II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.634/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_634/2008
Urteil vom 11. März 2009
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Müller, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
Parteien
X.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas P. Zemp,
gegen
Z.________ S.A.,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Denis Esseiva,
Staatsrat des Kantons Freiburg,
vertreten durch die Raumplanungs-, Umwelt- und Baudirektion des Kantons
Freiburg.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen, Beschwerde gegen
das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg (II. Verwaltungsgerichtshof) vom 12.
August 2008.
Sachverhalt:
A.
Im kantonalen Amtsblatt Nr. 37 vom 14. September 2007 schrieb der Staatsrat des
Kantons Freiburg Arbeiten für den Bau der Poya-Brücke im offenen Verfahren zur
Bewerbung aus. Gegenstand der öffentlichen Beschaffung waren unter anderem
Schrägseile ("haubans"). Grundlage der Ausschreibung bildeten dabei u.a. die
"besonderen Bedingungen" ("conditions particulières"), welche den Interessenten
zusammen mit anderen Dokumenten ausgehändigt wurden. Verlangt war, dass die
Offerte "vollständig" war, d.h. diesen besonderen Bedingungen entsprechen
musste; zudem hatte der technische Rapport bestimmte Beilagen zu enthalten, so
namentlich einen Nachweis der Dichtheit des Schrägseilsystems ("Annexes
relatives aux essais de qualification de l'étanchéité des haubans", Ziff. 252
der besonderen Bedingungen). Bietergemeinschaften waren nicht zugelassen (Ziff.
3.6 der Ausschreibung).
B.
Innert Frist (9. November 2007) gingen drei Offerten ein, darunter diejenige
der Z.________ SA sowie diejenige der X.________ AG.
Am 14. Dezember 2007 forderte die Vergabebehörde die X.________ AG u.a. auf,
den fehlenden Dichtigkeitsnachweis nachzureichen ("Veuillez nous transmettre
les rapports relatifs aux essais d'étanchéité des ancrages des haubans"). Hiezu
nahm die X.________ AG am 21. Dezember 2007 wie folgt Stellung:
"Für die bis heute ausgeführten Objekte wurde im Einverständnis der Kunden auf
die Durchführung des aufwändigen Dichtheitsversuches nach fib oder CIP Setra
verzichtet.
Beim ________ System werden die Litzen individuell mit dem Ankerkopf verbunden
und einzeln abgedichtet. Daraus abgeleitet wurden interne, inoffizielle
Dichtheitsversuche an Kabeln mit einer Litze und in Anlehnung an die fib
Recommendation mit positiven Ergebnissen durchgeführt. Ein offizieller Versuch
an einem 7-litzigen Kabel ist zurzeit in Vorbereitung. Die Resultate sind im
nächsten Jahr zu erwarten.
Sollte für das Objekt Pont de la Poya die Durchführung ein(es) weitere(n)
Dichtheitsversuch(s) notwendig sein, so sind wir bereit, diesen Versuch, in
Absprache mit dem MO für eine noch zu definierende Kabelgrösse, vor der
Produktionsaufnahme der Schrägkabel durchzuführen".
C.
Am 5. Mai 2008 erliess der Staatsrat des Kantons Freiburg den folgenden
Beschluss:
"(...)
Les travaux de construction des HAUBANS du pont de la Poya sur la route
cantonale H182 Fribourg-Morat, sont adjugés à Z.________ SA pour le montant de
Fr. 3'523'693.40 y compris la TVA, établi sur la base des prix unitaires de son
offre du 8 novembre 2007.
Le marché est soumis à l'accord OMC (....)".
Dieser Beschluss wurde am 9. Mai 2008 zusammen mit einem Begleitschreiben u.a.
der X.________ AG eröffnet, welche mit ihrem Angebot von Fr. 2'900'955.90 nicht
berücksichtigt worden war. Weder der Beschluss des Staatsrates noch das
zugehörige Begleitschreiben enthielten eine Begründung.
Am 21. Mai 2008 kam es zwischen Vertretern der Vergabebehörde und der
X.________ AG zu einer Besprechung. Aus dem entsprechenden Protokoll geht
hervor, dass deren Angebot als nicht zulässig ("non recevable") bezeichnet und
aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden war, namentlich mit der
Begründung, dass der Dichtheitsnachweis des Schrägseilsystems gefehlt habe
("... ne dispose pas des essais de qualification de l'étanchéité des
haubans...").
