II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.723/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_723/2008
{T 0/2}
Arrêt du 24 novembre 2008
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges Merkli, Président,
Aubry Girardin et Donzallaz.
Greffier: M. Dubey.
Parties
A.X.________, recourant,
représenté par Me Patrick Stoudmann, avocat,
contre
Service de la population du canton de Vaud, avenue de Beaulieu 19, 1014
Lausanne.
Objet
Autorisation de séjour,
recours contre l'arrêt de la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal du canton de Vaud du 1er septembre 2008.
Faits:
A.
A.X.________, ressortissant colombien né en 1983, est entré en Suisse le 28
mars 1998 avec sa mère. Par décision du 29 octobre 1999, la demande d'asile
déposée par la mère en son nom et aux noms de ses enfants a été rejetée par
l'Office fédéral des migration. Cette décision a été confirmée par la
Commission suisse de recours en matière d'asile (actuellement le Tribunal
administratif fédéral) le 15 septembre 2000. Par décision du 22 juillet 2002,
I'Office fédéral des migrations a rejeté une demande de reconsidération déposée
le 7 décembre 2000 par la mère de l'intéressé, qui a recouru contre cette
décision le 22 août 2002.
B.
Le 14 février 2003, A.X.________ a épousé B.________, ressortissante suisse, et
a obtenu une autorisation de séjour au titre du regroupement familial le 4
avril 2003. L'intéressé a renoncé à la procédure d'asile, respectivement à la
procédure de réexamen introduite par sa mère.
Une enfant de nationalité suisse, née le 18 août 2003, est issue de cette
union.
Durant la procédure de renouvellement du permis de séjour de l'intéressé,
B.X.________ a notamment déclaré le 28 avril 2004 être séparée de son époux
depuis environ deux mois et avoir la garde de l'enfant. Elle a toutefois
précisé que son conjoint s'occupait régulièrement de sa fille, en particulier
lorsqu'elle-même était au travail. L'autorisation de séjour a été renouvelée le
25 octobre 2004, valable jusqu'au 13 octobre 2006.
C.
Le 16 septembre 2004 A.X.________ a été condamné par le Tribunal correctionnel
de Lausanne à une peine de 15 mois d'emprisonnement avec sursis durant cinq ans
et à une expulsion du territoire suisse durant cinq ans avec sursis pendant
cinq ans, pour lésions corporelles simples qualifiées, rixe, vol, menaces et
délit contre la loi fédérale sur les armes, délits commis entre avril et août
2001.
Le 5 novembre 2004, le Service de la population a rendu l'intéressé attentif au
fait que sa condamnation par une autorité judiciaire pour crime ou délit
pouvait entraîner l'expulsion du territoire suisse. Il l'a en conséquence mis
en garde et l'a invité à faire en sorte que son comportement ne donne plus lieu
à de nouvelles condamnations.
Le 31 janvier 2005 les époux ont déclaré vivre séparés officiellement depuis le
14 février 2004. L'intéressé avait un droit de visite de sa fille un week end
sur deux et la semaine sur demande. L'épouse a en outre déclaré que la présence
du père lui paraissait nécessaire au bon équilibre de sa fille. L'autorisation
de séjour a été renouvelée le 12 octobre 2006, valable jusqu'au 13 octobre
2008.
A.X.________ a eu une fille le 9 novembre 2006 avec sa nouvelle compagne,
ressortissante espagnole dont la demande d'autorisation de séjour est pendante.
Le 2 mai 2007, A.X.________ a été condamné à une peine privative de liberté de
trente mois dont dix-huit mois avec sursis pendant cinq ans, sous déduction de
dix jours de détention avant jugement, peine partiellement complémentaire à
celle du 16 septembre 2004, pour lésions corporelles simples qualifiées,
brigandage qualifié et infraction à la loi fédérale sur les armes, infractions
commises les 28 août 2004, 9 et 22 janvier 2005. Le Tribunal correctionnel a
renoncé à révoquer le sursis accordé le 16 septembre 2004, mais en a prolongé
la durée de deux ans et demi. Tout en considérant que l'intéressé était une
personne violente, le tribunal a retenu à sa décharge qu'il semblait être
dorénavant sur le droit chemin et a par conséquent émis un pronostic favorable
en ce qui concerne sa réinsertion sociale.
Le 17 octobre 2007, le Service de la population a informé l'intéressé de son
intention de révoquer son autorisation de séjour et lui a octroyé un délai pour
se déterminer. Le 4 décembre 2007, l'intéressé a déposé ses observations et
indiqué qu'il était employé comme aide menuisier depuis le 3 février 2006.
