II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.473/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_473/2008 /sco
Urteil vom 17. November 2008
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Karlen, Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
Parteien
1. X.________,
2. Y.________,
Beschwerdeführer,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Marc Spescha,
gegen
Migrationsamt des Kantons Thurgau, Schlossmühlestrasse 7, 8510 Frauenfeld,
Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau, Regierungsgebäude,
8510 Frauenfeld.
Gegenstand
Familiennachzug/Aufenthaltsbewilligung
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom
21. Mai 2008.
Sachverhalt:
A.
Der aus Gambia stammende X.________ (geb. 1982) reiste am 21. Dezember 2000 als
Asylbewerber in die Schweiz ein. Das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (heute:
Bundesamt für Migration) trat auf sein Asylgesuch nicht ein und wies ihn aus
der Schweiz weg. Eine hiegegen erhobene Beschwerde wies die Schweizerische
Asylrekurskommission mit Urteil vom 10. Juni 2002 ab, soweit sie darauf
eintrat. Am 5. Mai 2004 wurde X.________ nach Gambia ausgeschafft, nachdem das
zuständige Bundesamt gegen ihn tags zuvor eine bis zum 3. Mai 2009 gültige
Einreisesperre verfügt hatte.
Während seiner Anwesenheit in der Schweiz war X.________ verschiedentlich
polizeilich aufgefallen. Bei ihm fanden sich 16 Gramm Marihuana und es war der
Verdacht entstanden, er habe mit "mehreren hundert Gramm" Kokain gehandelt,
weswegen die zuständigen thurgauischen Polizeibehörden am 29. April 2004
Ermittlungen gegen ihn veranlassten, welche aufgrund der Ausschaffung "nicht
mehr durchgeführt werden" konnten (vgl. Bericht der Kantonspolizei Thurgau vom
5. Mai 2004). X.________ hatte auch eine gegen ihn am 13. März 2003 ergangene
Eingrenzungsverfügung missachtet, wofür er am 2. Februar 2004 vom Bezirksamt
Steckborn mit einer Busse von Fr. 60.-- bestraft worden war.
B.
Am 24. November 2004 heiratete X.________ in Gambia die Schweizer Bürgerin
Y.________ (geb. 1983), die er während seiner Anwesenheit als Asylsuchender in
der Schweiz kennen gelernt hatte. Die hier erwerbstätige Y.________ lebte in
Gambia rund acht Monate mit ihrem Ehemann zusammen, bevor sie am 8. April 2005
in die Schweiz zurückkehrte und für ihn gleichentags ein Familiennachzugsgesuch
stellte. Vom zuständigen Ausländeramt des Kantons Thurgau erhielt sie in der
Folge den Bescheid, die Wiedereinreise ihres Mannes sei nicht erwünscht und
dieser müsse bei einer Rückkehr mit Ermittlungen wegen Drogenhandels rechnen.
X.________ liess daraufhin - am 19. Juli 2005 - ein Gesuch um Suspendierung der
Einreisesperre stellen, damit er am Strafverfahren teilnehmen und seine Ehefrau
sehen könne. Mit Verfügung vom 16. August 2005 wies das Bundesamt für Migration
dieses Gesuch ab; es kam auch wiedererwägungsweise (Gesuch vom 20. Juli 2006,
Verfügung vom 2. August 2006) nicht darauf zurück, nachdem das Eidgenössische
Justiz- und Polizeidepartement mit Entscheid vom 8. Mai 2006 eine Beschwerde
gegen die Verfügung vom 16. August 2005 abgewiesen hatte.
Mit Eingabe vom 22. November 2006 wandten sich die - inzwischen durch einen
anderen Anwalt vertretenen - Eheleute X und Y erneut an die Thurgauer Behörden
und beantragten den Familiennachzug des Ehemannes gestützt auf Art. 7 ANAG. Mit
Entscheid vom 11. Januar 2007 wies das Migrationsamt das Gesuch ab, wogegen die
Eheleute X und Y beim Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau
Rekurs erhoben. Da innert angemessener Frist kein Entscheid erging, gelangten
sie mit einer Rechtsverzögerungsbeschwerde ans kantonale Verwaltungsgericht
und, als sich auch dort das Verfahren in die Länge zog, mit Beschwerde vom 4.
Februar 2008 wegen Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung (Art. 94 BGG) ans
Bundesgericht. Dieses Verfahren wurde, nachdem das kantonale Verwaltungsgericht
die bei ihm hängige Rechtsverzögerungsbeschwerde am 13. Februar 2008
gutgeheissen hatte, am 3. März 2008 zufolge Dahinfallens des
Rechtsschutzinteresses abgeschrieben (Verfahren 2C_134/2008).
