II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.61/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
2C_61/2008
Urteil vom 28. Juli 2008
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Müller, Karlen, Donzallaz,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.
Parteien
Casinò Admiral SA,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Prof. Dr. Isabelle Häner,
gegen
Eidgenössische Spielbankenkommission,
Postfach, 3003 Bern.
Gegenstand
Änderung des Spielangebots,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom
27. November 2007.
Sachverhalt:
-
Die Casinò Admiral SA ist eine Tochtergesellschaft der ACE Casino Holding AG,
Zürich, die zu 100 % von Johann F. Graf gehalten wird. Dieser ist gleichzeitig
Inhaber der Holdinggesellschaft Novomatic AG, welche ihrerseits (ebenfalls zu
100 %) die Automatenherstellerin Austrian Gaming Industries GmbH (AGI)
beherrscht. Die Firmengruppe ist Marktführerin bei der Lieferung von
Geldspielautomaten in der Schweiz; die Escor AG, Düdingen, ist (unter anderem)
Generalimporteurin von AGI-Produkten. Am 24. September 2002 erteilte der
Bundesrat der Casinò Admiral SA eine Standort- und Betriebskonzession für einen
Kursaal in Mendrisio (Konzession B).
-
- Am 19. Juli 2005 ersuchte die Casinò Admiral SA die Eidgenössische
Spielbankenkommission (ESBK) darum, zehn Geldspielautomaten vom Typ "Golden
Games" bzw. "Atronic" gegen zehn Apparate "Swissmania I" (Version 5.5-2)
umtauschen zu können, die sie über die Escor AG beziehen wollte. Die ESBK
lehnte das Gesuch am 16. August 2005 ab: Wer eine massgebliche Beteiligung an
einer Spielbank halte, dürfe aus Gründen der Transparenz nicht wichtiger
Servicepartner oder Lieferant der betreffenden Spielbank sein; die Überprüfung
des "Swissmania I" habe ergeben, dass dessen Software vollumfänglich durch die
AGI/Novomatic AG hergestellt werde, die über Johann F. Graf mit der Casinò
Admiral SA verbunden sei; nur die Schlussmontage erfolge durch die Escor AG in
Düdingen. Ein Beschwerdeverfahren gegen diesen Entscheid ist beim
Bundesverwaltungsgericht hängig (bzw. sistiert).
- Am 19. Juni 2006 ersuchte die Casinò Admiral SA die Eidgenössische
Spielbankenkommission erneut darum, zehn Geldspielautomaten vom Typ "Atronic"
bzw. "Golden Games" durch zehn Automaten "Swissmania II" (Version 5.5-10)
ersetzen zu können. Die ESBK wies das Gesuch am 21. Dezember 2006 ab: Der
Geldspielautomat "Swissmania II" entspreche in den groben Zügen dem Apparat
"Swissmania I". Die Grundproblematik der Einflussnahme von Johann F. Graf sei
in beiden Fällen dieselbe, "so dass die Ablehnung vorliegend mit derselben
Begründung" wie am 16. August 2005 erfolgen könne. Die AGI/Novomatic AG habe
das Gerät "Swissmania II" konzipiert und hergestellt; an dieser Beurteilung
vermöchten die von der Gesuchstellerin eingereichten Verträge und Unterlagen
nichts zu ändern. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte diese Verfügung auf
Beschwerde hin am 27. November 2007. Es erwog, dass die "vertragstypische
Leistung bei der Lieferung von Spielautomaten nicht im Zusammenbau der Geräte,
sondern in der Konzeption und der Herstellung der Hard- und Software" liege,
weshalb die beabsichtigte Geschäftsbeziehung zur AGI/Novomatic AG mit den
Konzessionsauflagen und den spielbankengesetzlichen Vorgaben unvereinbar sei.
