II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.732/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
2C_732/2008
Urteil vom 24. März 2009
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Müller, Präsident,
Bundesrichter Merkli, Zünd,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.
Parteien
SIX Multipay AG,
SIX Card Solutions AG,
Beschwerdeführerinnen,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Borer,
gegen
Wettbewerbskommission.
Gegenstand
Wiederholung von Verfahrenshandlungen,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 1.
September 2008.
Sachverhalt:
A.
A.a Am 24. Juli 2006 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission gegen
die Telekurs Multipay AG wegen des Verdachts des Missbrauchs einer
marktbeherrschenden Stellung im Zusammenhang mit der
Währungsumrechnungsfunktion in Kreditkartenterminals ("Dynamic Currency
Conversion, DCC") eine Vorabklärung. Gestützt auf den Schlussbericht vom 10.
Januar 2007 leitete sie am 17. Januar 2007 im Einverständnis mit dem
Präsidenten der Wettbewerbskommission (WEKO) eine kartellrechtliche
Untersuchung gegen die Telekurs Multipay AG und die Telekurs Card Solutions AG
ein (Verfahren 32-0205). Die Verfahrensaufsicht oblag Olivier Schaller als
zuständigem Vizedirektor.
A.b Am 14. Mai 2007 orientierte der gemeinsame Rechtsvertreter der SWX Group
(SWX), der SIS Swiss Financial Services Group (SIS) und der Telekurs Holding AG
das Sekretariat der WEKO telefonisch darüber, dass die drei Unternehmen einen
Zusammenschluss planten. Am 11. Juni 2007 präsentierten Vertreter der
Fusionspartner an einer Besprechung in Bern ihr Projekt. Bei dieser Gelegenheit
legte Vizedirektor Schaller dem General Counsel der Telekurs Holding AG einen
Vorschlag für eine einvernehmliche Lösung in Sachen "Telekurs/Terminals mit
DCC" vor, wogegen sich dieser verwahrte. Am 14. Juni 2007 beschwerte sich der
Rechtsvertreter der Telekurs Multipay AG und der Telekurs Card Solutions AG
beim Kommissionspräsidenten der WEKO über dieses Vorgehen: Olivier Schaller
erscheine als befangen, weil er versucht habe, zwei Verfahren, die nichts
miteinander zu tun hätten, in einen Zusammenhang zu rücken.
A.c Mit Schreiben vom 15. Juni 2007 an den Rechtsvertreter der Telekurs
Multipay AG und der Telekurs Card Solutions AG teilte Vizedirektor Schaller
mit, in Sachen "Telekurs/Terminals DCC" sowie "Zusammenschluss SWX, SIS und
Telekurs Holding AG" in den Ausstand zu treten; an der Sitzung vom 11. Juni
2007 habe der missverständliche Eindruck entstehen können, dass zwischen den
beiden Verfahren ein Sachzusammenhang bestehe, was nicht der Fall sei.
Gleichentags informierte der Direktor des Sekretariats der WEKO darüber, dass
die beiden umstrittenen Geschäfte ab sofort von ihm in Zusammenarbeit mit den
bisher zuständigen Dossierverantwortlichen weitergeführt würden.
B.
B.a Mit Schreiben vom 19. Juni 2007 forderte der Rechtsvertreter der Telekurs
Multipay AG und der Telekurs Card Solutions AG das Sekretariat der WEKO auf,
alle Verfahrenshandlungen in Sachen "Telekurs/ Terminals mit DCC" zu
wiederholen, an denen Olivier Schaller mitgewirkt habe, was dieses am 12. Juli
2007 ablehnte. Auf Gesuch der Telekurs Multipay AG und der Telekurs Card
Solutions AG hin bestätigte das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des
Präsidiums der WEKO am 5. November 2007 seine Auffassung im Rahmen einer
Zwischenverfügung.
B.b Das Bundesverwaltungsgericht hiess die gegen diesen Entscheid gerichtete
Beschwerde der Telekurs Multipay AG und der Telekurs Card Solutions AG am 1.
