II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.679/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
2C_679/2008
Urteil vom 27. Mai 2009
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Müller, Präsident,
Bundesrichter Merkli, Bundesrichter Karlen, Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz,
Gerichtsschreiber Merz.
Parteien
Sunrise Communications AG,
Beschwerdeführerin,
handelnd durch Olivier Buchs und
Claudia Steiger, Rechtsanwältin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation.
Gegenstand
Art. 83 lit. p Ziff. 1 BGG
(Beschwerdeausschluss auf dem Gebiet des Fernmeldeverkehrs),
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 4.
August 2008.
Sachverhalt:
A.
Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) setzte am 20. August 2007 die
Konzessionsgebühren für die von der TDC Switzerland AG genutzte
GSM-Mobilfunkkonzession Nr. 25100002 (GSM = Global System for Mobile
Communications) für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. März 2007 auf Fr.
459'000.-- und für jenen vom 1. April bis zum 31. Dezember 2007 auf Fr.
2'864'160.-- fest. Für die Berechnung der Gebühren in der letztgenannten
Zeitspanne wurde unter Hinweis auf eine am 1. April 2007 in Kraft getretene
Rechtsänderung der "Wert der Frequenzen" als zusätzliches Kriterium einbezogen.
Die Sunrise Communications AG als Rechtsnachfolgerin der TDC Switzerland AG
focht die für die Monate April bis Dezember 2007 erhobenen Gebühren beim
Bundesverwaltungsgericht an und verlangte deren Reduktion auf Fr. 1'008'000.--.
Sie stellte sich auf den Standpunkt, dass die per 1. April 2007 erfolgte
Gebührenerhöhung aus verschiedenen Gründen unzulässig sei. Das
Bundesverwaltungsgericht wies ihre Beschwerde am 4. August 2008 ab.
B.
Die Sunrise Communications AG beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 15. September 2008, das erwähnte
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Konzessionsgebühren für
den Zeitraum vom 1. April bis zum 31. Dezember 2007 gemäss dem zum Zeitpunkt
der Konzedierung geltenden Gebührentarif auf Fr. 1'008'000.-- festzusetzen.
Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesamt für Kommunikation (im Folgenden: Bundesamt) stellt den Antrag,
die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das
Bundesverwaltungsgericht ersucht um Abweisung des Rechtsmittels.
C.
Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat
das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung am
23. Oktober 2008 abgewiesen.
Erwägungen:
1.
1.1 Gegenstand des angefochtenen Entscheids bilden von der Beschwerdeführerin
für ihre GSM-Mobilfunkkonzession geschuldete Gebühren. Es fragt sich, ob eine
solche Streitigkeit dem Bundesgericht unterbreitet werden kann. Denn Art. 83
lit. p Ziff. 1 BGG (in der Fassung vom 24. März 2006 und seit 1. April 2007 in
Kraft, AS 2007 778 und 781) schliesst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten aus gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf den
Gebieten des Fernmeldeverkehrs und von Radio und Fernsehen betreffend
Konzessionen, die Gegenstand einer öffentlichen Ausschreibung waren. Ebenso
wenig ist gegen solche Entscheide die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
zulässig, da dieses Rechtsmittel nur gegen Entscheide letzter kantonaler
Instanzen offen steht (Art. 113 BGG). Da das angefochtene Urteil vom
Bundesverwaltungsgericht stammt und die GSM-Mobilfunkkonzession, für welche die
Gebühren erhoben werden, Gegenstand einer öffentlichen Ausschreibung bildete,
hängt die Zulässigkeit des ergriffenen Rechtsmittels davon ab, ob sich die
genannte Ausnahmebestimmung auch auf Streitigkeiten über Konzessionsgebühren
erstreckt.
