II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.559/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_559/2008
Sentenza del 17 dicembre 2008
II Corte di diritto pubblico
Composizione
Giudici federali Merkli, presidente,
Karlen e Donzallaz,
cancelliere Bianchi.
Parti
AlpTransit San Gottardo SA,
ricorrente,
contro
Società Svizzera Impresari Costruttori - Sezione Ticino,
A.________,
B.________SA,
C.________,
D.________SA,
opponenti, tutti patrocinati dall'avv. Romina Biaggi.
Oggetto
appalto pubblico (bando di concorso per opere sotterranee relative alla
galleria di base del Ceneri; lingua contrattuale),
ricorso in materia di diritto pubblico contro la sentenza emanata il 17 luglio
2008 dal Tribunale amministrativo federale, Corte II.
Fatti:
A.
Nell'ambito della realizzazione della galleria ferroviaria di base del Monte
Ceneri, il 6 marzo 2008 la AlpTransit San Gottardo SA (ATG) ha indetto il
concorso per il lotto principale 852, concernente l'esecuzione di opere
sotterranee. Il bando, pubblicato in tedesco ed in italiano con riassunto in
francese, indicava che l'offerta poteva essere presentata in italiano o in
tedesco (cifra 3.10), che le domande inerenti i documenti d'appalto o le
procedure dovevano essere trasmesse in italiano o in tedesco (cifra 4.5) e che
la lingua contrattuale era il tedesco (cifra 4.5). Il termine per la
presentazione delle offerte era fissato al 19 settembre 2008 ed è poi stato
posticipato al 17 ottobre seguente.
B.
Il 26 marzo 2008 la Società svizzera impresari costruttori, sezione Ticino
(SSIC-TI), nonché le ditte A.________, C.________, B.________SA e D.________SA
sono insorte dinanzi al Tribunale amministrativo federale, chiedendo di
riformulare il suddetto bando di concorso con l'indicazione che la lingua
contrattuale era l'italiano.
Con sentenza del 17 luglio 2008 il Tribunale amministrativo federale ha
parzialmente accolto il ricorso, nel senso che non ha sostituito la menzione
del tedesco con quella dell'italiano, ma ha comunque annullato la prescrizione
del bando sulla lingua del contratto. Ha inoltre astretto la committente a
pubblicare la rettifica del bando entro il 31 luglio 2008. L'autorità adita ha
in sostanza considerato che la scelta della lingua contrattuale andava lasciata
al libero accordo tra la committente ed il futuro aggiudicatario.
C.
Con allegati del 29 luglio e del 20 agosto 2008, la AlpTransit San Gottardo SA
ha interposto un ricorso in materia di diritto pubblico dinanzi al Tribunale
federale con cui chiede di annullare la sentenza del Tribunale amministrativo
federale e di essere esonerata dall'obbligo di pubblicare la rettifica del
bando.
Chiamati ad esprimersi, il Tribunale amministrativo federale e gli opponenti
postulano che il gravame, nella misura in cui sia ammissibile, venga respinto.
Gli opponenti hanno inoltre chiesto di sospendere il termine per l'inoltro
delle offerte fino alla decisione di merito.
D.
Con decreto del 15 settembre 2008, il Presidente della II Corte di diritto
pubblico ha parzialmente accolto la domanda di conferimento dell'effetto
sospensivo formulata nel gravame, nel senso che ha sospeso l'ordine di
pubblicare la rettifica del bando di concorso, ma non ha concesso di imporre
immediatamente l'uso del tedesco quale lingua contrattuale.
Diritto:
1.
Il litigio verte su di una clausola inserita in un bando di concorso per
l'aggiudicazione di una commessa pubblica. Il ricorso in materia di diritto
pubblico è pertanto ammissibile solo se il valore stimato della commessa
raggiunge i valori soglia previsti dall'art. 83 lett. f n. 1 LTF e,
cumulativamente (cfr. DTF 134 II 192 consid. 1.2; 133 II 396 consid. 2.1), se
la fattispecie pone una questione di diritto d'importanza fondamentale, giusta
l'art. 83 lett. f n. 2 LTF.