September 2008 im Sinne der Erwägungen teilweise gut: Im Verfahren "Telekurs/
Terminals mit DCC" sei Olivier Schaller frühstens am 14. Mai 2007
ausstandspflichtig geworden, weshalb die Verfahrenshandlungen, an denen er ab
diesem Zeitpunkt mitgewirkt habe, aufgehoben werden müssten; sein Vorschlag für
eine einvernehmliche Lösung vom 11. Juni 2007 sei deshalb aus den Akten zu
entfernen. Ergänzend hielt es allgemein fest, dass die WEKO bzw. ihr
Sekretariat bei der Weiterführung der Untersuchung werde "sicherstellen müssen,
dass darauf keine Personen Einfluss nehmen, welche bereits an der Formulierung
des umstrittenen Vorschlags mitwirkten".
C.
C.a Hiergegen sind die SIX Multipay AG und die SIX Card Solutions AG als
Rechtsnachfolgerinnen der Telekurs Multipay AG bzw. der Telekurs Card Solutions
AG am 6. Oktober 2008 mit dem Antrag an das Bundesgericht gelangt, die
Verfügung der Wettbewerbskommission vom 5. November 2007 aufzuheben und diese
anzuweisen, "alle Verfahrenshandlungen des Verfahrens 32-0205, an denen
Vizedirektor Dr. Olivier Schaller bis zum 14. Mai 2007 formell oder materiell
mitgewirkt" habe, "zu wiederholen und die diesen Verfahrensschritten
zugehörigen Akten aus dem Recht zu weisen". Die SIX Multipay AG und die SIX
Card Solutions AG machen geltend, es bestehe die Möglichkeit, dass Vizedirektor
Schaller bereits zu Beginn des Verfahrens befangen gewesen sei, weshalb die vor
dem 14. Mai 2007 vorgenommenen Verfahrenshandlungen an einem Mangel litten,
welcher sich "mit grosser Wahrscheinlichkeit" auf den Endentscheid auswirke.
C.b Das Bundesverwaltungsgericht hat darauf verzichtet, sich zur Beschwerde zu
äussern. Die Wettbewerbskommission beantragt, diese abzuweisen; sie regt an,
klarzustellen, dass der Ausstand nicht "ansteckend" wirke, d.h. nicht die
blosse Mitarbeit in einem Team, aus dessen Kreis eine Person in den Ausstand
trete, per se zum Anschein der Befangenheit aller Teammitglieder führen müsse,
wie dies die Begründung des Bundesverwaltungsgerichts nahelegen könnte.
C.c Mit Verfügung vom 4. November 2008 hat der Abteilungspräsident der
Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung beigelegt.
Erwägungen:
1.
1.1 Selbständig eröffnete, durch das Bundesverwaltungsgericht bestätigte Vor-
und Zwischenentscheide der Wettbewerbskommission über Ausstandsbegehren können
mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht
angefochten werden (vgl. Art. 31 ff. VGG; Art. 82 ff. und Art. 92 BGG).
Verfahrensgegenstand bildet vorliegend zwar nicht das Ausstandsgesuch gegen
Vizedirektor Schaller als solches, da dieser am 15. Juni 2007 von sich aus auf
eine weitere Teilnahme an den umstrittenen Verfahren verzichtet hat, jedoch die
damit eng verknüpfte Frage, welche Wirkungen bzw. Rechtsfolgen mit diesem
Ausstand verbunden sind. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
1.2 Als unzulässig erweist sich der Antrag der Beschwerdeführerinnen, die
Verfügung der Wettbewerbskommission vom 5. November 2007 aufzuheben:
Anfechtungsobjekt vor Bundesgericht bildet nur der diese schützende Entscheid
des Bundesverwaltungsgerichts (Devolutiveffekt; vgl. Art. 86 Abs. 1 lit. a
BGG). Die ursprüngliche Verfügung gilt lediglich inhaltlich als mitangefochten
(vgl. BGE 129 II 438 E. 1 S. 441; 125 II 29 E. 1c S. 33). Nicht weiter
einzugehen ist auch auf die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen bezüglich
der straf- oder disziplinarrechtlichen Relevanz des am Gespräch vom 11. Juni
2007 Vorgefallenen: Hierzu liegt kein anfechtbarer Entscheid vor; die
entsprechenden Fragen bilden nicht Verfahrensgegenstand.