-
Die Casinò Admiral SA beantragt mit Eingabe vom 22. Januar 2008, den Entscheid
des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und ihrem Gesuch um Änderung des
Spielangebots vom 19. Juni 2006 zu entsprechen; eventuell sei die Sache zu
neuem Entscheid an die Eidgenössische Spielbankenkommission zurückzuweisen. Die
Casinò Admiral SA macht geltend, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer
klar falschen Sachverhaltsfeststellung, die in Verletzung ihres Anspruchs auf
rechtliches Gehör erfolgt sei; das Bundesverwaltungsgericht habe in der Sache
zudem die Tragweite ihrer konzessionsrechtlichen Pflichten verkannt.
Das Bundesverwaltungsgericht hat am 19. Februar 2008 darauf verzichtet, eine
Vernehmlassung einzureichen. Die Eidgenössische Spielbankenkommission
beantragte am 6. März 2008, die Beschwerde abzuweisen.
Die Casinò Admiral SA hielt am 30. April 2008 replizierend an ihren
Ausführungen und Anträgen fest.
Erwägungen:
-
- Zur Errichtung und zum Betrieb einer Spielbank bedarf es einer Standort- und
einer Betriebskonzession (Art. 10 ff. des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998
über Glücksspiele und Spielbanken; Spielbankengesetz, SBG [SR 935.52]). Auf
deren Gewährung besteht kein Rechtsanspruch (BBl 1997 III 175 f.). Der
Bundesrat erteilt die Konzessionen im Rahmen seines Ermessens unter
Berücksichtigung der "regionalen Gegebenheiten" (unerwünschte regionale
Häufungen, ausgeglichene Verteilung usw., BBl 1997 III 176) und der "Gefahren
des Glücksspiels" (vgl. Art. 106 Abs. 2 BV). Er kann ein Gesuch auch aus
wirtschaftspolitischen Überlegungen bzw. sozialpolitischen oder anderen Gründen
abweisen (BBl 1997 III 176; AB 1998 N 1906 [Votum von Kommissionssprecherin von
Felten]). Sein Entscheid ist endgültig (Art. 16 Abs. 1 SBG; Art. 32 Abs. 1 lit.
h VGG [SR 173.32]). Die Eidgenössische Spielbankenkommission beaufsichtigt die
Spielbanken und ist operativ für den Vollzug des Spielbankengesetzes
verantwortlich (Art. 48 ff. SBG; BBl 1997 III 161; Urteil 2A.442/2004 vom 1.
Dezember 2004, E. 3.1.1). Gegen ihre Entscheide kann an das
Bundesverwaltungsgericht und hernach an das Bundesgericht gelangt werden (Art.
31 i.V.m. Art. 33 lit. f VGG; BGE 131 II 680 E. 1 S. 682 mit Hinweisen).
- Umstritten ist vorliegend nicht die Erteilung oder Verweigerung einer
Konzession, sondern die Tragweite der mit der erteilten Konzession verbundenen
Auflage, wonach "die Erbringer von Dienstleistungen und die Lieferanten von
Spielgeräten, Einrichtungen oder Installationen, die dem Spielbetrieb dienen,
keinen massgebenden direkten oder indirekten Einfluss auf die Spielbank haben
dürfen, weder durch eine massgebliche Beteiligung noch in anderer Weise". Die
ESBK hat die beantragte Änderung des Spielangebots (Ersatz von zehn
Geldspielautomaten) gestützt auf diese Bestimmung abgelehnt; das
Bundesverwaltungsgericht hat ihren Entscheid bestätigt. Auf die von der
hierdurch unmittelbar betroffenen Konzessionärin (vgl. Art. 89 Abs. 1 BGG)
frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ist einzutreten. Da die Sache aufgrund der vorliegenden
Unterlagen spruchreif erscheint, erübrigt es sich, der ESBK Gelegenheit zu
geben, zur Duplik der Beschwerdeführerin noch Stellung nehmen zu können.