D.
In der Folge erhob die X.________ AG Beschwerde beim Kantonsgericht Freiburg
und verlangte, der Staatsrat sei anzuweisen, die Vergabe neu zu beurteilen und
eine neue Zuschlagsverfügung zu erlassen; eventuell sei die Rechtswidrigkeit
der Verfügung vom 5. Mai 2008 festzustellen.
Nachdem es einen mehrfachen Schriftenwechsel durchgeführt hatte, wies das
Kantonsgericht Freiburg die Beschwerde mit Urteil vom 12. August 2008 ab.
E.
Als Folge dieses Urteils schlossen der Kanton Freiburg und die Z.________ SA am
14. August 2008 einen Vertrag ab, worin der Kanton zusichert, dass diejenige
Unternehmung, welche den Zuschlag für den Brückenbau selber erhalten wird, auf
der Basis des Vergabeentscheides vom 5. Mai 2008 und entsprechend dem
Arbeitsprogramm mit der Z.________ SA einen Vertrag über die Arbeiten
betreffend die Schrägseile ("travaux de construction des haubans du pont de la
Poya") abschliessen muss; umgekehrt verpflichtet sich die Z.________ SA
gegenüber dem Kanton, einen solchen Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin
abzuschliessen.
F.
Mit Eingabe vom 4./15. September 2008 führt die X.________ AG Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten/subsidiäre Verfassungsbeschwerde beim
Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 12.
August 2008 (und damit die diesem zugrunde liegende Verfügung vom 5. Mai 2008)
aufzuheben. Sodann sei das Kantonsgericht anzuweisen, die Sache dem Staatsrat
zur Neubeurteilung zu übertragen; eventuell sei die Rechts- bzw.
Verfassungswidrigkeit des angefochtenen Urteils vom 12. August 2008
festzustellen.
Die Z.________ SA beantragt, auf die Beschwerde(n) wegen Unzulässigkeit nicht
einzutreten, sie eventuell abzuweisen. Der Staatsrat des Kantons Freiburg,
vertreten durch die Raumplanungs-, Umwelt- und Baudirektion, schliesst auf
Nichteintreten, eventuell auf Abweisung der Beschwerde(n), soweit darauf
einzutreten sei. Das Kantonsgericht Freiburg stellt den Antrag, die Beschwerde
abzuweisen.
G.
Mit Verfügung vom 30. September 2008 wies der damalige Abteilungspräsident das
gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung ab, soweit es nicht - von Anfang an -
gegenstandslos war.
Erwägungen:
1.
Zunächst ist zu prüfen, ob gegen das vorliegend angefochtene kantonal
letztinstanzliche Urteil das ordentliche Rechtsmittel der Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. BGG offen steht,
zumal die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nur dann in Frage kommen kann, wenn
das genannte ordentliche Rechtsmittel unzulässig ist (vgl. Art. 113 BGG).
1.1 Gemäss Art. 83 lit. f BGG ist das Rechtsmittel der Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide auf dem Gebiet der
öffentlichen Beschaffungen ausgeschlossen, wenn der geschätzte Wert des zu
vergebenden Auftrages den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes vom 16.
Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) oder
des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen
Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) nicht erreicht (Ziff. 1) und wenn sich
keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 2). Die beiden
genannten Bedingungen müssen kumulativ erfüllt sein, damit die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen steht (BGE 133 II 396 E. 2 S.
398).
1.2 Die erstgenannte Voraussetzung ist vorliegend ohne weiteres erfüllt: Gemäss
Art. 7 Abs. 2 BoeB ist bei Bauaufträgen zur Realisierung eines Bauwerkes deren
Gesamtwert massgebend; dieser liegt hier gemäss den Ausführungen im
angefochtenen Urteil (S. 19) weit über der Schwelle von 9,575 Millionen Franken
(vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. c BoeB in Verbindung mit Art. 1 lit. c der Verordnung
des EVD vom 26. November 2007 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2008 [AS 2007 6627]). Mit über 3,5
Millionen Franken läge die vorliegend festgesetzte Auftragssumme aber auch über
dem für Lieferungen geltenden Schwellenwert von Fr. 248'950 Franken (Art. 1
lit. a der genannten Verordnung).