C.
Mit Entscheid vom 29. Februar 2008 wies das Departement für Justiz und
Sicherheit des Kantons Thurgau den Rekurs gegen die Verweigerung des
Familiennachzugs ab. Zur Begründung erwog es im Wesentlichen, X.________ habe
mit seinem Verhalten als Asylsuchender in der Schweiz gezeigt, dass er nicht
gewillt oder nicht fähig sei, sich in die hier geltende Rechts- und
Gesellschaftsordnung einzufügen. Sodann lägen gewichtige Indizien für eine
Scheinehe vor bzw. jedenfalls dafür, dass es zumindest beim Ehemann an der
Absicht fehle, eine echte Lebensgemeinschaft zu gründen; diesem gehe es allein
um die Möglichkeit der Wiedereinreise in die Schweiz. Somit liege ein
Ausweisungsgrund nach Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG sowie eine Scheinehe gemäss
Art. 7 Abs. 2 ANAG vor, weshalb die Aufenthaltsbewilligung für den Ehemann zu
verweigern sei.
Eine hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons
Thurgau mit Entscheid vom 21. Mai 2008 ab.
D.
Mit Eingabe vom 27. Juni 2008 führen die Eheleute X und Y beim Bundesgericht
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, den
Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau aufzuheben, X.________
die Einreise in die Schweiz zu bewilligen und ihm hernach eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen; eventuell sei der angefochtene Entscheid
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Ausserdem seien die kantonalen Instanzen anzuweisen, entstandene Anwaltskosten
im Betrag von insgesamt Fr. 7'921.30 zu ersetzen; eventuell sei die Sache auch
zur Festsetzung der Entschädigungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Migrationsamt des Kantons Thurgau beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Denselben Antrag stellen das kantonale Departement für Justiz und Sicherheit
sowie das kantonale Verwaltungsgericht. Das Bundesamt für Migration schliesst
auf Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet des Ausländerrechts
unzulässig gegen Entscheide betreffend Bewilligungen, auf die weder das
Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt.
1.2 Zwar ist am 1. Januar 2008 das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) in Kraft getreten, doch bestimmt
dessen Art. 126 Abs. 1, dass auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten dieses
Gesetzes eingereicht worden sind, noch das bisherige Recht anwendbar bleibt.
Das streitige Gesuch wurde vor Inkrafttreten des Ausländergesetzes gestellt und
beurteilt sich daher noch nach dem inzwischen aufgehobenen Bundesgesetz vom 26.
Mai 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) und seinen
Ausführungserlassen.
1.3 Der Beschwerdeführer 1 hat aufgrund der am 24. November 2004 geschlossenen
Ehe mit einer Schweizerin gestützt auf Art. 7 Abs. 1 ANAG einen grundsätzlichen
Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Ein solcher
grundsätzlicher Anspruch ergibt sich im Übrigen auch aus dem in Art. 8 Ziff. 1
EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV garantierten Schutz des Familienlebens, sofern die
Ehe intakt ist und tatsächlich gelebt wird (BGE 127 II 60 E. 1d/aa S. 64 f.).
2.
2.1 Kein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung besteht, wenn die Ehe zur
Umgehung fremdenpolizeilicher Schranken geschlossen wurde (Scheinehe bzw.
Ausländerrechtsehe, Art. 7 Abs. 2 ANAG, dazu ausführlich BGE 128 II 145 E. 2.1
S. 151; 127 II 49 E. 4 und 5 S. 55 ff.); der Anspruch erlischt, wenn ein
Ausweisungsgrund vorliegt (Art. 7 Abs. 1 Satz 3 ANAG).
Für die Annahme einer Scheinehe bedarf es konkreter Hinweise darauf, dass die
Ehegatten nicht eine eigentliche Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern die
Ehe nur aus fremdenpolizeilichen Überlegungen eingegangen wurde (vgl. BGE 127
II 49 E. 5a S. 57). Eine Scheinehe liegt aber nicht bereits dann vor, wenn
ausländerrechtliche Motive für den Eheschluss mitentscheidend waren.
Erforderlich ist zusätzlich, dass der Wille zur Führung einer
Lebensgemeinschaft - zumindest bei einem der Ehepartner - von Anfang an nicht
gegeben ist (BGE 127 II 49 E. 4a S. 55 mit Hinweisen, Urteil 2C_750/2007 vom 8.