2.
2.1 Nach Art. 39 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und
andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) finden auf die
wettbewerbsrechtlichen Verfahren die Bestimmungen des
Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG; SR 172.021) Anwendung, soweit die
Spezialgesetzgebung nichts anderes vorsieht. Art. 22 KG regelt lediglich den
Ausstand von Kommissionsmitgliedern; für die Angehörigen des Sekretariats
richtet sich dieser in Konkretisierung von Art. 29 Abs. 1 BV (vgl. RETO FELLER,
in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 1 zu Art. 10 VwVG; zur
verfassungsrechtlichen Dimension: GEROLD STEINMANN, in: Ehrenzeller/Mastronardi
/Schweizer/Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl., Zürich/
St.Gallen 2008, Bd. 1, Rz. 18 zu Art. 29 BV) nach den allgemeinen Regeln des
Verwaltungsverfahrensgesetzes (ROMINA CARCAGNI, in: Baker&McKenzie,
Kartellgesetz, Bern 2007, Rz. 35 zu Art. 22 KG; JÜRG BORER, Kartellgesetz,
Zürich 2005, Rz. 23 zu Art. 39 KG).
2.2
2.2.1 Danach müssen Personen bei der Vorbereitung und dem Erlass einer
Verfügung in den Ausstand treten, die an der Sache ein persönliches Interesse
haben (Art. 10 Abs. 1 lit. a VwVG), mit einer Partei verwandtschaftlich
besonders verbunden sind (Art. 10 Abs. 1 lit. b und bbis VwVG), sich mit der
Sache als Parteivertreter bereits beschäftigt haben (Art. 10 Abs. 1 lit. c
VwVG) oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (Art. 10 Abs.
1 lit. d VwVG). Die Generalklausel von Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG gilt als
erfüllt, wenn Tatsachen vorliegen, die das Misstrauen in die Unbefangenheit und
damit in die Unparteilichkeit des Amtswalters objektiv rechtfertigen. Auf das
subjektive Empfinden der Partei, welche die Befangenheit behauptet, kommt es
dabei ebensowenig an (BGE 111 Ia 259 E. 3a S. 263, 97 I 91 E. 2 S. 94) wie
darauf, ob tatsächlich eine Befangenheit besteht (BGE 97 I 91 E. 3 S. 94 f.;
120 IV 226 E. 4b S. 236 f.). Es genügt, dass der Anschein einer solchen durch
objektive Umstände und vernünftige Gründe glaubhaft dargetan erscheint (BGE 133
I 89 E. 3.2 S. 92 mit Hinweisen; vgl. Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BGG; FELLER,
a.a.O., Rz. 15 zu Art. 10 VwVG). Für verwaltungsinterne Verfahren gilt dabei
nicht der gleich strenge Massstab wie gemäss Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK
für unabhängige richterliche Behörden (vgl. BGE 125 I 209 E. 8; 112 Ia 142 E.
2d S. 147; FELLER, a.a.O., Rz. 1 zu Art. 10 VwVG; STEINMANN, a.a.O., Rz. 18 zu
Art. 29 BV; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 3 zu § 5a VRPG/ZH); gerade die
systembedingten Unzulänglichkeiten des verwaltungsinternen Verfahrens haben zur
Schaffung unabhängiger richterlicher Instanzen geführt. Im Interesse einer
beförderlichen Rechtspflege sind Ablehnungs- und Ausstandsbegehren gegen nicht
richterliche Justizpersonen bzw. gegen Personen, die an einem
Verwaltungsentscheid in irgendeiner Form beratend oder instruierend mitwirken,
nicht leichthin gutzuheissen (Urteil 1B_22/2007 vom 29. Mai 2007 E. 3.3; KÖLZ/
BOSSHART/RÖHL, a.a.O., Rz. 6 zu § 5a VRPG/ZH). Die für den Anschein der
Befangenheit sprechenden Umstände müssen jeweils im Einzelfall unter
Berücksichtigung der Funktion und der Organisation der betroffenen
Verwaltungsbehörde gewichtet werden (BGE 127 I 196 E. 2b; BREITENMOSER/SPORI
FEDAIL, in: Waldmann/Weissenberger, VwVG, Praxiskommentar, Zürich/Basel/ Genf
2009, Rz. 8 ff. zu Art. 10 VwVG; FELLER, a.a.O., Rz. 1 zu Art. 10 VwVG). Ein
Ausstandsbegehren ist zwar grundsätzlich in jedem Verfahrensabschnitt zulässig;
nach Kenntnis des entsprechenden Grunds ist es jedoch unverzüglich
einzureichen; wird hiermit grundlos zugewartet, verstösst dies gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) und gilt der Anspruch auf den
Ausstand des betreffenden Behördemitglieds oder Sachbearbeiters praxisgemäss
als verwirkt (vgl. BGE 134 I 20 E. 4.3.1; 132 II 485 E. 4.3 mit Hinweisen;
FELLER, a.a.O., Rz. 35 zu Art. 10 VwVG).