-
- Nicht einzugehen ist auf die Rüge der Casinò Admiral SA, die im
Konzessionsentscheid des Bundesrats enthaltene Auflage greife in verfassungs-
bzw. gesetzwidriger Weise in ihre Wirtschaftsfreiheit ein (Art. 27 BV): Wie
dargelegt besteht gegen die Erteilung bzw. Verweigerung der Konzession kein
Rechtsmittel, so dass dem Bundesgericht - aus Gründen der Gewaltenteilung -
auch eine entsprechende indirekte Prüfung des bundesrätlichen Entscheids
verwehrt bleibt (vgl. Art. 86 Abs. 1 BGG; Yves Donzallaz, Loi sur le Tribunal
fédéral, Bern 2008, N 2995). Verfahrensgegenstand vor Bundesgericht bildet
ausschliesslich die Aufsichtsverfügung der Spielbankenkommission vom 21.
Dezember 2006 bzw. der diese schützende Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts. Die Kompetenzaufteilung zwischen der
konzessionserteilenden (Bundesrat) und der vollziehenden Behörde (ESBK) lassen
weder eine gegen den klaren Wortlaut und Sinn der Auflage gerichtete Auslegung
noch deren Nichtbeachtung zu; anders könnte es sich nur verhalten, wenn sich
die Auflage wegen Verstosses gegen zwingendes Recht geradezu als nichtig
erwiese (zur Nichtigkeit: BGE 132 II 342 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. auch das
Urteil 1P.531/1996 vom 19. Dezember 1997, E. 2, publ. in: RDAT 1998 I Nr. 5),
was hier weder geltend gemacht wird noch ersichtlich ist.
- Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die anderen
rechtsanwendenden Behörden massgebend (Art. 190 BGG). Zwar handelt es sich
dabei um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot (BGE 122 V 85 E. 5a/aa S.
93 mit Hinweisen; Yvo Hangartner, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/
Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2008, Bd. 2, N. 8 zu Art. 190 BV), doch besteht vorliegend
keine Veranlassung, die im Spielbankengesetz enthaltenen Vorgaben auf ihre
Vereinbarkeit mit der Wirtschaftsfreiheit hin zu prüfen (vgl. Art. 94 Abs. 4
BV): Bei der spielbankenrechtlichen Betriebskonzession handelt es sich um eine
wirtschaftspolitische Bewilligung, auf deren Erteilung kein Rechtsanspruch
besteht. Unter den Spielbanken herrscht kein freier Wettbewerb. Die
privatwirtschaftliche Tätigkeit im Spielbankenbereich erfolgt in einem System,
das der Wirtschaftsfreiheit entzogen ist (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV; BGE 130 I 26
E. 4.5). Die im Gesetz und in der Konzession vorgesehenen Beschränkungen
limitieren die unternehmerische Freiheit der konzessionierten Betriebe (vgl.
Daniel Kunz, Verfahren und Rechtsschutz bei der Vergabe von Konzessionen, Diss.
Bern 2004, S. 73); sie können von diesen nicht im Einzelfall unter Berufung auf
die Wirtschaftsfreiheit in Frage gestellt werden. Als verfassungsrechtliche
Schranken kommen bei deren Konkretisierung durch die ESBK nur das Willkürverbot
(Art. 9 BV), die Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) und das allgemeine
Verhältnismässigkeitsgebot (Art. 5 Abs. 2 BV; vgl. BGE 134 I 153 E. 4) zum
Tragen. Übernimmt eine Konzessionsbestimmung eine (angebliche)
Verfassungsverletzung, die sich bereits aus dem Bundesgesetz ergibt, bleibt
diese für das Bundesgericht verbindlich (Art. 190 BV; BGE 130 I 26 E. 2.2).
-
- Die Beschwerdeführerin macht in formeller Hinsicht geltend, ihr Anspruch auf
rechtliches Gehör sei verletzt worden: Weder die Eidgenössische
Spielbankenkommission noch die Vorinstanz hätten sich mit ihren Ausführungen
auseinandergesetzt. Es sei aus deren Entscheiden nicht ersichtlich, warum
"immer wieder - aber ohne Grund - unterstellt" werde, dass die vertragliche
Hauptleistung bei der AGI/Novomatic AG und nicht bei der Escor AG liegen solle;
es sei "völlig unklar", weswegen die Vorinstanz nicht berücksichtigt habe, dass
Konzept und Geschäftsidee der "Swissmania"-Geräte von der Escor AG stammten und
die AGI/Novomatic AG in deren Auftrag einen erheblichen Aufwand getätigt habe.
- Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich die Pflicht der Behörde,
ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen; sie soll den Betroffenen anhören,
seine Einwände sorgfältig prüfen und diese bei der Entscheidfindung angemessen
berücksichtigen. Die Begründung ist so abzufassen, dass der Betroffene den
Entscheid sachgerecht anfechten kann. Hierzu müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und
auf die sie ihren Entscheid stützt (BGE 129 I 232 E. 3.2 mit Hinweisen). Es ist
jedoch nicht erforderlich, dass sie sich mit jedem einzelnen Einwand im Detail
auseinandersetzt; die Entscheidbegründung darf und soll sich auf die
wesentlichen Elemente beschränken.
-
- Die ESBK hat in ihrem Entscheid vom 21. Dezember 2006 die Rechtsgrundlagen
dargelegt, die diesem zugrunde lagen. Ihrer Ansicht nach stand die personelle
Verflechtung von Johann F. Graf als Alleinaktionär der Casinò Admiral SA und
der AGI/Novomatic AG als Herstellerin der wesentlichen Teile der umstrittenen
Geldspielautomaten dem beabsichtigten Austausch entgegen. Die
Beschwerdeführerin konnte der Verfügung vom 16. August 2005 sowie den
Vernehmlassungen vom 9. Dezember 2005 bzw. vom 10. Mai 2006 im
Beschwerdeverfahren vor der Eidgenössischen Rekurskommission für Spielbanken
entnehmen, weshalb die ESBK nicht bereit war, die umstrittenen Apparate als
Produkte der Escor AG anzuerkennen. Es war unter diesen Umständen nicht
erforderlich, dass sie am 21. Dezember 2006 noch einmal sämtliche Gründe
anführte, welche darauf hindeuteten, dass die Escor AG zwar die Endmontage
vornahm, für die Entwicklung und Produktion des Apparats "Swissmania" im
Wesentlichen aber die AGI/Novomatic AG verantwortlich zeichnete.
- Die ESBK hatte in ihrer Instruktionsverfügung vom 29. September 2006 erklärt,
dass die Einführung von Geldspielautomaten, an denen sich die AGI/Novomatic AG
beteilige, in Mendrisio "nicht à priori" unzulässig erscheine; im Rahmen der
Prüfung der Änderung des Spielangebots sei entscheidend, "durch wen bei der
Konzeption und Herstellung der überwiegende Teil (insbesondere Ideen für
Entwicklung und Ausgestaltung von Konzept und Software, Tragen der
Entwicklungskosten) erbracht" werde und "wer von der Vermarktung in erster
Linie" profitiere. Nachdem sich die Beschwerdeführerin hierzu separat äussern
und weitere Belege (Verträge zwischen der Escor AG und der AGI/Novomatic AG,
Rechnungsbelege, Verpflichtungen usw.) nachreichen konnte, ohne dass sich
daraus im Vergleich zum hängigen Beschwerdeverfahren neue Gesichtspunkte
ergeben hätten, durfte sich die ESBK - ohne Verletzung von Bundesrecht - darauf
beschränken, festzustellen, dass die eingereichten Verträge und weiteren
Dokumente zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung als derjenigen vom 16.
August 2005 Anlass gäben.
-
- Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanzen hätten den rechtswesentlichen
Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt: Nicht die AGI/Novomatic AG,
sondern die Escor AG habe als Vertragspartnerin und Lieferantin der
umstrittenen Apparate zu gelten, weshalb kein Interessenkonflikt bestehe. Die
Escor AG sei nicht nur Generalvertreterin von gewissen ausländischen
Apparateherstellern, sondern entwickle selber spezifische Geschäftsideen und
Konzepte für den schweizerischen Markt. Dabei berücksichtige sie einerseits die
besonderen Bedürfnisse des Publikums ("die spielfreudigsten und gefragtesten
Spielideen") und andererseits die Anforderungen der hiesigen Rechtsordnung. Die
Umsetzung der Geschäftsideen und Konzepte sowie die Herstellung der Geräte
werde alsdann an die am besten geeignete Unternehmung vergeben, worauf die
Geräte durch die Escor AG an die interessierten Spielbetriebe vermietet oder
verkauft würden. Die Escor AG entwickle das Konzept der Geräte und die
Gestaltung der einzelnen Spiele und gebe diese im Rahmen des
Softwareüberlassungsvertrags der AGI/Novomatic AG vor, weshalb die vertragliche
Hauptleistung ihr zuzurechnen sei.