1.3 Die Voraussetzung des Vorliegens einer "Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung" ("question juridique de principe", "questione di diritto
d'importanza fondamentale") ist restriktiv zu handhaben (vgl. BGE 133 III 493
E.1.1, mit Hinweisen), zumal bei Unzulässigkeit des ordentlichen Rechtsmittels
der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bei kantonalen
Submissionen immer noch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zur Verfügung
steht und bei Vergebungen durch Bundesorgane, soweit sie aufgrund ihres
Auftragswertes überhaupt den Vorschriften des Beschaffungsrechts unterstehen
(Art. 6 BoeB), das Bundesverwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz angerufen
werden kann (Art. 27 Abs. 1 BoeB). Der blosse Umstand, dass die aufgeworfene
Rechtsfrage noch nie entschieden wurde, genügt nicht. Es muss sich um eine
Rechtsfrage handeln, deren Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann und
von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Klärung ruft. Gemäss Art.
42 Abs. 2 BGG ist in der Beschwerdeschrift darzutun, dass und inwiefern die
Voraussetzung des Vorliegens einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
erfüllt ist, widrigenfalls auf das Rechtsmittel nicht eingetreten wird (BGE 133
II 396 E. 2.2 S. 399; Urteile 2C_287/2007 vom 10. September 2007, E. 1.2 und
1.3; 2C_281/2007 vom 24. September 2007, E. 2.2; 2C_107/2007 vom 22. Januar
2008, E. 1.1).
1.4 Die Voraussetzung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung wird
vorliegend von der Beschwerdeführerin behauptet, und zwar einerseits in Bezug
auf die Streitfrage, ob es sich bei der Beschwerdegegnerin
(Zuschlagsempfängerin) um eine - gemäss Ausschreibung unzulässige (vgl. vorne
lit. A) - Bietergemeinschaft gehandelt habe, und andererseits, ob der
Ausschluss der Offerte der Beschwerdeführerin auf eine Diskriminierung durch
technische Spezifikationen hinauslaufe. Diese Zulassungsvoraussetzung wird in
der Praxis des Bundesgerichts restriktiv gehandhabt (vgl. etwa Urteil 2P.282/
1999 vom 2. März 2000, E. 3). Bei den von der Beschwerdeführerin zum Gegenstand
der Beschwerde gemachten beiden Streitpunkten geht es, wie die nachfolgenden
Erwägungen zeigen werden (E. 3.2 und E. 3.4), nicht um Rechtsfragen von
grundsätzlicher Bedeutung, welche die Zulässigkeit des ordentlichen
Rechtsmittels - der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten - zu
begründen vermöchte. Offen steht einzig der Weg der subsidiären
Verfassungsbeschwerde, als welche das vorliegende Rechtsmittel entgegenzunehmen
und zu behandeln ist.
2.
2.1 Zur Verfassungsbeschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am
Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat
(Art. 115 lit. a BGG), und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung
oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat (Art. 115 lit. b BGG). Beide
Voraussetzungen sind bei der Beschwerdeführerin gegeben: Einerseits hat sie als
unterlegene Bewerberin gegen ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren vor dem
Kantonsgericht erfolglos Beschwerde geführt. Andererseits gilt das Interesse
der potentiellen Bewerber, nach Massgabe der einschlägigen Vorschriften und
Ausschreibungsbedingungen zur Offertstellung zugelassen zu werden und
gegebenenfalls den Zuschlag zu erhalten, nach der heutigen Rechtsprechung als
rechtlich geschützt (vgl. zur früheren staatsrechtlichen Beschwerde BGE 125 II
86 E. 4 S. 95 f., vgl. zur neuen Verfahrensordnung ADRIAN HUNGERBÜHLER, Das
Bundesgericht als Rechtsmittelinstanz in Vergabesachen, in: ZUFFEREY/STÖCKLI
[HRSG.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Rz. 31 S. 360).
Die Beschwerdeführerin ist daher zur Erhebung der subsidiären
Verfassungsbeschwerde berechtigt.
2.2 Ist der Zuschlagsentscheid schon in Vollzug gesetzt und mit dem
ausgewählten Konkurrenten bereits ein Vertrag abgeschlossen worden, kann nur
noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung verlangt
werden (vgl. Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den
Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02], BGE 125 II 86 E. 5b S. 97
f.). Der Antrag in der Beschwerde kann insoweit nur noch auf Aufhebung oder
Änderung des angefochtenen Rechtsmittelentscheides sowie auf Feststellung der
Rechtswidrigkeit der ergangenen Zuschlagsverfügung lauten (vgl. Urteil 2C_85/
2007 vom 1. Oktober 2007, E. 3.2).
