln für Anwälte im Sinne von Art. 12
lit. a BGFA betrachtet hat.
6.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist daher abzuweisen. Bei
diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor
Bundesgericht zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt und dem Bundesamt für Justiz schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. April 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Küng