D.
Par décision du 8 janvier 2008, le Service de la population a révoqué
l'autorisation de séjour de l'intéressé et lui a imparti un délai d'un mois
pour quitter le territoire. II a considéré que les condamnations pénales de
celui-ci justifiaient la mesure, l'intérêt public à son éloignement l'emportant
largement sur son intérêt privé à demeurer dans le pays.
Le 4 février 2008, A.X.________ a interjeté recours contre cette décision.
E.
Par arrêt du 15 février 2008, le Tribunal administratif fédéral a admis la
demande de révision présentée le 7 décembre 2000 par la mère et les frères et
soeur l'intéressé, annulé la décision de la Commission de recours en matière
d'asile du 15 septembre 2000, admis le recours formé le 15 novembre 1999 contre
la décision de refus d'asile et de renvoi de Suisse du 29 octobre 1999 et
invité l'Office fédéral des migrations à octroyer l'asile. Par décision du 12
mars 2008, ce dernier a annulé sa décision du 29 octobre 1999 et a accordé
l'asile à la mère et aux frères et soeur de l'intéressé. Le 29 mai 2008, le
Service de la population a indiqué qu'il considérait justifiée sa décision de
révocation de l'autorisation de séjour de A.X.________ mais qu'il était disposé
à rapporter sa décision concernant le renvoi et à proposer l'admission
provisoire en faveur de l'intéressé auprès de l'Office fédéral des migrations.
Le recourant a maintenu son recours par lettre du 13 juin 2008 en relevant que
l'admission provisoire constitue un statut plus précaire que l'autorisation de
séjour, notamment sous l'angle des recherches d'emploi.
F.
Par arrêt du 1er septembre 2008, la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté
le recours déposé contre la décision de révocation rendue le 8 janvier 2008 par
le Service de la population.
G.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X.________
demande au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt rendu le 1er septembre 2008 en
ce sens que son autorisation de séjour n'est pas révoquée, subsidiairement de
renvoyer la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision dans le sens
des considérants. Il se plaint d'une mauvaise application de l'art. 62 de la
loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) ainsi que
de l'art. 8 CEDH. Le recourant dépose une demande d'assistance judiciaire.
Le Tribunal cantonal et le Service de la population ont renoncé à déposer des
observation sur le recours.
H.
Par ordonnance du 15 octobre 2008, le Président de la IIe Cour de droit public
a accordé l'effet suspensif au recours.
Considérant en droit:
1.
La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers
(LSEE; RS 1 p. 113) a été abrogée lors de l'entrée en vigueur, le 1er janvier
2008, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; loi sur
les étrangers RS 142.20; cf. ch. I de l'annexe à l'art. 125 LEtr). Malgré les
termes restrictifs de l'art. 126 LEtr, l'ancien droit est aussi applicable aux
procédures qui, comme en l'espèce, sont engagées d'office avant le 1er janvier
2008.
2.
2.1 D'après l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public
est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui
concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit
international ne donnent droit.
En vertu de l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse
a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Pour juger
de la recevabilité du recours en matière de droit public, seule est
déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe (cf.
arrêt 2C_117/2008 du 17 avril 2008 consid. 3.1). En l'espèce, le recourant est
encore formellement marié à une ressortissante suisse, de sorte que son recours
est recevable sous cet angle.
En outre, un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au
respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH pour
s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir
invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de
sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (nationalité suisse
ou autorisation d'établissement) soit étroite et effective (ATF 130 II 281
consid. 3.1 p. 285; 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211). L'art. 8 CEDH s'applique
lorsqu'un étranger fait valoir une relation intacte avec ses enfants
bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ces derniers ne sont pas
placés sous son
autorité parentale ou sous sa garde du point de vue du droit de la famille (ATF
120 Ib 1 consid. 1d p. 3; 119 Ib 81 consid. 1c p. 84; 118 Ib 153 consid. 1c p.
157 et les références).
En l'espèce, la fille du recourant, qui est mineure et vit aux côtés de sa
mère, est ressortissante suisse. Dans son arrêt, le Tribunal cantonal a
constaté que, depuis qu'il est séparé de son épouse, le recourant exerce un
large droit de visite sur sa fille, dont il s'est occupé lorsque son épouse
travaillait. Dans la mesure où l'arrêt attaqué a des incidences sur ses
relations personnelles avec sa fille, le recourant peut se prévaloir de l'art.