Da der Kanton Freiburg am 14. August 2008 mit der Beschwerdegegnerin bereits
einen den Zuschlag vollziehenden Vertrag abgeschlossen hat (vgl. vorne lit. E),
kann der im vorliegenden Verfahren ergehende Entscheid im Sinne der genannten
Rechtsprechung nur noch auf die allfällige Rechtswidrigkeit des Zuschlages
lauten, und die vorliegend gestellten Beschwerdebegehren sind in diesem Sinne
zu verstehen bzw. umzudeuten. Die Einwendungen der Beschwerdeführerin, wonach
der während der noch laufenden Beschwerdefrist erfolgte Vertragsabschluss mit
Blick auf die Regelung von Art. 14 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001 (IVöB, AS
2003 196 ff.) unzulässig gewesen sei, sind unbehelflich: Die betreffende Regel
gilt, wie aus dem französischen Wortlaut des Konkordates klar hervorgeht, nur
für das Beschwerdeverfahren vor der kantonalen Instanz:
Le contrat ne peut être conclu avec l'adjudicataire qu'après l'écoulement du
délai de recours et, en cas de recours, que si l'autorité juridictionnelle
cantonale n'a pas accordé au recours l'effet suspensif.
Zudem haben sowohl die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wie
auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde, von bei Vergabestreitigkeiten nicht
in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, von Gesetzes wegen keine
aufschiebende Wirkung, so lange keine gegenteilige Anordnung ergeht (Art. 103
und Art. 117 BGG), und ein dahingehendes Begehren wurde vorliegend mit
Präsidialverfügung vom 30. September 2008 abgelehnt (vorne lit. G).
2.3 Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann einzig die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 116 BGG). Die Beschwerdeführerin
ist daher befugt, den letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid des
Verwaltungsgerichts wegen Verletzung des Willkürverbotes bzw. des Grundsatzes
von Treu und Glauben (Art. 9 BV), des Gleichbehandlungsgebotes (Art. 8 BV) oder
wegen formeller Rechtsverweigerung (Art. 29 BV) anzufechten. Ausgeschlossen ist
damit die Rüge der Missachtung von Staatsvertrags- und Konkordatsrecht;
diesbezügliche Einwendungen können nur auf dem Umweg über das Willkürverbot
erhoben werden. Gleiches gilt für die Rüge der Verletzung des den
Submissionserlassen zugrunde liegenden Transparenzgebotes und des
beschaffungsrechtlichen Diskriminierungsverbotes; die genannten Grundsätze sind
keine selbständigen Verfassungsgarantien (Urteil 2C_85/2007 vom 1. Oktober
2007, E. 3.1, Hungerbühler, a.a.O, Rz. 37 S. 363).
2.4 Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten - worum es im
Rahmen einer subsidiären Verfassungsbeschwerde einzig gehen kann (vgl. E. 2.3)
- nur, soweit eine entsprechende Rüge vorgebracht und begründet worden ist. Es
gilt das so genannte Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG, vgl. BBl 2001 4344).
Dieses verlangt, dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe dartut, welche
verfassungsmässigen Rechte inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt
worden sind. Eine Rechtsanwendung von Amtes wegen, wie sie dem Bundesgericht
hinsichtlich des Gesetzes- und Verordnungsrechts des Bundes zusteht (vgl. Art.
106 Abs. 1 BGG), findet nicht statt. Das Bundesgericht untersucht deshalb nicht
von sich aus, ob der angefochtene kantonale Entscheid verfassungsmässig ist,
sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit
möglich, belegte Rügen; auf appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid
tritt es nicht ein (vgl. die Rechtsprechung zur staatsrechtlichen Beschwerde,
statt vieler BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.; 119 Ia 197 E. 1d S. 201). Ruft der
Beschwerdeführer das Willkürverbot an, muss er, wie schon im Verfahren der
staatsrechtlichen Beschwerde, dartun, dass und inwiefern der angefochtene
Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in
klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz
krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft
(BGE 133 III 393 E. 6 S. 397). Soweit die vorliegende Beschwerde diesen
Anforderungen nicht genügt und sich in appellatorischer Kritik erschöpft, ist
auf sie nicht einzutreten.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie verwende - im Vergleich mit den
anderen Mitbewerbern - ein anderes Schrägseil-System ("________"), weshalb sie
die Anforderung, vorgängig einen Dichtigkeitstest durchzuführen, gar nicht habe
erfüllen können. Der fehlende Dichtigkeitsnachweis sei eine direkte Folge des
von ihr entwickelten und vertretenen Schrägseilsystems und dürfe nicht zum
Ausschluss aus dem Vergabeverfahren führen. Die Qualifikation des
Dichtigkeitsnachweises als Produkteanforderung sei diskriminierend und damit
unzulässig.