1.2 Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass der Wortlaut von Art. 83 lit. p
Ziff. 1 BGG für einen Ausschluss der vorliegenden Streitsache von der
bundesgerichtlichen Zuständigkeit spricht. Sie macht jedoch geltend, die
fragliche Ausnahmebestimmung erfasse bei einer Auslegung nach ihrem Sinn und
Zweck allein Entscheide über die Konzessionserteilung oder -verweigerung, nicht
hingegen solche, welche die Rechte und Pflichten aus der erteilten Konzession
beträfen. Das Bundesamt vertritt demgegenüber die Auffassung, dass auch
Gebührenstreitigkeiten aus Mobilfunkkonzessionen vom erwähnten
Beschwerdeausschluss erfasst würden.
2.
Die Entstehungsgeschichte von Art. 83 lit. p BGG ist lang und teilweise
verworren. Sie weist zwei Hauptlinien auf:
2.1 Eine erste Fassung der genannten Gesetzesbestimmung wurde bei der Reform
der Bundesrechtspflege erlassen. Sie war Teil des Bundesgerichtsgesetzes, das
die Eidgenössischen Räte am 17. Juni 2005 verabschiedeten und das am 1. Januar
2007 in Kraft trat. Die damalige Norm sah einen Totalausschluss des Rechtswegs
an das Bundesgericht gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem
Gebiet des Fernmeldewesens vor (vgl. AS 2006 1229). Sie erweiterte damit die
Ausnahme, die früher Art. 99 Abs. 1 lit. d des Bundesrechtspflegegesetzes vom
16. Dezember 1943 (OG, in der Fassung vom 3. Februar 1995, AS 1995 4129 f.) für
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgestellt hatte. Nach dieser einstigen Norm
war der Rechtsmittelausschluss beim Bundesgericht auf Entscheide über die
Erteilung bzw. Verweigerung fernmelderechtlicher Konzessionen beschränkt (vgl.
BGE 125 II 293; 131 II 735).
Die Ausdehnung der Ausnahme auf das gesamte Fernmeldewesen in Art. 83 lit. p
BGG wurde mit dem raschen technischen und wirtschaftlichen Wandel in diesem
Bereich gerechtfertigt. Bei einem Verfahren mit zwei Beschwerdeinstanzen würde
dieses wegen inzwischen eingetretener Veränderungen faktisch oft schon vor
seinem Abschluss gegenstandslos. Ausserdem erschwere eine lange Verfahrensdauer
neuen Anbietern den Markteintritt, was wettbewerbspolitisch unerwünscht sei
(Botschaft des Bundesrats zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28.
Februar 2001, BBl 2001 S. 4324, zu Art. 78 Abs. 1 lit. n E-BGG). Schliesslich
wurde hervorgehoben, dass der Ausschluss ganzer Sachgebiete ein wirksames
Mittel zur angestrebten Entlastung des Bundesgerichts darstelle (BBl 2001 S.
4230, Ziff. 2.2.3). Art. 83 lit. p BGG in der ursprünglichen Fassung war nur
drei Monate - vom 1. Januar bis am 31. März 2007 - in Kraft.
2.2 Die seit dem 1. April 2007 geltende Fassung geht auf die Reform der
Fernmeldegesetzgebung zurück (Teilrevision des Fernmeldegesetzes [FMG; SR
784.10] und des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen [RTVG; SR 784.40]; vgl.
Art. 106 Ziff. 3 RTVG, AS 2007 778 und 781). Es galt, der Rechtsweggarantie
gemäss Art. 29a BV auch auf diesem Gebiet Nachachtung zu verschaffen und einen
durchgehenden gerichtlichen Rechtsschutz einzuführen. Die Eidgenössischen Räte
verfolgten dabei jedoch zunächst einen anderen Weg, als er mit der Justizreform
eingeschlagen worden war. So wiesen sie die Aufgabe, gerichtlichen Rechtsschutz
zu gewähren, nicht allein dem Bundesverwaltungsgericht, sondern teilweise dem
Bundesgericht zu. Entscheide des Departements und der Kommunikationskommission
(ComCom) sollten direkt beim Bundesgericht anfechtbar sein (vgl. Votum von
Ständerat Hansruedi Stadler in AB 2005 S 942).