2.2.2 Weder dem Kartellgesetz noch dem Verwaltungsverfahrensgesetz kann
entnommen werden, welche Konsequenzen bei der Mitwirkung einer
ausstandspflichtigen Person in sachlicher oder zeitlicher Hinsicht zu ziehen
sind. Die geeigneten Rechtsfolgen müssen deshalb im Einzelfall aufgrund der
konkreten Umstände bestimmt werden, wobei es gilt, einen möglichst
sachgerechten Ausgleich zwischen der Verfahrensgerechtigkeit einerseits und der
Verwaltungseffizienz andererseits zu schaffen (vgl. TANJA MAIER, Befangenheit
im Verwaltungsverfahren, Die Regelungen der EU-Mitgliedstaaten im
Rechtsvergleich, Berlin 2001, S. 254 ff.). Grundsätzlich ist der Anspruch auf
eine unbefangene Entscheidinstanz formeller Natur; eine Verfügung, die in
Missachtung der Ausstandsvorschriften getroffen wurde, ist deshalb regelmässig
unabhängig von den Erfolgsaussichten in der Sache selber aufzuheben. Die
bundesgerichtliche Praxis lässt eine Heilung in-dessen zu und sieht im
Interesse der Verwaltungseffizienz von einer Aufhebung ausnahmsweise dann ab,
wenn die Ausstandspflichtsverletzung im Verwaltungsverfahren nicht schwer wiegt
und ein Einfluss auf den Inhalt der Entscheidung praktisch ausgeschlossen
werden kann (Urteil 1C_378/2008 vom 27. Januar 2009 E. 2.7 unter Hinweis auf
die Urteile 1A.160/2004 vom 10. März 2005 E. 2, 2P.152/2002 vom 12. Dezember
2002 E. 3.2, 2A.364/1995 vom 14. Februar 1997 E. 4, in: ZBl 99/1998 S. 289;
BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, Zürich 2002, S. 215 ff.;
BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Rz. 103 zu Art. 10 VwVG; FELLER, a.a.O., Rz.
34 zu Art. 10 VwVG). Unter Verletzung der Ausstandspflicht vorgenommene
Amtshandlungen im Vorfeld des Entscheids, die sich auf diesen auswirken können,
sind zu wiederholen, soweit dies möglich ist (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL,
a.a.O., Rz. 102; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., Rz. 7 zu § 5a VRPG/ZH; REGINA
KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 369); nicht erforderlich
erscheint dies mangels Relevanz bei einem von einer ausstandspflichtigen Person
korrekt durchgeführten Schriftenwechsel, hingegen allenfalls bei einem für den
Entscheid wesentlichen Augenschein (so MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Rz. 8 zu
Art. 9 VRPG/BE). Die im Ausstand befindliche Person ist auf jeden Fall vom
weiteren Meinungsbildungs- und Entscheidungsprozess ausgeschlossen; sie darf an
Beratungen und Abstimmungen über den konkreten Fall nicht mehr aktiv teilnehmen
oder dabei auch nur anwesend sein; zudem ist ihr Aktenzugang zu beschränken
(vgl. CARCAGNI, in: Baker&McKenzie, a.a.O., Rz. 30 zu Art. 22 KG; BREITENMOSER/
SPORI FEDAIL, a.a.O., Rz. 31 zu Art. 10 VwVG; FELLER, a.a.O., Rz. 32 zu Art. 10
VwVG; ALESSANDRO BIZZOZERO, in: Tercier/Bovet, Droit de la concurrence, Genf/
Basel/München 2002, Rz. 22 zu Art. 22 KG).