3.2 Dass der Auftraggeber potentielle Offerenten nicht durch ungerechtfertigte,
bestimmte Produkte ohne sachliche Notwendigkeit ausschliessende oder
bevorzugende technische Spezifikationen diskriminieren darf, ist eine im
öffentlichen Beschaffungsrecht anerkannte Regel (vgl. Art. VI GPA [SR
0.632.231.422], Art. 11 IVöB; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 2. Auflage 2007, S. 104 ff., vgl. auch etwa Urteil 2P.282/
1999 vom 2. März 2000, E. 3a), die im angefochtenen Urteil keineswegs in Frage
gestellt wird (vgl. dort E. 9b S. 13); es geht einzig um die konkrete Tragweite
dieser Regel in einem Einzelfall. Eine (neue) Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung (vorne E. 1.4) ist nicht erkennbar. Zu prüfen ist allein, ob die im
angefochtenen Entscheid vorgenommene Beurteilung gegen verfassungsmässige
Rechte verstösst, wobei als Beschwerdegrund hier in erster Linie das
Willkürverbot in Betracht fällt (vgl. vorne E. 2.3).
Das Kantonsgericht hat unter Bezugnahme auf das kantonale Reglement vom 28.
April 1998 über das öffentliche Beschaffungswesen (Art. 25 lit. h) erwogen, ein
Angebot könne vom Verfahren ausgeschlossen werden, wenn der Anbieter
wesentliche Formerfordernisse verletzt habe, insbesondere durch
Unvollständigkeit des Angebotes. Unvollständige Angebote seien zwingend von der
weiteren Vergabe auszuschliessen und könnten nicht im Rahmen der
Offertbereinigung nachträglich vervollständigt werden. Im vorliegenden Fall sei
in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten gewesen, dass der Nachweis der
Dichtheit des Schrägseilsystems erbracht werden müsse. Die Anbieter hätten dies
aufgrund der Unterlagen gewusst oder zumindest wissen müssen. Zwei von drei
Anbietern seien dieser Anforderung denn auch nachgekommen. Die Darlegung der
Vergabebehörde, dass für die angestrebte Lebensdauer des Bauwerks von 100
Jahren ein perfekter Schutz der Kabel und der Verankerungen garantiert werden
müsse und dass nur mit Tests überprüft werden könne, ob keine Feuchtigkeit in
die Verankerungszone bzw. in das Schrägseilsystem eindringen könne, erscheine
nachvollziehbar (vgl. S. 14 des angefochtenen Entscheides). Wesentliches
Element der Qualität des zu verwendenden Materials sei für die Vergabebehörde
deshalb der Dichtigkeitstest gewesen. Die Beschwerdeführerin habe diesen Test
nicht beigebracht; mithin habe sie ein unvollständiges Angebot eingereicht, was
zwingend zu dessen Ausschluss habe führen müssen.
3.3 Damit hat das Kantonsgericht einlässlich dargelegt, dass und wieso die
Vergabebehörde die Offerte der Beschwerdeführerin wegen Fehlens des verlangten
Dichtigkeitsnachweises ausschliessen durfte. Die diesbezüglichen Einwendungen
der Beschwerdeführerin vermögen - soweit sie sich nicht in appellatorischer
Kritik am angefochtenen Entscheid erschöpfen - den Vorwurf der Willkür und der
rechtsungleichen Behandlung jedenfalls nicht zu begründen. Es lag vorliegend in
der Kompetenz der Bauherrschaft, den genannten Dichtigkeitsnachweis im
Zeitpunkt der Offerteinreichung zu verlangen; und eine solche Anforderung - die
im Übrigen unmissverständlich kommuniziert worden war (vgl. vorne lit. A) -
erscheint auch keineswegs unhaltbar.