-
- Die Feststellung des Sachverhalts kann vor Bundesgericht nur in Frage
gestellt werden, soweit sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 BGG). Die Behebung
des Fehlers muss zudem für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein. Der
Betroffene hat jeweils substantiiert darzulegen, inwiefern diese
Voraussetzungen gegeben sind; andernfalls geht das Bundesgericht - von ins Auge
springenden Fehlern abgesehen - vom Sachverhalt aus, wie er dem angefochtenen
Entscheid zugrunde liegt (vgl. BGE 133 II 249 E.1.4.3 S. 255). Es weicht von
der vorinstanzlichen Sachverhaltsermittlung nicht schon ab, wenn diese
zweifelhaft oder fraglich erscheint, sondern nur, wenn sie sich als
qualifiziert falsch - mithin willkürlich - erweist (BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S.
252, 384 E. 4.2.2 S. 391).
- Die Geräte "Swissmania" bieten unbestrittenermassen verschiedene bereits vor
dem Jahr 2004 durch die AGI/Novomatic AG entwickelte Spiele an, die diese im
Hinblick auf die Vereinigung in einem Apparat für den schweizerischen Markt
angepasst hat. Sie hat Programm wie Gehäuse an die Escor AG geliefert, welche
die Endmontage, den Verkauf, die Auslieferung und die Wartung übernahm. Die
Beschwerdeführerin behauptet zwar, die Escor AG habe das "Konzept" des Apparats
entwickelt und die Federführung des Projekts übernommen; sie hat es indessen -
obwohl sie hierzu wiederholt Gelegenheit hatte - unterlassen, entsprechendes
Konzeptmaterial der Escor AG einzureichen. Ihre Ausführungen erschöpfen sich in
der Behauptung einer selbständigen entscheidwesentlichen Aktivität der Escor
AG. Aus den eingereichten Unterlagen ergeben sich jedoch keine schlüssigen
Hinweise darauf, dass grundlegendes spielrelevantes Know-How oder wesentliche
Entwicklungsarbeit tatsächlich von dieser stammen würden.
- Auch der Hinweis auf das spezifische "Escor-eigene Design" des Apparats
"Swissmania" ist nicht weiter belegt. Der Einwand steht zudem im Widerspruch
zur Tatsache, dass sich die AGI/Novomatic AG im Werklieferungsvertrag vom 6.
Juni 2005 zu einer entgeltlichen Rückübernahme der Apparate bereit erklärt hat;
dies machte für sie wenig Sinn, wenn die Geräte tatsächlich spezifisch auf die
schweizerischen Verhältnisse zugeschnitten wären und praktisch nur auf diesem
Markt gebraucht werden könnten. Die Beschwerdeführerin gesteht zu, dass die
wesentlichen Arbeiten bei der AGI/Novomatic angefallen sind, wenn sie
behauptet, dass dort für die Anpassungen insgesamt über 874 Arbeitsstunden
nötig gewesen seien, und davon spricht, dass die Escor AG anschliessend die
"Schlussmontage" vorgenommen habe. Die Escor AG ist die Generalvertreterin für
die Spielautomaten der österreichischen Novomatic AG in der Schweiz und besorgt
den Kundenservice an deren Maschinen. Unter diesen Umständen könnte sie nur
dann als eigenständige Lieferantin und Vertragspartnerin anerkannt werden, wenn
klar erstellt wäre, dass sie mit den "Swissmania"-Produkten originär und im
Wesentlichen von den bisher vertretenen Marken unabhängig auf dem Schweizer
Markt als Herstellerin von Hard- und Software für Geldspielapparate auftritt.
