II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.607/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_607/2008
Urteil vom 24. März 2009
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Müller, Präsident,
Bundesrichter Merkli, Karlen, Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Gerichtsschreiber Moser.
Parteien
X.________, c/o Z.________ und B.________,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Marc Spescha,
gegen
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,
Postfach, 8090 Zürich,
Regierungsrat des Kantons Zürich,
Kaspar Escher-Haus, 8090 Zürich.
Gegenstand
Aufenthaltsbewilligung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4.
Abteilung, vom 11. Juni 2008.
Sachverhalt:
A.
X.________, geboren 1. Oktober 1954, türkische Staatsangehörige, war von 1976
bis 1988 mit dem Landsmann Y.________ verheiratet. Aus der Ehe gingen vier
Kinder hervor, nämlich die Töchter A.________, geboren 1977, B.________,
geboren 1979, C.________, geboren 1983, und der Sohn D.________, geboren 1987.
Bei der Scheidung wurden sämtliche Kinder unter die elterliche Sorge der Mutter
gestellt.
Der geschiedene Ehemann reiste anfangs März 1989 in die Schweiz ein und
heiratete Mitte April 1989 eine hier niedergelassene Ungarin. Aufgrund dessen
erhielt er am 26. April 1994 die Niederlassungsbewilligung. Die kinderlos
gebliebene Ehe wurde im Februar 1995 geschieden. Am 15. September 1997
heirateten Y.________ und X.________ ein zweites Mal.
Mitte Mai 2002 ersuchte Y.________ um Erteilung einer Einreisebewilligung für
den Sohn D.________ zum dauernden Verbleib beim Vater. Mitte Oktober 2003
stellte er ein Gesuch auch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung für die
Ehefrau, obwohl er seit dem Jahr 2000 in der Schweiz in Wohngemeinschaft mit
einer Freundin lebte. X.________ wurde in der Folge die Aufenthalts-, dem Sohn
die Niederlassungsbewilligung erteilt.
Am 6. März 2004 wurde die Tochter A.________ in der Türkei von ihrer
Schwiegermutter getötet. Um im Prozess auszusagen, kehrte X.________ am 10.
April 2004 in die Türkei zurück, worauf ihr Ehemann sie und den Sohn bei der
Einwohnerkontrolle Geroldswil abmeldete, mit dem Hinweis, er habe sich von ihr
getrennt. Am 26. Juni 2004 reiste indessen X.________ wieder in die Schweiz
ein, ebenso - etwas später - der Sohn. Nach einem ehelichen Streit suchte sie
am 13. Juli 2004 ein Heim der Heilsarmee auf. Am 8. Oktober 2004 erliess das
Bezirksgericht Zürich Eheschutzmassnahmen. Am 11. Dezember 2007 wurde die Ehe
schliesslich geschieden und Y.________ zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen an
seine Frau von monatlich Fr. 1'400.-- für die Dauer von fünf Jahren
verpflichtet.
Die Tochter B.________ ist seit dem 12. Dezember 2006 mit dem
italienisch-schweizerischen Doppelbürger Z.________ verheiratet. In der Wohnung
von Schwiegersohn und Tochter lebt X.________ seit dem 15. Januar 2006.
B.
Mit Verfügung vom 7. April 2005 verweigerte das Migrationsamt des Kantons
Zürich X.________ die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Dagegen erhob
sie Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich, der diesen mit Beschluss
vom 30. Januar 2008 abwies.
Auf eine dagegen gerichtete Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich trat dieses mit Urteil vom 11. Juni 2008 nicht ein.
C.
Am 25. August 2008 hat X.________ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, den Entscheid des
Verwaltungsgerichts aufzuheben und ihr die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Zudem stellt sie Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt, auf die Beschwerde nicht
einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf
Vernehmlassung. Das Bundesamt für Migration stellt Antrag auf Abweisung der
Beschwerde.
D.
Dem von der Beschwerdeführerin gestellten Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde
mit Verfügung des Abteilungspräsidenten vom 1. September 2008 im Sinne der
Erwägungen entsprochen.
Erwägungen:
1.
Nach Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten auf dem Gebiet des Ausländerrechts ausgeschlossen gegen die
Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht
noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt.
Die Beschwerdeführerin ist türkische Staatsangehörige. Sie lebt bei ihrer
Tochter in der Schweiz, welche mit einem italienisch-schweizerischen
Doppelbürger verheiratet ist. In Betracht fällt, dass sich die
Beschwerdeführerin nach Massgabe von Art. 7 lit. d des Abkommens vom 21. Juni
1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) und Art. 3 des
Anhangs I zum Freizügigkeitsabkommen darauf berufen könnte, dass sie als
Familienangehörige einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist,
das Recht hat bei ihr Wohnung zu nehmen. Wie es sich damit verhält, ist im
Folgenden zu prüfen.
2.
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche auf das Urteil
Akrich des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (C-109/01 vom 23.