Aus der mitangerufenen Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) kann die
Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, ergeben sich doch aus
diesem Grundrecht für das Submissionsverfahren keine weiter gehenden Ansprüche
(vgl. Urteil 2P.254 vom 15. März 2005, E. 2.4, publ. in ZBl 107 [2006] S. 273).
Ebensowenig kann von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gesprochen werden,
umso weniger, als die Beschwerdeführerin von der Vergabebehörde am 14. Dezember
2007 nochmals ausdrücklich aufgefordert worden war, den verlangten
Dichtigkeitsnachweis einzureichen. Dass der diesbezügliche "offizielle Versuch"
bei dem von der Beschwerdeführerin verwendeten System damals noch "in
Vorbereitung" war und die entsprechenden Resultate deshalb erst "im nächsten
Jahr" erwartet werden konnten (vorne lit. B), hat sie selber zu vertreten.
3.4 Die Beschwerdeführerin beanstandet des weiteren die Berücksichtigung der
Offerte der Z.________ SA, weil die Ausschreibung Bewerbungen durch
"Bietergemeinschaften" ("communauté des soumissionaires") untersagt habe. Die
genannte Firma stütze sich technisch und betrieblich auf die Z.________
International SA, d.h. auf ein Drittunternehmen ab, womit im Ergebnis eine
verbotene Bietergemeinschaft vorliege. Das Verwaltungsgericht verneinte eine
Verletzung dieser Vorgabe, weil die beiden Firmen eng miteinander verflochten
seien und durch die gleiche Person geleitet würden, während es sich bei
eigentlichen Bietergemeinschaften um die gemeinsame Offerte mehrerer
selbständiger Gesellschaften handle (vgl. S. 16 des angefochtenen Entscheides).
Es ist grundsätzlich Sache des Auftraggebers, zu bestimmen, welche
Anforderungen er an die Rechtsform der Anbieter stellen will (zu Begriff und
Rechtsform der Bietergemeinschaft: MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffungen,
Vergaberecht und Schadenersatz, Zürich 2004, S. 338 f). Diesbezügliche
Schranken müssen in der Ausschreibung enthalten sein und sind nach deren
Wortlaut und Sinn auszulegen; es geht insoweit nicht um eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung (vorne E. 1.4). Der Ausschluss von
Bietergemeinschaften kann etwa dann gerechtfertigt sein, wenn nur wenige
Anbieter auf dem Markt sind und durch das Verbot des Zusammenschlusses eine
Konkurrenzsituation aufrecht erhalten wird (vgl. GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, Das
öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, S. 91). Aus welchen
Gründen vorliegend in der Ausschreibung Angebote von Bietergemeinschaften als
unzulässig erklärt wurden, geht zwar weder aus dem angefochtenen Entscheid noch
aus den vorhandenen Akten eindeutig hervor. Wenn jedoch das Kantonsgericht in
Übereinstimmung mit der Vergabebehörde aus dem blossen Umstand, dass die als
Offertstellerin auftretende Z.________ SA sich für die Erbringung ihrer
Leistung auf die Zusammenarbeit mit der ihr eng verflochtenen Z.________
International SA stützen kann, noch nicht auf das Vorliegen einer verbotenen
Bietergemeinschaft schloss, erscheint dieser Standpunkt nach dem Gesagten ohne
Willkür vertretbar, zumal formell nur eine Gesellschaft - die in ________
domizilierte Z.________ SA - als Vertragspartei auftritt und die allenfalls
indirekt mitbeteiligte französische Gesellschaft zu ihr in keinem
Konkurrenzverhältnis steht. Inwiefern die Befreiung dieser Drittgesellschaft
von der Haftung der Beschwerdegegnerin - gegenüber den anderen Anbietern -
einen unerlaubten Vorteil verschaffen soll (S. 27 der Beschwerdeschrift), ist
nicht einzusehen. Die Beschwerde vermag auch in diesem Punkt nicht
durchzudringen.
4.
Nach dem Gesagten kann auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nicht eingetreten werden. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (Art. 65/66 BGG). Diese hat sodann die anwaltlich vertretene
Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu
entschädigen (Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird nicht
eingetreten.
2.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 10'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Staatsrat des Kantons Freiburg und dem
Kantonsgericht Freiburg (II. Verwaltungsgerichtshof) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. März 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Klopfenstein