- Was die Casinò Admiral AG hiergegen einwendet, ist nicht geeignet, die
vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen als offensichtlich unhaltbar
erscheinen zu lassen: Zwar hat die Escor AG die jeweiligen Apparate
homologisieren lassen, diesem Umstand kommt jedoch keine wesentliche Bedeutung
zu; die AGI/Novomatic als Marktführerin für Geldspielautomaten in der Schweiz
hätte dies ohne weiteres selber tun können, zumal sich die von der Escor AG
angegangene Zertifizierungsstelle in Österreich befindet. Der Escor AG werden
von der AGI/Novomatic AG vertraglich enge Vorgaben für die Verwendung der
bearbeiteten Software-Produkte gemacht: Sie darf diese nur innerhalb der
Schweiz verwenden und ist gezwungen, sie jeweils im eigenen Namen und nur im
Rahmen eines Leasingangebots abzugeben, womit sie bloss beschränkt über "ihr"
Produkt verfügen kann und sich die ACI/Novomatic SA die Hauptleistungen
weitgehend gesichert hat. Zwar verfügt die Escor AG nach dem
Überlassungsvertrag über ein ausschliessliches Benutzungsrecht an den Source-
und Quellencodes, doch kann sie diese - trotz des exklusiven, unbefristeten,
unwiderrufbaren und übertragbaren Nutzungsrechts an der Software - wegen der
ihr auferlegten Geheimhaltungspflichten weder aufzeichnen, noch weitergeben
oder in sonstiger Weise verwerten.
- Schliesslich profitiert die AGI/Novomatic AG aufgrund der eingereichten
Verträge von der Überlassung der Geräte praktisch gleich, wie wenn sie diese
direkt an die Beschwerdeführerin hätte liefern können. Die Gewinnmarge von 37
Prozent zugunsten der Escor AG scheint wenig realistisch: Aus den Akten ergibt
sich, dass "Swissmania"-Geräte an andere Spielbanken zum Preis von Fr.
25'500.-- offeriert und verkauft worden sind. Dabei dürfte es sich um deren
Marktpreis gehandelt haben. Die Annahme, dass über die Leasinggebühren ein
Ertrag von Fr. 57'600.-- erzielt werden könnte, ist wenig überzeugend; auch
unter Berücksichtigung der Leasingkosten mutet der Betrag als hoch an. Dem
Verkaufserlös von Fr. 25'500.-- stehen Ausgaben der Escor AG von Fr. 26'242.--
gegenüber (Lizenzgebühren von Fr. 17'280.-- und Hardwarebestandteile von Fr.
8'962.--), womit vom Geschäft in erster Linie die AGI/Novomatic AG profitieren
würde. Die Beschwerdeführerin dürfte zur Bezahlung der hohen Leasinggebühr
letztlich nur bereit sein, weil sie die Zusatzausgaben in der Firmengruppe um
Johann F. Graf wieder konsolidiert zurückführen kann.
-
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass nach Konzession und Spielbankengesetz
der Hauptaktionär einer Spielbank nicht gleichzeitig Lieferant von
Spielapparaten sein dürfe. Zu Unrecht:
- Die Unabhängigkeit der Konzessionäre sowie die Transparenz der Verhältnisse
sind ein zentrales Anliegen der Spielbankengesetzgebung. Nach der
bundesrätlichen Botschaft, welche in den parlamentarischen Beratungen in diesem
Punkt unbestritten geblieben ist, sollen die Anforderungen an den Standort- wie
an den Betriebskonzessionär einer Spielbank "sehr streng" sein. Der wichtigste
gesetzgeberische Ansatz für das Fernhalten des organisierten Verbrechens sei
"absolute Transparenz" in bezug auf das Vorhandensein und die Herkunft der
investierten Mittel sowie die Unabhängigkeit der Konzessionäre; Transparenz und
Unabhängigkeit müssten "während der ganzen Dauer der Konzession
aufrechterhalten bleiben" (BBl 1997 III 160). Nach Art. 12 Abs. 1 lit. a SBG
müssen der Gesuchsteller und die "wichtigsten Geschäftspartnerinnen und
Geschäftspartner sowie die an ihnen wirtschaftlich Berechtigten" bzw. "die
Inhaberinnen und Inhaber von Anteilen und die an ihnen wirtschaftlich
Berechtigten [...] Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten".