2.3
2.3.1 Wenn das Bundesverwaltungsgericht bzw. die Wettbewerbskommission davon
ausgegangen sind, dass es sich im vorliegenden Fall erübrigte, sämtliche
bisherigen Instruktionshandlungen zu wiederholen, an denen Vizedirektor
Schaller beteiligt war bzw. für die er die Verantwortung zu übernehmen hatte,
ist dies nicht zu beanstanden: Die Beschwerdeführerinnen haben erst gestützt
auf den nicht traktandierten und in Abwesenheit des Rechtsvertreters der
Telekurs Multipay AG bzw. der Telekurs Card Solutions AG an der Sitzung vom 11.
Juni 2007 erfolgten Vorschlag für eine einvernehmliche Lösung im Verfahren
"Telekurs/Terminals mit DCC" auf eine mögliche Befangenheit des zuständigen
Vizedirektors geschlossen. Der von ihnen gerügte, nicht bestehende Konnex
zwischen dem Untersuchungs- und Fusionsverfahren konnte vom betroffenen
Vizedirektor frühstens ab Kenntnis des Zusammenschlussvorhabens, d.h. ab der
Information vom 14. Mai 2007, gemacht worden sein, weshalb die Amtshandlungen
vor diesem Datum an keinem ausstandsrechtlichen Mangel leiden. Die
Beschwerdeführerinnen behaupten selber nicht, dass bereits zuvor ein anderer
Ausstandsgrund bestanden hätte; ein solcher wäre von ihnen - wie dargelegt - im
Übrigen sofort geltend zu machen gewesen, was sie nicht getan haben; im
Gegenteil: Bis zum 7. Februar 2007 haben alle im Rahmen der Vorabklärungen
Beteiligten - auch die Beschwerdeführerinnen - ausdrücklich ihr Einverständnis
zur Übernahme der Akten der Vorabklärungen in die Untersuchung gegeben. Die
weiteren Instruktionshandlungen vom 16. März bzw. 2. April 2007 lassen weder
ihrem Inhalt noch ihrer Form nach in irgendeiner Weise auf eine Befangenheit
des zuständigen Vizedirektors oder der beteiligten Sachbearbeiter schliessen.
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diesbezüglich die Korrektheit der
Verfahrensführung zu bezweifeln wäre und der Ausgang des
Untersuchungsverfahrens nicht mehr als offen gelten könnte.
2.3.2 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen genügt die rein
hypothetische Möglichkeit, dass ein während des Verfahrens zu einem bestimmten
bzw. bestimmbaren Zeitpunkt eingetretener Ausstandsgrund sich bereits früher
auf das Verfahren ausgewirkt haben könnte, nicht dazu, sämtliche
Verfahrensschritte wiederholen zu lassen. Diese Massnahme erwiese sich nur als
verhältnismässig, wenn objektive, nachvollziehbare Umstände für einen Anschein
der Befangenheit im Zeitpunkt der Vornahme der jeweiligen
Instruktionshandlungen selber bestünden. Richtig ist, dass Art. 10 Abs. 1 lit.
d VwVG zwar keine tatsächliche Befangenheit voraussetzt, sondern für die
Aus-standspflicht bereits den Anschein einer solchen genügen lässt; dieser muss
jedoch seinerseits auf Tatsachen beruhen, welche ein Misstrauen in die
befangenheitsrechtliche Korrektheit der jeweiligen Amtshandlung konkret
nahezulegen vermögen. Soweit die Beschwerdeführerinnen beiläufig auch darauf
hinweisen, dass Vizedirektor Schaller "aufgrund der früher" mit ihnen
"geführten Untersuchungen" befangen sein könnte, verkennen sie, dass allein die
Teilnahme an anderen, allenfalls zu ihren Ungunsten entschiedenen Verfahren
keinen entsprechenden Anschein zu begründen vermag (vgl. BGE 114 Ia 278 E. 1).