8 CEDH. Le recours est donc aussi recevable sous cet angle.
2.2 La procédure cantonale a eu pour objet la révocation de l'autorisation de
séjour du recourant. Cette autorisation a été prolongée pour la dernière fois
jusqu'au 13 octobre 2008; à la date de dépôt du mémoire de recours, sa validité
n'était pas encore échue. Elle est en revanche échue avant que ne soit rendu le
présent arrêt. Toutefois, le recourant dispose encore d'un intérêt actuel au
recours (art. 89 al. 1 let. c LTF) dans la mesure où l'arrêt du Tribunal
cantonal peut être considéré (aussi) comme un arrêt portant sur le
renouvellement de l'autorisation (cf. sur ce point, arrêt 2C_708/2008 du 12
novembre 2008, consid. 2.2), puisqu'il procède à un examen de la situation du
recourant similaire à celui qui devrait être effectué pour le renouvellement de
l'autorisation sous l'angle de l'art. 8 CEDH.
Dans ces conditions, en tant qu'ils tendent à démontrer que les conditions de
l'art. 62 LEtr pour prononcer une révocation de son autorisation de séjour
n'étaient pas réunies, les griefs du recourant sont irrecevables. Ils seront
néanmoins pris en compte dans la pesée des intérêts exigée par l'art. 8 par. 2
CEDH.
2.3 Déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi par le
destinataire de l'arrêt attaqué, le présent recours en matière de droit public
est en principe recevable (cf. art. 82 ss LTF) en tant qu'il concerne le grief
de violation de l'art. 8 CEDH (art. 95 let. b LTF).
3.
3.1 Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a
droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour; après un
séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation
d'établissement; ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion. Quant
à l'art. 7 al. 2 LSEE, il prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant
suisse n'a pas droit à l'octroi ou à la prolongation de l'autorisation de
séjour, lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les
dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles
sur la limitation du nombre des étrangers. D'après la jurisprudence, le fait
d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit, en
l'absence même d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur
le séjour et l'établissement des étrangers au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE (ATF
130 II 113 consid. 4.2 p. 117; 127 II 49 consid. 5a p. 56 et la jurisprudence
citée).
3.2 En l'espèce, le recourant n'invoque pas à bon droit l'art. 7 LSEE. Il
ressort en effet du dossier qu'il est séparé officiellement de son épouse
depuis le 14 février 2004 et que, depuis novembre 2005, il a une nouvelle
compagne, dont il a eu une fille. Ces faits montrent que l'union conjugale est
rompue définitivement et que le mariage n'existe plus que formellement (ATF 131
II 265 consid. 4.2 p. 267; 130 II 113 consid. 4.2 p. 117 et les arrêts cités).
Dans ces conditions, il convient d'examiner la situation du recourant sous
l'angle de l'art. 8 CEDH uniquement.
4.
4.1 Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par.
1 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible
selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et
qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire
à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays,
à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la
protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et
libertés d'autrui. La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les
autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de
séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de
tous les intérêts privés et publics en présence (ATF 125 II 633 consid. 2e p.
639; 120 Ib 1 consid. 3c p. 5).
En ce qui concerne l'intérêt public, il faut retenir que la Suisse mène une
politique restrictive en matière de séjour des étrangers, pour assurer un
rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la
population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du marché
du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (cf. art. 16
LSEE et 1er de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers
[OLE; RO 1986 p. 1791] abrogée depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit des
étrangers, cf. consid. 1 ci-dessus). Ces buts sont légitimes au regard de
l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF 120 Ib 1 consid. 3b p. et 22 consid. 4a p. 24/25).
Pour ce qui est de l'intérêt privé à obtenir une autorisation de séjour, il
faut constater que l'étranger disposant d'un droit de visite sur son enfant
habilité à résider en Suisse peut en principe exercer ce droit même s'il vit à
l'étranger, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la
durée. Un droit plus étendu peut exister en présence de liens familiaux
particulièrement forts dans les domaines affectif et économique et lorsque, en
raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays
d'origine de son parent, cette relation ne pourrait pratiquement pas être
maintenue; en outre, le parent qui entend se prévaloir de cette garantie doit
avoir fait preuve en Suisse d'un comportement irréprochable (ATF 120 Ib 1
consid. 3c p. 5, 22 consid. 4a p. 25; arrêts 2C_231/2008 du 2 juillet 2008,
2C_340/2008 du 28 juillet 2008 et les références citées). Un comportement est
irréprochable s'il n'existe aucun motif en droit des étrangers d'éloigner ce
parent ou de le maintenir à l'étranger, en d'autres termes, s'il ne s'est rendu
coupable d'aucun comportement réprimé par le droit des étrangers ou le droit
pénal. Il faut en outre considérer qu'il existe un lien affectif
particulièrement fort lorsque le droit de visite est organisé de manière large
et qu'il est exercé de manière régulière, spontanée et sans encombre (arrêt
2A.550/2006 du 7 novembre 2006, consid. 3.1 et les références citées).