September 2003, Slg. 2003 S. I-9607) zurückgeht, muss sich ein
Drittstaatsangehöriger bereits rechtmässig mit einem nicht nur vorübergehenden
Aufenthaltstitel in der Schweiz oder einem anderen Vertragsstaat aufgehalten
haben, damit aus Art. 3 Anhang I FZA ein Aufenthaltsrecht für seine Angehörigen
abgeleitet werden kann (BGE 134 II 10 E. 3; 130 II 1 E. 3.6.4). Der Gerichtshof
hat sich allerdings in der Zwischenzeit von seiner Rechtsauffassung in der
Sache Akrich distanziert; das Recht auf Familiennachzug hängt nach einem neuen
Urteil nicht mehr von einem vorherigen rechtmässigen Aufenthalt in einem
Mitgliedstaat ab (Urteil C-127/08 vom 25. Juli 2008 Metock, Randnr. 58).
Inwieweit diese nach Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens und ausserdem
vor dem Hintergrund zwischenzeitlich geänderter gemeinschaftsrechtlicher
Parallelnormen (Änderung der Verordnung Nr. 1612/68/EWG vom 15. Oktober 1968
durch die Richtlinie 2004/38/EG vom 29. April 2004 [ABl. L 158 S. 77])
ergangene Praxisänderung für die Auslegung dieses Abkommens einschlägig ist und
künftig zu berücksichtigen sein wird (vgl. Art. 16 Abs. 2 FZA und dazu BGE 130
II 1 E. 3.6.1 S. 10 f.; 113 E. 5.2 S. 119 f.), bedarf vorliegend keiner näheren
Betrachtung. Da die Beschwerdeführerin über eine Aufenthaltsbewilligung für den
Kanton Zürich verfügte, sich somit rechtmässig in der Schweiz aufhielt und ihr
Aufenthalt im Rahmen des Verfahrens über die Verlängerung dieser Bewilligung
auch rechtmässig blieb (vgl. Art. 1 Abs. 1 der bis zum 31. Dezember 2007
geltenden Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV]), kann sie sich - auch nach
bisheriger Rechtsprechung - auf die Familiennachzugsbestimmungen des
Freizügigkeitsabkommens berufen (BGE 134 II 10 E. 3.1 in fine; Urteil 2A.94/
2004 vom 6. August 2004, in Pra 2005 Nr. 15 S. 102, E. 2).
Dass der Schwiegersohn der Beschwerdeführerin nebst der italienischen auch über
die schweizerische Staatsangehörigkeit verfügt, ändert nichts an der
Anwendbarkeit der Familiennachzugsbestimmungen des Freizügigkeitsabkommens. Die
Staatsangehörigkeit eines anderen Vertragsstaates ist ausreichend. Es ist nicht
Sache der Vertragsstaaten, die Wirkungen der Verleihung der Staatsangehörigkeit
durch einen anderen Staat zu beschränken, indem ein zusätzliches Erfordernis
(Fehlen der Staatsangehörigkeit des Aufnahmestaates) eingeführt wird (in
anderem Zusammenhang Urteil des EuGH C-148/02 vom 2. Oktober 2003 i.S. Garcia
Avello, Slg. 2003 S. I-11613, Randnr. 28); ein die Geltung des Abkommens
ausschliessender rein landesinterner Sachverhalt (vgl. BGE 129 II 249 E. 4.2)
liegt jedenfalls nicht vor.
3.
3.1 Zu den Familienangehörigen, die nach Art. 3 Anhang I FZA das Recht haben,
bei einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein
Aufenthaltsrecht hat, gehören ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit Verwandte
und Verwandte des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt
wird (Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA). Die Eigenschaft eines
Familienangehörigen, dem Unterhalt gewährt wird, ergibt sich aus einer
tatsächlichen Situation, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der erforderliche
Unterhalt des Familienangehörigen vom Aufenthaltsberechtigten materiell
sichergestellt wird (Urteil des EuGH 316/85 vom 18. Juni 1987 i.S. Lebon, Slg.
1987 S. 2811, Randnr. 22; Urteil C-200/02 vom 19. Oktober 2004 i.S. Zhu und
Chen, Slg. 2004 Seite I-9925, Randnr. 43; Urteil C-1/05 vom 9. Januar 2007 i.S.
Jia, Slg. 2007 Seite I-1, Randnr. 35). Es kommt dabei darauf an, ob der
nachzuziehende Verwandte in Anbetracht seiner wirtschaftlichen und sozialen
Situation in der Lage ist, seine Grundbedürfnisse selbst zu decken, oder ob er
auf zusätzliche Mittel angewiesen ist, die vom Aufenthaltsberechtigten
aufgebracht werden (Urteil Jia, Randnr. 37). Das ist vorliegend der Fall. Das
Verwaltungsgericht trifft zur Höhe der Unterhaltsleistungen, welche der
Beschwerdeführerin durch ihren Schwiegersohn gewährt werden, zwar keine
Feststellungen. Doch steht aufgrund der Vorbringen und der Belege, welche die
Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren beigebracht hat, klarerweise
fest, dass sie bei ihrer Tochter und dem Schwiegersohn wohnt, welche ihr Kost
und Logis gewähren; zudem liegen Belege für die Bezahlung von Prämien für
Krankenkasse sowie Selbstbehalte/Franchisen von Fr. 6'990.-- für das Jahr 2006
und von Fr. 4'234.-- für das Jahr 2007 vor, welche vom Schwiegersohn getragen
worden sind. Es ist denn auch offenkundig, dass der Unterhaltsbeitrag von
monatlich Fr. 1'400.--, welcher der Beschwerdeführerin gegenüber ihrem
geschiedenen Mann zusteht, für die Deckung ihres Existenzbedarfs nicht
ausreicht. In Ergänzung (Art. 105 Abs. 2 BGG) des insoweit unvollständig und
damit bundesrechtswidrig festgestellten Sachverhalts (BGE 133 IV 293 E. 3.4.2)
ist mithin davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin von ihrem in der
Schweiz aufenthaltsberechtigten Schwiegersohn in erheblicher Weise unterstützt
wird.