Durch die "übrigen vertraglichen Bindungen" soll der Gesuchsteller "die
Unabhängigkeit der Geschäftsführung gegen aussen und die Überwachung des
Spielbetriebes" gewährleisten (Art. 13 Abs. 2 lit. a SBG). Der Bundesrat nimmt
die hierzu erforderlichen Bedingungen und Auflagen in die Konzession auf (Art.
12 Abs. 2 SBG). Nach dem ständerätlichen Kommissionssprecher Küchler sind dabei
Fälle "eigentlich gar nicht denkbar", in denen eine Konzession keine
Bedingungen oder Auflagen enthält (AB 1997 S 1313).
- Gemäss Art. 19 Abs. 3 der Verordnung vom 24. September 2004 über Glücksspiele
und Spielbanken (VSBG; SR 935.521) regelt der Bundesrat in der Konzession,
welche Anpassungen der Genehmigung der ESBK bedürfen oder ihr zumindest zu
melden sind. Dies ist für alle Vertragsänderungen der Beschwerdeführerin mit
wichtigen Geschäftspartnern sowie sämtliche Veränderungen des Spielangebots der
Fall (Ziffer 1.2 der Konzession). Wichtige Geschäftspartner dürfen keinerlei
direkte oder indirekte Einflussnahme auf die Organe, die Geschäftsführung und
den Geschäftsbetrieb der Beschwerdeführerin ausüben (Ziff. 2.3 der Konzession).
Servicepartner und Lieferanten von Geräten, Anlagen und Installationen, die für
den Betrieb der Konzessionärin eine spezifische Bedeutung haben, dürfen keinen
massgeblichen direkten oder indirekten Einfluss auf die Konzessionärin ausüben,
sei es durch eine massgebliche Beteiligung, "sei es mit anderen Mitteln" (Ziff.
2.5 der Konzession). Ziffer 10.2.2.2 der Konzession bezeichnet als Lieferanten
für Geldspielautomaten der Beschwerdeführerin die Atronic International GmbH,
die Golden Games und (über die Escor AG) die spanische Unidesa.
- Bereits der Bundesrat ist in der Konzession somit davon ausgegangen, dass es
sich bei den Lieferanten von Geldspielautomaten um wichtige Vertragspartner
handelt, welche dem gesetzlichen Transparenz- und Unabhängigkeitsgebot
unterstehen; andernfalls hätte er die entsprechenden Geschäftsbeziehungen nicht
in der Konzession aufgeführt. Diese Regelung entspricht Sinn und Zweck des
Spielbankengesetzes: Der Bundesrat hatte in Art. 12 SBG ursprünglich noch
vorgeschlagen, dass alle Geschäftspartner Gewähr für eine einwandfreie
Geschäftsführung bieten müssten. Erst die vorberatende Kommission des
Ständerats beschränkte das Erfordernis in der Folge auf die "wichtigsten"
Geschäftspartner. Damit sollten Vertragspartner der Regelung entzogen werden,
"die nur von geringer Bedeutung sind, z.B. Handwerker, die Reparaturen
vornehmen". Die Beschränkung des Personen- bzw. Unternehmenskreises stehe - so
Kommissionssprecher Küchler (AB 1997 S 1313) - nicht im Widerspruch "zum
eigentlichen Ziel der Bestimmung, zur Gewährleistung eines sicheren und
transparenten Spielbetriebes in Spielbanken" beizutragen. Dass damit nicht die
Lieferanten der Geldspielautomaten - eines der wesentlichen Elemente eines
Casino-Betriebs - gemeint sein konnten, ergibt sich unter systematischen
Gesichtspunkten daraus, dass der Gesetzgeber den Bundesrat in Art. 20 Abs. 1
lit. b SBG ausdrücklich ermächtigt hat, die Lieferanten von Spielgeräten
gegebenenfalls ihrerseits einer selbständigen Bewilligungspflicht zu
unterstellen. In Übereinstimmung hiermit bezeichnet Art. 3 lit. a VSBG als
"wichtigste" Geschäftspartner im Sinne von Art. 12 Abs. 1 SBG namentlich
Personen, deren Geschäftsbeziehung zum Konzessionär "im Zusammenhang mit dem
Spielbetrieb stehen". Die Apparatelieferanten fallen - unabhängig von ihrem
jeweiligen Liefervolumen - hierunter.