4.2 En l'espèce, selon les déclarations des époux du 28 avril 2004, le
recourant s'est apparemment beaucoup occupé de sa fille durant les années 2003
et 2004. Il ressort en revanche des déclarations des époux le 13 janvier 2005
que le recourant ne verse aucune pension pour sa fille et qu'un droit de visite
d'une fin de semaine sur deux et sur demande durant la semaine lui a été
accordé. On ne saurait par conséquent considérer que les liens économiques qui
unissent le recourant à sa fille sont étroits, même s'ils semblent l'être sur
le plan affectif. Dans ces conditions, on peut douter que les liens affectifs
et économiques qui unissent le recourant à sa fille puissent être qualifiés de
particulièrement forts.
Quoi qu'il en soit, il n'est pas nécessaire d'examiner plus précisément cet
élément du moment que le comportement du recourant n'est pas irréprochable.
Celui-ci a été condamné une première fois le 16 septembre 2004 notamment pour
des infractions contre l'intégrité corporelle, puis une nouvelle fois, par
jugement du 2 mai 2007, pour des infractions contre l'intégrité corporelle en
raison d'actes commis les 28 août 2004, 9 janvier et 22 janvier 2005. Le juge
pénal a retenu que le recourant et ses acolytes "s'attaquaient à leurs victimes
afin de leur dérober leur argent et autres objets en usant de violence pour
arriver à leur fin et, ce qui est particulièrement épouvantable, pour se faire
plaisir, car il faut bien admettre que, s'ils s'attaquaient à leur victime pour
la détrousser, ils continuaient à la rouer de coups même après qu'elle ait été
dépouillée de tout". Il est vrai, comme le souligne le recourant, qu'en
application du nouveau droit pénal en vigueur depuis le 1er janvier 2007, le
juge pénal a prononcé le 2 mai 2007 une peine privative de liberté effective
inférieure de douze mois et pour le solde un sursis. Il a également renoncé à
révoquer le sursis de la première condamnation. L'existence d'un sursis voire
même l'absence de révocation d'un sursis antérieur sont certes des éléments qui
parlent en principe en faveur du recourant dans la pesée des intérêts publics
et privés; en l'espèce toutefois, l'importance du sursis doit être fortement
relativisée. En effet, les comportements du recourant qui ont fait l'objet du
jugement du 2 mai 2007 sont intervenus alors qu'il était marié, que sa fille
était déjà née et quelques mois après que le Service de la population l'avait
mis expressément en garde le 5 novembre 2004 qu'une nouvelle condamnation
pouvait entraîner son expulsion de Suisse. En poursuivant ses activités
criminelles, le recourant a ainsi pris sciemment le risque d'être éloigné de sa
fille, comme le constate à juste titre le Tribunal cantonal. Enfin, il ressort
du jugement pénal que le recourant agissait avec des compatriotes, ce qui
dénote également une faible intégration sociale. Le simple fait de travailler
comme aide menuisier ne suffit donc nullement à effacer la gravité des actes
commis et réprimés. Dans ces conditions, l'intérêt à maintenir l'ordre public
en Suisse l'emporte sur celui du recourant à obtenir un permis de séjour aux
fins de maintenir des relations personnelles avec sa fille au sens de l'art. 8
CEDH.
4.3 Après avoir pris connaissance de la décision rendue le 12 mars 2008 par
l'Office fédéral des migrations octroyant l'asile à la mère et frères et soeurs
du recourant, le Service cantonal de la populations a indiqué le 29 mai 2008
qu'il était disposé à rapporter sa décision concernant le renvoi et à proposer
l'admission provisoire de l'intéressé. Par conséquent, les motifs pour lesquels
un renvoi du recourant en Colombie ne serait pas exigible n'ont pas à être
examinés en l'espèce du moment qu'ils feront l'objet d'une décision de l'Office
fédéral des migrations. Il suffit par conséquent de constater que le recourant
ne peut obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour en Suisse.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où
il est recevable.
Les conclusions du recourant apparaissant dénuées de chance de succès, sa
requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al LTF a contrario).
Les frais de justice seront fixés compte tenu de sa situation financière (art.
64 al. 2 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la
population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal
du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 24 novembre 2008
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Merkli Dubey