3.2 Der Regierungsrat des Kantons Zürich verneint indessen einen Anspruch auf
Familiennachzug mit der Begründung, das Freizügigkeitsabkommen setze eine
Unterhaltsgewährung vor dem beanspruchten Familiennachzug im Heimatland des
Familienangehörigen voraus. Das Verwaltungsgericht seinerseits verlangt, dass
die Unterstützungsbedürftigkeit in dem Zeitpunkt vorliege, in dem beantragt
werde, dem Gemeinschaftsangehörigen zu folgen. Die Berufung auf das Urteil des
EuGH in der Sache Jia ist indessen nicht schlüssig. In jenem Fall hat das
Gericht zwar festgehalten, der Unterhaltsbedarf des nachzuziehenden
Familienangehörigen müsse im Herkunftsland in dem Zeitpunkt bestehen, in
welchem beantragt werde, dem Gemeinschaftsangehörigen zu folgen (Urteil Jia,
Randnrn. 37 und 43). Doch sind diese Ausführungen vor dem Hintergrund des
konkreten Falles zu sehen, der dadurch gekennzeichnet war, dass sich das
nachzuziehende Familienmitglied vor Geltendmachung des Nachzugsanspruchs im
Heimatstaat aufhielt, wo es vom Gemeinschaftsangehörigen Unterstützung erhielt.
Vorliegend lebt die Beschwerdeführerin bereits mehrere Jahre rechtmässig in der
Schweiz, weshalb sich Unterhaltsbedarf des Familienangehörigen und
Unterstützung durch den aufenthaltsberechtigten Gemeinschaftsangehörigen
zwangsläufig nach den aktuellen Verhältnissen in der Schweiz richten. Es
widerspräche dem Sinn der Familienzusammenführung, wenn diese durch Ausreise
zunächst rückgängig gemacht werden müsste, um den Anspruch auf Familiennachzug
zu begründen.
3.3 In zeitlicher Hinsicht hängt die Berücksichtigung der Unterhaltsgewährung
vom anwendbaren Verfahrensrecht ab. Das Bundesgerichtsgesetz schreibt den
Kantonen vor, dass die richterliche Vorinstanz des Bundesgerichts oder ein
vorgängig zuständiges Gericht den Sachverhalt frei prüft und das Recht von
Amtes wegen anwendet (Art. 110 BGG). Daraus folgt, dass der Sachverhalt im
gerichtlichen Verfahren zu erstellen ist, weshalb diesem auch neue Tatsachen
und Beweismittel unterbreitet werden können (ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN
RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl.,
Zürich 1999, N 11 zu § 52; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale
Verwaltungsrechtspflege, S. 372; HEINER WOHLFART, Anforderungen der Art. 6 Abs.
1 EMRK und Art. 98a OG an die kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetze, in:
AJP 1995 S. 1431). Das Verwaltungsgericht hätte somit die Tatsache der
Unterhaltsgewährung von Bundesrechts wegen berücksichtigen müssen, auch wenn
diese nicht schon beim Amt für Migration zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung
geltend gemacht wurde, sondern erst im regierungsrätlichen Verfahren.
Steht somit in tatsächlicher Hinsicht fest, dass der Beschwerdeführerin durch
ihren Schwiegersohn Unterhalt gewährt wird, verstösst die Verweigerung der
Aufenthaltsbewilligung gegen die Regelung von Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I
FZA.
4.
Demnach ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
gutzuheissen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich aufzuheben
und das Migrationsamt des Kantons Zürich anzuweisen, der Beschwerdeführerin die
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG).
Hingegen hat der Kanton Zürich die Beschwerdeführerin für das
bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 BGG). Damit
wird das Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege und
Verbeiständung gegenstandslos. Für die Regelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens sind die Akten an das
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zurückzuweisen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich vom 11. Juni 2008 aufgehoben und das Migrationsamt des Kantons
Zürich angewiesen, der Beschwerdeführerin die Aufenthaltsbewilligung zu
erteilen.
2.
Zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens
geht die Sache an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zurück.
3.
Für das bundesgerichtliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.
4.
Der Kanton Zürich hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
5.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung
wird als gegenstandslos abgeschrieben.
6.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Sicherheitsdirektion, dem
Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung,
sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. März 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Moser