April 2008, E. 2.2). Es ist Sache der Fremdenpolizeibehörden, eine Scheinehe
nachzuweisen; liegen hiefür nicht genügend konkrete Indizien vor, darf nicht
auf eine solche geschlossen werden.
Für eine Scheinehe, wie sie vom kantonalen Departement behauptet wird, bestehen
im hier zu beurteilenden Fall nicht genügend objektive Indizien. Wohl besteht
Anlass zur Vermutung, dass der Beschwerdeführer 1, der hier erfolglos ein
Asylgesuch gestellt hatte und ausgeschafft werden musste, sich mit der
eingegangenen Ehe in erster Linie ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz
verschaffen will. Die ungefähr im gleichen Alter stehende schweizerische
Ehefrau hat jedoch gemäss den Akten (Passkopien) vom 21. Juli 2004 bis zum 7.
April 2005 in Gambia gelebt und dort während dieses längeren Aufenthaltes am
24. November 2004 den Beschwerdeführer 1 geheiratet. Seither verbringt sie
regelmässig ihre Ferien bei ihrem Ehemann in Gambia (vom 29. September 2005 bis
zum 20. Oktober 2005, vom 6. Juni 2006 bis zum 11. Juli 2006, vom 15. März 2007
bis zum 16. April 2007 sowie vom 9. Oktober 2007 bis zum 7. November 2007). Im
Übrigen stehen die Eheleute in engem telefonischen Kontakt: Gemäss
unwidersprochener Darstellung will die Beschwerdeführerin 2 seit 2005 für
Telefonate mit ihrem Ehemann rund Fr. 3'500.-- ausgegeben haben. Der
Beschwerdeführer 1 bemühte sich seinerseits mehrfach um die Aufhebung der gegen
ihn verfügten Einreisesperre ausdrücklich auch deshalb, um seine Ehefrau sehen
zu können.
Es fehlen bei dieser Sachlage genügende Indizien, um auf einen fehlenden Willen
zur Führung einer echten ehelichen Lebensgemeinschaft schliessen zu können. In
einem solchen Falle muss trotz bestehender Zweifel gestützt auf Art. 7 ANAG dem
ausländischen Ehegatten die Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, auf das
Risiko hin, dass sich die Ehe aufgrund des späteren Verhaltens der Beteiligten
(z.B. fehlendes eheliches Zusammenleben in der Schweiz) in Verbindung mit den
bereits heute bekannten, in diese Richtung weisenden Indizien als Scheinehe
herausstellt und die Aufenthaltsbewilligung gestützt auf die dannzumaligen
Erkenntnisse widerrufen werden muss bzw. nicht mehr zu verlängern ist (Urteil
2C_750/2007 vom 8. April 2008).
2.2 Zu prüfen bleibt, ob gegen den Beschwerdeführer 1 ein Ausweisungsgrund
vorliegt, der seinen aus Art. 7 ANAG folgenden Anspruch auf Aufenthalt bei
seiner Ehefrau in der Schweiz zum Erlöschen bringen würde (vorne E. 2.1).
Der Beschwerdeführer 1 wurde nach Gambia ausgeschafft, bevor die gegen ihn
wegen angeblicher Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz veranlassten
Ermittlungen durchgeführt werden konnten. Er wurde zwar - wegen Missachtens
einer Eingrenzung - bereits einmal zu einer Busse verurteilt, eine
strafrechtliche Verurteilung im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit a ANAG
("gerichtliche Bestrafung") liegt aber nicht vor; der blosse Verdacht des
Kokainhandels reicht aufgrund der geltenden Unschuldsvermutung nicht aus.
Sodann erlaubt das vom Beschwerdeführer 1 während des Asylverfahrens gezeigte
Fehlverhalten (unwahre Angaben zur Herkunft, Marihuanakonsum bzw. -handel,
Missachtung einer Eingrenzung) für sich allein noch nicht die Annahme, er sei
als Ehemann einer Schweizerin nicht gewillt oder nicht fähig, sich in die
hiesige Ordnung einzufügen (so der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. b
ANAG); sein Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung erlischt nicht schon
dann, wenn er "gegen die öffentliche Ordnung verstossen hat", wie dies beim
Ehemann einer Niedergelassenen der Fall wäre (Art. 17 Abs. 2 ANAG), sondern
erst, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (vorne E. 2.1). Schliesslich kann auch
nicht unterstellt werden, dass der Beschwerdeführer 1 als Ehemann einer
erwerbstätigen Schweizer Bürgerin fortgesetzt und in erheblichem Masse der
öffentlichen Wohlfahrt zur Last fallen wird (Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG).