1.1 L'esistenza di una questione giuridica d'importanza fondamentale va
valutata in modo restrittivo (DTF 133 III 493 consid. 1.1; sentenza 2C_116/2007
del 10 ottobre 2007 consid. 4.2, riassunta in AJP 2008 pag. 238). Tale severità
si giustifica tra l'altro perché, se il rimedio giuridico ordinario è
inammissibile, in caso di appalti cantonali è in genere comunque data la via
del ricorso sussidiario in materia costituzionale, mentre per gli appalti
indetti da organi della Confederazione vi è in ogni caso stata la possibilità
di aggravarsi dinanzi ad un'autorità giudiziaria federale (sentenza 2C_116/2007
del 10 ottobre 2007 consid. 4.2, riassunta in AJP 2008 pag. 238). Per le
commesse pubbliche della Confederazione, la facoltà di adire il Tribunale
federale non era peraltro prevista nel regime previgente (cfr. il precedente
art. 27 cpv. 1 della legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti
pubblici [LAPub; RS 172.056.1; RU 1996 515]; cfr. pure l'art. 100 cpv. 1 lett.
x OG [RU 1996 516]) e rappresenta una novità, introdotta soltanto a livello
parlamentare, di per sé contraria all'obiettivo principale della revisione
dell'organizzazione giudiziaria federale, promossa innanzitutto per sgravare il
Tribunale federale (cfr. Messaggio del 28 febbraio 2001 concernente la
revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale, FF 2001 3769, in
part. pag. 3770, 3878 e 4044, ad art. 78 cpv. 1 lett. e P-LTF).
1.2 Per ritenere adempiuto il presupposto dell'art. 83 lett. f n. 2 LTF non è
sufficiente che il Tribunale federale non abbia mai avuto modo di pronunciarsi
sulla questione sottopostagli. Occorre piuttosto che il problema giuridico
sollevato sia suscettibile di ripresentarsi nei medesimi termini in svariati
casi analoghi, per cui la sua soluzione può fungere da riferimento per la
prassi. Deve poi trattarsi di una questione aperta o controversa che per la sua
portata richiede un chiarimento da parte della più alta istanza giudiziaria
federale (sentenza 2C_116/2007 del 10 ottobre 2007 consid. 4.2, riassunta in
AJP 2008 pag. 238; sentenza 2C_107/2007 del 22 gennaio 2008 consid. 1.1; ADRIAN
HUNGERBÜHLER, Das Bundesgericht als Rechtmittelinstanz in Vergabesachen, in
Aktuelles Vergaberecht 2008, pag. 343 segg., in part. pag. 351 segg.).
Considerati il senso e lo scopo dell'art. 83 lett. f n. 2 LTF, detta questione
deve inoltre riferirsi al contenuto della vertenza sottoposta al giudizio del
Tribunale federale, ovvero deve riguardare un problema inerente il regime
giuridico in materia di acquisti pubblici (DTF 134 II 192 consid. 1.3; sentenza
2C_116/2007 del 10 ottobre 2007 consid. 4.3 e 4.4, riassunta in AJP 2008 pag.
238). Determinante è l'importanza generale dell'aspetto litigioso, non il suo
significato o le sue ripercussioni per le parti coinvolte nel caso specifico
(HUNGERBÜHLER, op. cit., pag. 352; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 2a ed. 2007, pag. 358, n. 775; MARTIN BEYELER,
Die Beschränkung des Zugangs zum Bundesgericht im öffentlichen
Beschaffungswesen, Jusletter del 12 novembre 2007, n. 10; ANDREAS GÜNGERICH, in
Bundesgerichtsgesetz (BGG), 2007, n. 9 ad art. 74 LTF).
1.3 In base all'art. 42 cpv. 2 seconda frase LTF, nell'allegato ricorsuale
occorre spiegare perché e in che misura il requisito della questione giuridica
d'importanza fondamentale risulta adempiuto. In caso contrario, il gravame va
dichiarato inammissibile già per carenza di motivazione (DTF 133 II 396 consid.
2.2; sentenza 2C_287/2007 del 10 settembre 2007 consid. 1.2, in SJ 2008 I pag.