Auf Intervention der Redaktionskommission kam das Parlament auf die
beschlossene Lösung zurück und passte sie dem Konzept der Bundesrechtspflege
an. Art. 99 RTVG verweist für den Rechtsschutz auf deren allgemeine
Bestimmungen und verwirklicht damit grundsätzlich einen zweistufigen Rechtsweg.
In Übereinstimmung damit wurde der Totalausschluss der Beschwerde an das
Bundesgericht, wie er nach der ersten Fassung von Art. 83 lit. p BGG bestand,
wieder zurückgenommen und durch eine Revision dieser Bestimmung auf zwei
Teilausschlüsse beschränkt, nämlich auf Entscheide des
Bundesverwaltungsgerichts über Konzessionen, die Gegenstand einer öffentlichen
Ausschreibung waren (lit. a) und solche über den Zugang gemäss Art. 11a FMG
(lit. b). Bei der Beratung dieser neuen Regelung in den Kommissionen wurde
darüber diskutiert, ob es sinnvoll sei, ausgerechnet die wohl wichtigsten
Bereiche vom bundesgerichtlichen Rechtsschutz auszunehmen. Der
Kommissionssprecher im Ständerat führte aus, die getroffene Lösung sei
problematisch und es gäbe Alternativen dazu. Aber in diesem späten Zeitpunkt
der Gesetzesberatung wäre es nicht seriös, diese Diskussion neu aufzurollen.
Die vom Nationalrat neu beschlossene Regelung entspreche dem System der
Bundesrechtspflege und sei vertretbar, auch wenn sie inhaltlich nicht
vollständig zu befriedigen vermöge. Der Rat folgte dieser Argumentation
diskussionslos (Votum von Ständerat Thomas Pfisterer und Ratsbeschluss in AB
2006 S 94; vgl. auch das Votum von Nationalrat Peter Vollmer in AB 2006 N 10).
3.
Aus der dargestellten Entstehungsgeschichte geht hervor, dass die Ausgestaltung
des Rechtsschutzes im Bereich des Fernmeldeverkehrs einen Kompromiss zwischen
unterschiedlichen Anliegen darstellt. Das Ziel, der Rechtsweggarantie (Art. 29a
BV) zum Durchbruch zu verhelfen, wurde dadurch erreicht, dass grundsätzlich das
Bundesverwaltungsgericht, gegen Entscheide der unabhängigen Beschwerdeinstanz
für Radio und Fernsehen hingegen direkt das Bundesgericht angerufen werden kann
(Art. 31 und 32 lit. g VGG sowie Art. 86 Abs. 1 lit. c BGG; zur Vereinbarkeit
des direkten Instanzenzugs an das Bundesgericht mit Art. 6 EMRK vgl. das Votum
von Ständerat Thomas Pfisterer, AB 2006 S 94).
Die mit der Reform der Bundesrechtspflege verfolgten Ziele der
Verfahrensbeschleunigung und Entlastung des Bundesgerichts wurden zwar nicht
aufgegeben, aber im Interesse eines möglichst zweistufigen gerichtlichen
Rechtsschutzes etwas zurückgenommen. So rückt die neue Fassung von Art. 83 lit.
p BGG vom Totalausschluss des Fernmeldeverkehrs von der bundesgerichtlichen
Zuständigkeit ab und beschränkt die Ausnahme auf zwei Teilbereiche; zugleich
erstreckt sie sich nunmehr aber auch auf das Gebiet von Radio und Fernsehen.
Die parlamentarische Beratung zeigt ebenfalls, dass der Gesetzgeber die
revidierte Fassung von Art. 83 lit. p BGG im Bewusstsein verabschiedete, den
Rechtsschutz nicht völlig befriedigend zu regeln. Er hielt den gefundenen
Kompromiss aber für vertretbar und wollte die Reform der Fernmelde- sowie
Radio- und Fernsehgesetzgebung nicht länger verzögern.
4.