2.3 Das Verwaltungsgericht begründet die Verweigerung der anbegehrten
Aufenthaltsbewilligung einzig damit, dass gegen den Beschwerdeführer 1 eine
noch bis zum 4. April 2009 geltende rechtskräftige Einreisesperre bestehe,
deren Aufhebung vom zuständigen Bundesamt zweimal abgelehnt worden sei. Bei
dieser Sachlage sei das kantonale Migrationsamt befugt gewesen, die Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung zu verweigern, zumal eine solche sinnlos wäre,
wenn der Gesuchsteller gar nicht einreisen dürfe.
Das Vorliegen einer Einreisesperre steht gemäss der bundesgerichtlichen Praxis
der Geltendmachung und allfälligen Anerkennung eines Rechtsanspruches auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht entgegen. Kommt die zuständige
Bewilligungsbehörde (oder die angerufene Rechtsmittelinstanz) zum Schluss, dass
ein Rechtsanspruch auf Zulassung des Aufenthaltes besteht, kann und muss sie
die anbegehrte Anwesenheitsbewilligung erteilen; sie darf dabei davon ausgehen,
dass ein der Ausübung dieses Rechtes entgegenstehendes Einreiseverbot von der
hiefür zuständigen Behörde aufgrund pflichtgemässen Ermessens aufgehoben wird
(Urteil 2A.141/2002 vom 19. Juli 2002, E. 1.2, Andreas Zünd, in: Uebersax/Münch
/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Basel 2002, Rz. 6.84). Diese Betrachtungsweise
drängt sich aus Gründen der Kohärenz der Rechtsordnung jedenfalls dann auf,
wenn die zum Einreiseverbot führenden Umstände bei der Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung bekannt waren und in die Interessenabwägung eingeflossen
sind. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Einreisesperre von den hiefür
zuständigen Behörden aufgrund eigener abweichender Beurteilung ausnahmsweise
auch entgegen einer erteilten Anwesenheitsbewilligung verfügt oder aufrecht
erhalten werden könnte, braucht nicht untersucht zu werden, da Gründe für ein
derartiges Vorgehen hier nicht in Betracht fallen. Die dem angefochtenen Urteil
des Verwaltungsgerichts zugrunde liegende Annahme, die gegen den
Beschwerdeführer 1 verfügte Einreisesperre stehe der Erteilung der anbegehrten
Aufenthaltsbewilligung entgegen, verstösst gegen Bundesrecht.
3.
Nach dem Gesagten ist die vorliegende Beschwerde gutzuheissen und das
angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben.
Heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut, so entscheidet es in der Sache
selbst oder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Es kann
die Sache auch an die Behörde zurückweisen, die als erste Instanz entschieden
hat (Art. 107 Abs. 2 BGG).
Nachdem das vorliegende Verfahren seit der Einreichung des ersten
Familiennachzugsgesuches über dreieinhalb Jahre gedauert hat, erscheint es
angezeigt, die Sache an das Migrationsamt des Kantons Thurgau zurückzuweisen.
Dieses hat dem Beschwerdeführer 1 die anbegehrte Aufenthaltsbewilligung ohne
Verzug zu erteilen. Beizufügen bleibt in diesem Zusammenhang, dass der
Beschwerdeführer 1 bei einer allfälligen strafrechtlichen Verurteilung mit der
Möglichkeit des Widerrufs oder der Nichtverlängerung seiner
Aufenthaltsbewilligung rechnen muss, wobei sein bisheriges Verhalten in der
Schweiz bei der dannzumal vorzunehmenden Beurteilung mitberücksichtigt werden
darf.
Ferner wird es Sache des Verwaltungsgerichts sein, über die Kosten des
kantonalen Rechtsmittelverfahrens neu zu befinden.
Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG).
Hingegen hat der Kanton Thurgau die obsiegenden Beschwerdeführer für das
bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Thurgau vom 21. Mai 2008 aufgehoben.
2.
Die Sache wird zur Erteilung der anbegehrten Aufenthaltsbewilligung an das
Migrationsamt des Kantons Thurgau zurückgewiesen.
3.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau hat über die Kosten des kantonalen
Rechtsmittelverfahrens neu zu befinden.
4.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
5.
Der Kanton Thurgau hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
6.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Migrationsamt, dem Departement
für Justiz und Sicherheit und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowie
dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. November 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber
Merkli Klopfenstein