283; sentenza 2C_281/2007 del 24 settembre 2007 consid. 2.2).
2.
2.1 In concreto, è incontestato che la commessa si riferisce a lavori di un
costo abbondantemente superiore all'importo determinante per l'applicazione
della legge sugli acquisti pubblici (cfr. l'art. 2a cpv. 3 lett. d e l'art. 14
dell'ordinanza dell'11 dicembre 1995 sugli acquisti pubblici [OAPub; RS
172.056.11]). Il lotto a concorso ha infatti un valore stimato dell'ordine
delle centinaia di migliaia di franchi. Quanto alla questione giuridica
d'importanza fondamentale, l'insorgente ravvisa due aspetti. Da un lato, il
problema del diritto di ricorso delle associazioni, poiché su questo tema il
Tribunale amministrativo federale si sarebbe discostato da una consolidata
giurisprudenza. D'altro lato, la questione della lingua del contratto,
considerato che le disposizioni legislative sugli acquisti pubblici non si
esprimerebbero al riguardo e che con questo problema si vedrebbero confrontati
anche altri importanti enti appaltanti, quali le FFS ed i servizi
dell'Amministrazione federale.
2.2 In realtà, è escluso che la legittimazione a ricorrere della SSIC-TI
sollevi una questione giuridica d'importanza fondamentale. In effetti
controverso non è il diritto di ricorso di un'associazione in quanto tale, dal
momento che l'istanza inferiore si è richiamata alla prassi del Tribunale
federale e non ha inteso modificarla, bensì unicamente l'applicazione di tale
prassi nel caso concreto (cfr. sentenza 2C_107/2007 del 22 gennaio 2008,
consid. 1.1). Per di più, non si tratta di una problematica che concerne
specificatamente il diritto in materia di acquisti pubblici, ma che riguarda
una regola generale di procedura.
2.3 Di per sé, il tema della lingua del contratto concluso in seguito ad una
gara d'appalto indetta da un ente riconducibile alla Confederazione non è
invece di poco conto. Esso tocca infatti la questione sensibile del
quadrilinguismo e del rispetto delle lingue minoritarie da parte delle autorità
federali. Tuttavia anche su questo aspetto la controversia non riguarda un
problema riferito in maniera diretta al regime giuridico nel settore delle
commesse pubbliche. Nell'ambito dell'assegnazione di lavori da parte di un ente
pubblico vanno infatti distinte due fasi. Dapprima vi è la procedura di appalto
pubblico, al termine della quale, mediante decisione, viene designato
l'offerente con cui il committente è, se del caso (cfr. DTF 129 I 410 consid.
3.4), tenuto a concludere un contratto. In seguito vi è poi la fase
contrattuale in cui l'ente pubblico e l'aggiudicatario, agendo di regola sul
piano del diritto privato, conducono trattative e giungono alla sottoscrizione
del contratto, ovvero all'attribuzione vera e propria del mandato (DTF 2D_64/
2008 del 5 novembre 2008 consid. 2.1; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., pag.
309 seg., n. 701). Gli aspetti linguistici propri al diritto degli acquisti
pubblici riguardano perciò in sostanza la lingua del bando di concorso, dei
relativi atti complementari, delle offerte e delle decisioni adottate in
proposito dal committente. La definizione della lingua del contratto concerne
invece la fase procedurale posteriore alla conclusione della gara d'appalto.
Difatti le convenzioni internazionali sottoscritte dalla Confederazione in
materia di appalti pubblici nonché l'art. 24 cpv. 3 e 4 LAPub contengono
indicazioni in merito ai primi aspetti evocati (cfr. BERNHARD WALDMANN, Die
Sprache im öffentlichen Vergabeverfahren, RFJ 2003 pag. 15 segg., in part. pag.
17-19 e 27-28), mentre non si esprimono sulla lingua del contratto.