2.3.3 Gegen eine Wiederholung sämtlicher Instruktionshandlungen spricht
schliesslich auch der Ablauf des wettbewerbsrechtlichen Verfahrens: Der
Gesetzgeber hat mit der Vorabklärung (Art. 26 KG) und der Untersuchung (Art. 27
- 30 KG) im Wettbewerbsrecht bewusst weitgehend spezialgesetzlich geregelte
Verfahren geschaffen; weder die Eröffnung noch die Nichteröffnung einer
Vorabklärung oder Untersuchung bilden eine anfechtbare Verfügung; die
materiellrechtliche Frage der Zulässigkeit bzw. direkten Sanktionierbarkeit
einer Verhaltensweise wird - kommt es zu keiner einvernehmlichen Regelung im
Vorverfahren - durch die Wettbewerbskommission und nicht deren Sekretariat
entschieden (BGE 2C_292/2008 vom 12. Dezember 2008, E. 3.1.3). Die am Verfahren
Beteiligten können vor dem Entscheid zum Antrag des Sekretariats Stellung
nehmen (Art. 30 Abs. 2 KG). Die Verfahrensherrschaft liegt in diesem Moment
ausschliesslich bei der Kommission als solcher, welche korrigierend in die
Untersuchung des Sekretariats eingreifen und eine direkte Anhörung der
Beteiligten beschliessen oder das Sekretariat anhalten kann, weitere
Untersuchungshandlungen vorzukehren (Art. 30 Abs. 2 KG; ROMINA CARCAGNI,
a.a.O., Rz. 8 ff. zu Art. 30 KG). Besteht somit eine weitreichende
Korrekturmöglichkeit seitens der abschliessend verfügenden
Wettbewerbskommission selber, rechtfertigt es sich nicht, ohne konkrete
Anhaltspunkte für eine Befangenheit bei den einzelnen Instruktionshandlungen
des Sekretariats diese auf Vorrat wiederholen zu lassen. Das gilt um so mehr,
als es gerade der gesetzlichen Rolle des Sekretariats entspricht, den
Betroffenen einvernehmliche Lösungen vorzuschlagen (vgl. Art. 26 Abs. 2 und
Art. 29 KG), weshalb bereits die Entfernung der diesbezüglichen (internen)
Aktennotiz vom 11. Juni 2007 relativ weit geht. Auf das weitere Verfahren darf
zwar keine Person Einfluss nehmen, welche an einer ausstandsbegründenden
konkreten Amtshandlung mitgewirkt hat; dies bedeutet vorliegend indessen auch
aus der Sicht der Beschwerdeführerinnen, welche ausdrücklich nur die
Wiederholung der Amtshandlungen beantragen, an denen Vizedirektor Schaller
beteiligt war, nicht, dass neben diesem auch dessen direkten oder indirekten
Mitarbeiter am Verfahren nicht mehr mitwirken dürften: Ausstandsrechtlich
problematisch ist und war nicht der Vorschlag zu einer einvernehmlichen Lösung
von Vizedirektor Schaller als solcher, sondern die von ihm gewählte Art und
Weise, welche den Eindruck entstehen lassen konnte, dass ein positiver
Entscheid im Fusionsdossier von der Annahme der vorgeschlagenen
einvernehmlichen Lösung im bereits hängigen Verfahren wegen Marktbeherrschung
abhängen könnte. Da für diese (unglückliche) Vorgehensweise allein der
zuständige Vizedirektor verantwortlich zeichnete, ist nicht erforderlich, dass
nunmehr auch sämtliche Sachbearbeiter im Verfahren 32-0205 ausgewechselt werden
müssten. Es genügt, dass diese ihre Arbeit unter der Verantwortung und
Weisungsgebundenheit gegenüber einem anderen Direktionsmitglied fortsetzen.
3.
Die Beschwerde ist somit unbegründet und deshalb abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann. Dem Verfahrensausgang entsprechend werden die
unterliegenden Beschwerdeführerinnen kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG); es
sind keine Parteientschädigungen geschuldet (Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen unter
solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II,
und dem Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. März 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Hugi Yar