II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.718/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_718/2008
Urteil vom 9. März 2009
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Müller, Präsident,
Bundesrichter Merkli,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Gerichtsschreiber Winiger.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Fürsprecher Sararard Arquint,
gegen
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,
Regierungsrat des Kantons Zürich, Staatskanzlei.
Gegenstand
Aufenthaltsbewilligung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 2.
Kammer,
vom 20. August 2008.
Sachverhalt:
A.
X.________ (geb. 1978) ist nigerianischer Staatsangehöriger. Er reiste am 5.
Dezember 2003 unter Angabe von falschen Personalien in die Schweiz ein und
stellte ein Asylgesuch, auf welches das damalige Bundesamt für Flüchtlinge
(heute: Bundesamt für Migration) mit Entscheid vom 19. August 2004 nicht
eintrat. Mangels gültiger Reisepapiere konnte die Wegweisung jedoch nicht
vollzogen werden. Am 19. Juli 2005 heiratete X.________ eine Schweizer Bürgerin
mit Jahrgang 1956 und erhielt in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung. Nach
der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes der Eheleute am 7. März 2006 wurde die
Aufenthaltsbewilligung vom Migrationsamt des Kantons Zürich zur Abklärung der
Verhältnisse bis zum 18. Juli 2007 verlängert.
B.
Am 12. Dezember 2005 anerkannte X.________ den im Juni 2005 geborenen
Z.________ als sein Kind. Dieser stammt aus einer Beziehung mit Y.________
(geb. 1985), welche Schweizer Bürgerin ist. Die Vormundschaftsbehörde der Stadt
Winterthur genehmigte in der Folge einen Unterhaltsvertrag und räumte dem
Kindsvater ein begleitetes Besuchsrecht ein. Das Besuchsrecht wurde mit
Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Januar 2008 bestätigt.
C.
Das Migrationsamt wies das Gesuch von X.________ um Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung mit Verfügung vom 6. September 2007 ab. Ein hiegegen
beim Regierungsrat des Kantons Zürich erhobener Rekurs blieb erfolglos. Mit
Urteil vom 20. August 2008 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die
gegen den regierungsrätlichen Beschluss vom 5. März 2008 erhobene Beschwerde
ab. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, der Beschwerdführer
berufe sich in rechtsmissbräuchlicher Weise auf eine nur noch formell
bestehende Ehe; zudem bestehe keine besonders intensive Vater-Sohn-Beziehung,
womit sich die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung auch unter dem
Blickwinkel von Art. 8 EMRK als verhältnismässig erweise.
D.
Mit Eingabe vom 29. September 2008 erhebt X.________ Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er beantragt, den
vorinstanzlichen Entscheid (sowie die unterinstanzlichen Verfügungen)
aufzuheben und dem Beschwerdeführer den weiteren Aufenthalt in der Schweiz zu
gestatten; eventualiter sei der Entscheid aufzuheben und die Streitsache zur
weiteren Sachverhaltsabklärung zurückzuweisen. Gerügt wird eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts, die Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie des
Rechts auf Familienleben (Art. 13 BV und Art. 8 EMRK). Sodann ersucht er um die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
E.
Das Verwaltungsgericht sowie der Regierungsrat des Kantons Zürich und das
Bundesamt für Migration beantragen die Abweisung der Beschwerde.
F.
Mit Verfügung vom 3. Oktober 2008 erteilte der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung.
Erwägungen:
1.
1.1 Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG schliesst die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide über
ausländerrechtliche Bewilligungen aus, auf deren Erteilung weder nach dem
Bundes- noch dem Völkerrecht ein Rechtsanspruch besteht.
1.2 Das streitige Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung wurde vor
Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen
und Ausländer (AuG; SR 142.20) am 1. Januar 2008 eingereicht und beurteilt sich
daher noch nach dem inzwischen aufgehobenen Bundesgesetz vom 26. März 1931 über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121) und seinen
Ausführungserlassen (Art. 126 Abs. 1 AuG).
1.3 Da der Beschwerdeführer getrennt von seiner Ehefrau lebt und die Ehe
offenbar mittlerweile rechtskräftig geschieden ist, hat er keinen
Bewilligungsanspruch gestützt auf Art. 7 Abs. 1 ANAG. Hingegen ist der Sohn des
Beschwerdeführers Schweizer Bürger und verfügt demnach über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Zu diesem hat der Beschwerdeführer eine
Vater-Sohn-Beziehung aufgenommen, welche intakt scheint und im Rahmen der
Möglichkeiten auch gelebt wird. Da er eine familiäre Beziehung zu seinem Sohn
pflegt, hat er gestützt auf Art. 8 EMRK einen (bedingten) Rechtsanspruch auf
eine Aufenthaltsbewilligung (BGE 122 II 1 E. 1e S. 5 mit Hinweisen).
Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist demzufolge
einzutreten. Ob die Bewilligung verweigert werden durfte, betrifft nicht das
Eintreten, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (vgl. BGE 128
II 145 E. 1.1.5 S. 150 mit Hinweisen).
1.4 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Es ist daher weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente
noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Immerhin prüft das
Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und
Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend
gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich
sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt u.a.
hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten. Das Bundesgericht prüft solche
Rügen nur, wenn sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden
sind (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen).
1.5 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten
Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts
kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt
werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 Abs. 1 bzw. Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine
entsprechende Rüge, welche rechtsgenüglich substantiiert vorzubringen ist (Art.
42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.),
setzt zudem voraus, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des
Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und
Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der
Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
1.6 Anfechtungsobjekt ist einzig das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zürich. Soweit vorliegend auch die unterinstanzlichen Verfügungen angefochten
werden, ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2. Vorab rügt der Beschwerdeführer eine unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie die Verletzung des rechtlichen Gehörs.
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt
willkürlich festgestellt, weil sie die hypothetische künftige Entwicklung der
Vater-Sohn-Beziehung nicht weiter abgeklärt, insbesondere keinen Bericht zum
geplanten Vollzug des Besuchsrechts eingeholt sowie die Akten des
Jugendsekretariats nicht beigezogen habe. Der Beschwerdeführer habe vor der
Vorinstanz ausgeführt, es sei eine rasche Intensivierung des Kontakts geplant,
"um die Vater-Sohn-Beziehung im normalen Rahmen der getrennten Elternsituation
leben zu können". Der Beschwerdeführer verkennt damit aber, dass eine "normale"
Beziehung zu einem Kind, dessen Betreuung nicht dem betreffenden Elternteil
obliegt, noch kein Recht auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung verleiht
(vgl. E. 3.2 und 3.3). Daraus ergibt sich, dass die Vorinstanz das
entsprechende Beweisanerbieten in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung als
unerheblich betrachten durfte (vgl. BGE 131 I 153 E. 3 S. 157 mit Hinweisen),
ohne dass darin eine Gehörsverweigerung erblickt werden könnte.
2.2 Der Beschwerdeführer rügt weiter eine Verletzung des rechtlichen Gehörs,
weil die Vorinstanz die "Spezialität des Falles" nicht untersucht bzw. die
konkreten Umstände (Erstreiten des Besuchs- und Kontaktrechts und
Schwierigkeiten beim Vollzug) nicht untersucht habe. Im Ergebnis wird auch
damit die Unzulänglichkeit der Sachverhaltsfeststellungen gerügt. Diese können
allerdings nur dann mit Erfolg als mangelhaft bezeichnet werden, wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(vgl. E. 1.5), wobei der Beschwerdeführer darzulegen hat, inwiefern dies der
Fall sein soll. Vorliegend hat der Beschwerdeführer diese Gründe nicht
rechtsgenüglich dargelegt, weshalb auf die Rüge nicht einzutreten ist. Im
Übrigen ist ohnehin nicht ersichtlich, inwiefern die Schwierigkeiten zur
Kontaktaufnahme und Etablierung eines Besuchsrechts den Verfahrensausgang
beeinflussen könnten. Entscheidend ist, wie intensiv die Vater-Sohn-Beziehung
ist und nicht, aus welchen Gründen sie nur ein bestimmtes Niveau erreicht und
nicht überschritten hat.
3.
3.1 Art. 8 EMRK - sowie seit dem 1. Januar 2000 auch Art. 13 Abs. 1 BV (vgl.
BGE 126 II 377 E. 7 S. 394) - gewährleisten das Recht auf Achtung des Privat-
und Familienlebens. Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit einem gefestigten
Anwesenheitsrecht in der Schweiz und wird die intakte familiäre Beziehung zu
diesen tatsächlich gelebt, kann es die entsprechenden Garantien verletzen, wenn
ihm der Verbleib in der Schweiz untersagt und damit das Familienleben vereitelt
wird (BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285). Der Beschwerdeführer beruft sich in diesem
Zusammenhang auf seine familiären Bindungen zu seinem Sohn Z.________,
insbesondere auf die dank des Besuchsrechts aufgebaute Vater-Sohn-Beziehung.