-
- Wie die ESBK zu Recht ausführt, können sich sachfremde Einflüsse von Dritten
auf die Casino-Führung oder Interessenkonflikte mit der Konzessionärin ergeben,
wenn der Allein- oder Hauptaktionär der Betreiberin eines Casinos gleichzeitig
als Lieferant der Spielapparate auftritt. Die Ziffern 2.3 und 2.5 der
Konzession halten sich deshalb im Rahmen des Gesetzeszwecks, soweit dies hier
überprüft werden kann (vgl. E. 1.3). Die Weigerung der ESBK, die
Vertragsbeziehungen der Beschwerdeführerin mit der Escor AG bezüglich der
wirtschaftlich der Gruppe um Johann F. Graf zuzurechnenden
"Swissmania"-Apparate zuzulassen, beruht auf einer hinreichenden gesetzlichen
bzw. konzessionsrechtlichen Grundlage, liegt im öffentlichen Interesse und
erweist sich als verhältnismässig:
- Die Beschwerdeführerin wusste gestützt auf Ziffer 4 der Mitteilung Nr. 2 der
ESBK vom 21. Juni 2000 schon vor Erteilung der Konzession, dass die Kommission
und der Bundesrat als Konzessionsbehörde ein besonderes Gewicht auf eine klare
Trennung zwischen Konzessionär und Zulieferer operationell wesentlicher
Spielelemente legen würden. Die ESBK hatte dort ausdrücklich festgehalten, dass
"die heutige Kursaal-Landschaft der Schweiz [...] in weiten Teilen durch
Intransparenz sowie durch vielerlei Abhängigkeiten der Konzessionsinhaber von
Spielautomatenherstellern oder -importeuren sowie Operatingbetrieben"
gekennzeichnet sei und das SBG "diesbezüglich einen totalen Wandel" verlange.
Die Beschwerdeführerin war über die Problematik des Bezugs von
Geldspielautomaten von mit ihr wirtschaftlich massgeblich verbundenen
Herstellern somit informiert. Hätte sie bereits damals Apparate aus ihrer
Firmengruppe beziehen wollen, wären ihr die beantragten Konzessionen wohl
verweigert worden.
- Eine konkrete Gefährdung des Spielbetriebs ist zur Beschränkung ihrer
Vertragsfreiheit nicht erforderlich; die vom Gesetzgeber verlangte Transparenz
dient der Glaubwürdigkeit des Spielbetriebs als solchem und soll bereits dem
Anschein einer möglichen Beeinflussung entgegenwirken. Aus demselben Grund
besteht ein Spielverbot für Personenkreise, welche einen wesentlichen Einfluss
auf Führung und Betrieb des Spielbankenunternehmens ausüben können; auch
insofern wurde die Vertragsfreiheit der Beschwerdeführerin im öffentlichen
Interesse unabhängig davon beschränkt, ob eine konkrete Gefahr droht oder ob
andere Aufsichtsmittel bestehen, um einer solchen entgegenzuwirken (Art. 21
lit. b - f SBG; BBl 1997 III 177 f.). Der Casinò Admiral SA ist es möglich,
neue Apparate von anderen Firmen zu beziehen; der Escor AG steht es frei,
"Swissmania"-Geräte an jene Casinos zu liefern, an denen weder sie selber noch
die Gruppe um Johann F. Graf massgeblich beteiligt sind.
-
Dem Verfahrensausgang entsprechend hat die unterliegende Beschwerdeführerin die
bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 66 BGG). Parteientschädigungen sind
nicht geschuldet (vgl. Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
-
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
-
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
-
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Juli 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Hugi Yar