Der Wortlaut von Art. 83 lit. p Ziff. 1 BGG stimmt in den drei Amtssprachen
überein, und es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass er nicht den Willen
des Gesetzgebers wiedergibt. Danach erstreckt sich der Ausschluss der
bundesgerichtlichen Zuständigkeit auf alle Belange im Zusammenhang mit einer
Konzession, die öffentlich ausgeschrieben worden war. Im Unterschied zum
früheren Art. 99 Abs. 1 lit. d OG entfällt der Rechtsweg an das Bundesgericht
deshalb nicht nur, wenn es um die Erteilung oder Verweigerung einer Konzession
geht, sondern bei allen die Konzession berührenden Fragen. Davon werden auch
Vorgänge erfasst, die sich erst nach Erteilung der Konzession verwirklichen.
Das Bundesamt weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, dass eine Rückkehr zur
früheren Regelung gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d OG in den Parlamentskommissionen
ausdrücklich abgelehnt wurde. Zu den von Art. 83 lit. p Ziff. 1 BGG erfassten
Belangen zählen insbesondere auch die für die Konzession zu entrichtenden
Abgaben. In der Literatur wird daher zu Recht bemerkt, dass Streitigkeiten über
Konzessionsgebühren aufgrund von Art. 83 lit. p Ziff. 1 BGG - anders als nach
dem früheren Recht (vgl. BGE 131 II 735 E. 1 S. 737) - nicht mehr dem
Bundesgericht unterbreitet werden können (Hansjörg Seiler, in: Seiler/von Werdt
/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 95 zu Art. 83 BGG; Thomas
Häberli, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 248 zu Art. 83
BGG).
Die Beschwerdeführerin kritisiert diese Lösung und verweist auf die bedeutenden
wirtschaftlichen Folgen, welche die verfügte Gebührenerhöhung für sie habe.
Ihre Auffassung, Art. 83 lit. p Ziff. 1 BGG sei in Anlehnung an den früheren
Art. 99 Abs. 1 lit. d OG allein auf Entscheide über die Erteilung oder
Verweigerung der Konzession zu erstrecken, übersieht, dass der Gesetzgeber
ausdrücklich von der vormaligen Regelung abrücken wollte. Das gilt wie erwähnt
nicht nur für die erste Fassung von Art. 83 lit. p BGG, sondern auch für die
heute geltende Version. Die Kritik der Beschwerdeführerin, die teilweise auch
in der Literatur geäussert wird (vgl. Häberli, a.a.O., N. 245 und 249 zu Art.
83 BGG; Alain Wurzburger, in: Bernard Corboz et al., Commentaire de la LTF,
2009, N. 142 zu Art. 83 BGG; François Bellanger, Le recours en matière de droit
public, in: Bellanger/Tanquerel, Les nouveaux recours fédéraux en droit public,
2006, S. 55 f.), ist vorab rechtspolitischer Natur. Wie bereits dargelegt
wurde, entging dem Gesetzgeber nicht, dass der in Art. 83 lit. p BGG
vorgesehene Beschwerdeausschluss mit Blick auf die von der Beschwerdeführerin
geltend gemachten Rechtsschutzbedürfnisse diskutabel erscheint. Er erachtete
die getroffene Lösung jedoch für vertretbar und hielt daher an ihr fest (vgl.
die erwähnten Voten von Ständerat Thomas Pfisterer in AB 2006 S 94 und von
Nationalrat Peter Vollmer in AB 2006 N 10). Mit dem umfassenden Ausschluss
bestimmter Bereiche sollte das Bundesgericht entlastet werden. Es wurde in Kauf
genommen, dass das Bundesverwaltungsgericht insoweit allenfalls wichtige
Entscheide letztinstanzlich fällt (vgl. erwähnte Botschaft in BBl 2001 S. 4230
Ziff. 2.2.3 und den Katalog von Art. 83 BGG). Unter diesen Umständen ist der
von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten Auslegung der Boden entzogen.
Die dem Bundesgericht unterbreitete Streitigkeit wird somit von Art. 83 lit. p
Ziff. 1 BGG erfasst. Demzufolge ist auf die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht einzutreten.
5.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 65 und 66 Abs. 1 BGG).
Parteientschädigungen werden nicht geschuldet (vgl. Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die bundesgerichtlichen Kosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Mai 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Merz