3.2 Zunächst ist festzuhalten, dass der nicht sorgeberechtigte Ausländer die
familiäre Beziehung zu seinem Kind zum Vornherein nur in einem beschränkten
Rahmen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts, leben kann;
dazu ist regelmässig nicht erforderlich, dass er sich dauernd im gleichen Land
aufhält wie das Kind. Es ist daher im Allgemeinen zulässig, dem Ausländer, der
gegenüber seinem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind bloss über ein
Besuchsrecht verfügt, die Aufenthaltsbewilligung zu verweigern. Den
Anforderungen von Art. 8 EMRK ist Genüge getan, wenn er das Besuchsrecht im
Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausüben kann, wobei allenfalls
dessen Modalitäten geeignet aus- bzw. umzugestalten sind. Die
Aufenthaltsbewilligung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur dann
zu erteilen oder zu erneuern, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht
eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese wegen der Distanz zum
Heimatland des Ausländers praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden könnte
und das bisherige Verhalten des Betroffenen in der Schweiz zu keinerlei Klagen
Anlass gegeben hat ("tadelloses Verhalten", "comportement irréprochable",
"comportamento irreprensibile"; BGE 120 Ib 1 E. 3c S. 5, 22 E. 4a/b S. 25 f.;
Urteile 2A.110/2007 vom 2. August 2007 E. 3.4; 2A.501/2006 vom 14. November
2006 E. 2.3.2 je mit Hinweisen).
3.3 Was das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung
betrifft, ist dieses regelmässig bloss dann als erfüllt zu erachten, wenn ein
grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht eingeräumt ist und dieses
kontinuierlich, spontan und reibungslos ausgeübt wird (vgl. Urteile 2A.110/2007
vom 2. August 2007 E. 3.4; 2A.77/2006 vom 15. Februar 2006, E.2.2.1; 2A.412/
1998 vom 15. Dezember 1998, E. 3a).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt: Der Beschwerdeführer
versucht zwar, seine Beziehung zum Sohn möglichst normal zu gestalten. Von
einer besonders engen Beziehung kann aber keine Rede sein. Dazu kommt, dass die
Umstände seiner Anwesenheit (illegale Einreise, Angabe falscher Personalien,
Nichtverlassen des Landes, Heirat mit einer um 22 Jahre älteren Schweizer
Bürgerin zwecks Erwirkung der Aufenthaltsbewilligung, Verstösse gegen ANAG
resp. SVG) nicht erlauben, ihm ein tadelloses Verhalten zu attestieren. Der
Beschwerdeführer hat vielmehr den Eindruck entstehen lassen, er versuche mit
allen - auch unerlaubten - Mitteln, einen Aufenthaltstitel in der Schweiz zu
erlangen. Namentlich besteht in Fällen wir hier, in denen eine
Vater-Sohn-Beziehung nicht als besonders intensiv bezeichnet werden kann,
entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers keine "positive Pflicht des
Staates auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung". Die Vater-Sohn-Beziehung
kann auch vom Ausland her aufrechterhalten werden.
Aus dem Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes
(UNO-KRK; SR 0.107) ergeben sich im Übrigen im vorliegenden Fall angesichts des
Fehlens einer besonders engen Beziehung zum Sohn keine über Art. 8 EMRK
hinausgehenden Bewilligungsansprüche (vgl. Urteil 2A.472/2006 vom 11. Oktober
2006, E. 1.2).
3.4 Aus dem Umstand, dass der Sohn des Beschwerdeführers nicht nur über die
schweizerische, sondern auch die italienische Staatsbürgerschaft verfügt, kann
der Beschwerdeführer nichts für sich ableiten.
Die dargelegte Auslegung und Anwendung von Art. 8 EMRK ist - entgegen den
Ausführungen des Beschwerdeführers - auch nicht auf eigentliche
Missbrauchsfälle beschränkt. Vielmehr wird ein Aufenthaltsrecht gestützt auf
diese Bestimmung in allen Fällen verweigert, in denen dieses nicht unabdingbar
ist, um eine Vater-Sohn-Beziehung im tatsächlich gelebten Rahmen aufrecht zu
erhalten.
4.
Daraus ergibt sich, dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG); seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
und Verbeiständung kann mangels ernsthafter Erfolgsaussichten der Beschwerde
nicht entsprochen werden (vgl. Art. 64 Abs. 1 BGG). Der wirtschaftlichen
Situation des Beschwerdeführers wird indessen bei der Bemessung der
Gerichtskosten Rechnung getragen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Verwaltungsgericht, dem
Regierungsrat sowie der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich und dem
Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. März 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Winiger