Certo, nella misura in cui la lingua del contratto viene prescritta già nel
bando di concorso pur non rientrando tra le indicazioni necessarie in tale
documento (cfr. l'Allegato 4 all'OAPub), la contestazione della relativa
clausola avviene evidentemente nel contesto della procedura di appalto
pubblico. Come ritenuto dall'autorità inferiore, tale clausola può inoltre
avere un'incidenza già sulla presentazione delle offerte e quindi sulla
procedura di appalto in quanto tale. Tuttavia se ci si attiene ad
un'interpretazione restrittiva dell'art. 83 lett. f n. 2 LTF, la prescrizione
litigiosa non assurge comunque a questione giuridica di importanza fondamentale
in materia di acquisti pubblici. In effetti la determinazione della lingua
contrattuale concerne in ogni caso un problema che per sua natura non è proprio
e caratteristico di tale ambito giuridico.
2.4 Al di là che l'esistenza di una questione giuridica di importanza
fondamentale non deve essere valutata in funzione dell'interesse delle parti, è
inoltre comunque lecito chiedersi se lo stralcio della clausola del bando
decretato dall'autorità precedente corregga le condizioni di concorso in
maniera significativa per la ricorrente. In effetti, benché quest'ultima
sostenga che la decisione impugnata metta seriamente a repentaglio il
raggiungimento degli obbiettivi fissati dalla Confederazione, essa ha
dimostrato di disporre di personale con le competenze necessarie per poter
gestire numerose procedure anche, se non addirittura esclusivamente, in
italiano. Certo, come addotto, si trattava forse di lotti meno importanti e
complessi. Tuttavia anche per la commessa in esame la committente ha già
allestito una copiosa documentazione in lingua italiana, in particolare la
decina di classificatori di cui si compongono gli atti d'appalto. Questi
costituiscono peraltro la base essenziale per la formulazione del contratto
vero e proprio, il cui modello è anch'esso già stato redatto in italiano ed è
allegato alla documentazione di gara. V'è perciò motivo di ritenere che, se del
caso, l'uso dell'italiano quale lingua contrattuale non causerebbe alla
ricorrente dispendi organizzativi e finanziari rilevanti né le impedirebbe di
beneficiare del know-how acquisito nelle procedure per il tunnel di base del
San Gottardo. L'importanza della questione litigiosa, nell'ottica
dell'insorgente, appare pertanto tutto sommato limitata.
2.5 Diversamente da quanto sostenuto nel gravame, è infine quantomeno dubbio
che se il problema della lingua del contratto fosse inerente al diritto degli
appalti pubblici, una pronuncia s'imporrebbe anche per l'effetto di principio
giurisprudenziale che avrebbe sulle numerose procedure analoghe indette
regolarmente da organi federali. Non risulta infatti che in riferimento ad
altre istituzioni pubbliche della Confederazione la questione abbia mai dato
adito a contestazioni.
3.
3.1 In base alle considerazioni che precedono, il ricorso in materia di diritto
pubblico si avvera quindi inammissibile. La domanda di esonero dall'obbligo di
pubblicare la rettifica del bando risulterebbe in ogni caso priva d'oggetto,
essendo ormai scaduto il termine per la presentazione delle offerte. Il gravame
non può peraltro venir trattato quale ricorso sussidiario in materia
costituzionale, poiché tale rimedio è se del caso esperibile solo contro
decisioni cantonali (art. 113 LTF).
3.2 La ricorrente rappresenta un'organizzazione incaricata di compiti di
diritto pubblico e, come esposto, è insorta senza realmente perseguire propri
interessi pecuniari. Di conseguenza, non si prelevano spese giudiziarie (art.
66 cpv. 4 LTF). Secondo soccombenza, l'insorgente è comunque tenuta a versare
alle opponenti un'indennità per ripetibili (art. 68 cpv. 1 LTF).
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è inammissibile.
2.
Non si prelevano spese giudiziarie.
3.
La ricorrente rifonderà agli opponenti un'indennità complessiva di fr. 4'000.--
a titolo di ripetibili per la procedura dinanzi al Tribunale federale.
4.
Comunicazione alla ricorrente, alla patrocinatrice degli opponenti e al
Tribunale amministrativo federale, Corte II.
Losanna, 17 dicembre 2008
In nome della II Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero
Il presidente: Il cancelliere:
Merkli Bianchi